SENTENCIA. — Tribunal Superior de Medellín

TEMA: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - no debe identificarse con el derecho material, porque de dicha manera se estaría configurando un retroceso a tesis ya superadas según las cuales sólo tiene derecho de acción quien es titular del derecho material controvertido y sólo puede tener la posición de demandado aquel otro sujeto titular de la relación jurídica material / SENTENCIA ANTICIPADA - / HECHOS: Pretende el demandante, se conceda la reparación integral de perjuicios materiales e inmateriales por la conducta constitutiva de conflictos de intereses desarrollada por la pasiva, sancionado a ésta con multa y/o inhabilidad para ejercer el comercio.

Subsidiariamente, solicita se declare la nulidad de los actos provenientes del acuerdo con las respectivas restituciones y la responsabilidad solidaria e ilimitada de la contraparte; lo anterior, como consecuencia de actuaciones ocultas y abusivas que han llevado a que el patrimonio de la sociedad y del demandante se disminuya afectando la participación de la parte activa.

TESIS: Hoy en el C.G.P. no se trajo dicha posibilidad de formular como excepción previa alguna de estas de mérito, sino que en su art. 278, establece las clases de providencias que puede proferir el juez, autos y sentencias, señalando en su inciso 3ro, que en cualquier estado del proceso el juez deberá dictar sentencia anticipada total o parcial, entre otros “3.

Cuando se encuentra probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa”. Y sobre la sentencia anticipada la CSJ en reciente pronunciamiento expuso en sentencia SC2421 de julio 04 de 2019 M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO: (…) Luego, solo cuando los juzgadores adviertan que no habrá debate probatorio o que es vano, itérese, agotada la fase introductoria del litigio, pueden proferir sentencia definitiva sin más trámites, los cuales, por cierto, se tornan innecesarios, al existir claridad fáctica sobre los supuestos aplicables para desatar la controversia.

(…) En este sentido es evidente que en el sub lite el presupuesto de la legitimación en la causa está debidamente satisfecho con las afirmaciones de coincidencia entre las titularidades procesales y sustanciales efectuadas por la parte demandante, quien atribuye responsabilidad respecto de la pluralidad integrante de la contraparte, reconociéndose beneficiaria procesal del interés jurídico pretendido, circunstancia que la hace merecedora de un procedimiento plenario en el cual pueda convencer sobre la verídica existencia de la tutela jurídica rogada.

(…) Es así como considera el Tribunal que fue apresurada la decisión de proferir sentencia anticipada, pues como se anteló, la demanda ameritaba un ejercicio interpretativo cuidadoso, para sustraer de su contenido el verdadero propósito de la misma, y la acción pertinente, pues en ocasiones parece una acción de responsabilidad civil, y no quedarse con que la parte actora encasilló su actuación en el art. 23 de la Ley 222 de 1995, cuando se debe recordar que la parte da al juez hechos y es el funcionario quien da el derecho, al punto que si la parte considera que debe tramitarse por cierto proceso, corresponde al juez enderezar desde el inicio el asunto y darle el trámite que corresponde.

M.P. MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO FECHA: 30/06/2020 PROVIDENCIA: SENTENCIA. ACLARACIÓN DE VOTO: MURIEL MASSA ACOSTA SALVAMENTO DE VOTO: JOSÉ GILDARDO RAMÍREZ SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL DEL PODER PÚBLICO “Al servicio de la justicia y de la paz social” TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL Medellín, treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) -discutida en sesión virtual de la fecha- PROCESO VERBAL DEMANDANTE JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA DEMANDADO JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA, MARÍA ADELAIDA Y JULIAN ARROYAVE PALACIO, VICTORIA EUGENIA PALACIO PIEDRAHITA, CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. (antes Link Inmobiliaria Ltda.), INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S. y FRANCISCO ALEJANDRO MARTÍNEZ RESTREPO RADICADO 05001 31 03 005 2016 00396 01 INTERNO: 2019-124 INSTANCIA SEGUNDA –APELACIÓN SENTENCIA- PROCEDENCIA JUZGADO QUINTO CIVIL CIRCUITO DE MEDELLÍN PROVIDENCIA SENTENCIA N° 044 TEMAS Y SUBTEMAS SENTENCIA ANTICIPADA – FALTA DE LEGITIMACIÓN DECISIÓN REVOCA MAGISTRADA PONENTE MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO Previo a abordar el estudio del asunto, es pertinente poner de presente que, aunque el Código General del Proceso establece la oralidad como regla general en el trámite de los procesos civiles, en este caso la etapa de sustentación y de sentencia se realiza de forma escrita, en amparo en el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho, por medio del cual se adoptaron medidas para implementar las tecnologías de la información y se flexibilizó la prestación del servicio de justicia, debido al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica generado por el virus Covid 19, normativa que posibilitó el trámite escritural de la segunda instancia en materia civil.

SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 Así entonces procede el Tribunal a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada proferida el 22 de Mayo del 2019 por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, dentro del proceso VERBAL ya referenciado.

I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte actora pretende que a través del presente proceso se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRINCIPALES: Que enmarca así: “REPARACIÓN INTEGRAL DE LOS PERJUICIOS POR HABER INCURRIDO EN UNA CONDUCTA CONSTITUTIVA DE CONFLICTO DE INTERESES” 1. DECLARAR que el negocio contenido en el denominado “ACUERDO PRIVADO”, suscrito entre JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA y FRANCISCO A. MARTINEZ el día 24 de agosto de 2006, implementado con la constitución de las sociedades Link Inmobiliario Ltda. hoy Construcción e Interventoría S.A.S. Grupo Inmobiliario San Lucas S.A, Inversiones en Bienes Inmuebles S.A.S. y con la posterior disposición, vía fiducia irrevocable, del bien inmueble identificado con la MI No. 001-633627, se dio lugar a que se incurriera en conductas constitutivas de conflicto de intereses, manifiestamente violatorias del ordinal 7 del art. 23 de la Ley 222 de 1995. 2.

DECLARAR que en esas conductas han participado, cohonestado o beneficiado los demandados, algunos de ellos en calidad de administradores y otros en calidad de socios o accionistas de las sociedades mencionadas. 3. CONDENAR solidariamente a las personas naturales y jurídicas a la reparación integral de los perjuicios ocasionados al demandante, quien como accionista de CONSTRUCTORA DE PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. PROINSA S.A. resultó afectado en el 50% de su porcentaje de participación accionaria por los siguientes conceptos: lucro cesante consolidado equivalente al 50% del valor de inmueble del cual se dispuso en claro conflicto de intereses, que para septiembre de 2014 ascendía a $7.172’128.159.oo; el 50% del valor de los honorarios que dejó de percibir PROINSA S.A. por el desarrollo de un proyecto inmobiliario de similares características, de ventas totales, de lo cual se beneficiaría el SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 demandante de no haberse trasladado en claro conflicto de intereses a los demandados, que para septiembre de 2014 fueron del 8% de los costos directos de construcción incluido el urbanismo por la construcción $1.346’903.514.oo, el 2% de las ventas totales por la gerencia del proyecto $855’904.644.oo, el 3% de las ventas totales por comercialización $1.283’856.966.oo, el 2% de los costos directos de construcción por los diseños $448’967.838.oo, el 1.5% de los costos directos de construcción para la interventoría del proyecto $336’725.879.oo, el 5% de las ventas totales del proyecto a título de utilidades $2.139’761.610.oo.

Sumas que deberán ser actualizadas para el momento de la sentencia. Perjuicios morales $2.716’849.721.oo o la que el juez determine, estimada sobre el 20% del consolidado de los perjuicios materiales. 4. Se ORDENE sancionar con multa y/o con inhabilidad para ejercer el comercio a las personas responsables de dicha conducta conforme el inc.2, art. 5, Dec. 1925 de mayo 28 de 2009. 5.

Se CONDENE en costas y agencias en derecho. SUBSIDIARIA PRIMERA: Que enmarca así: “DECLARAR LA NULIDAD DE TODOS LOS ACTOS CONCOMITANTES Y POSTERIORES A LA FIRMA DEL CONVENIO PRIVADO QUE LO IMPLEMENTARON, POR EVIDENTE ABUSO DEL DERECHO, FRAUDE A LA LEY, CONFLCITO DE INTERESES ORDENANDO REPARAR INTEGRALMENTE LOS PERJUICIOS”. 1. DECLARAR que LA VALIDEZ del negocio contenido en el denominado “ACUERDO PRIVADO”, suscrito entre JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA y FRANCISCO A. MARTINEZ el día 24 de agosto de 2006, implementado con la constitución de las sociedades Link Inmobiliario Ltda. hoy Construcción e Interventoría S.A.S. Grupo Inmobiliario San Lucas S.A, Inversiones en Bienes Inmuebles S.A.S. está afectado de NULIDAD ABSOLUTA en los términos del ord. 1 del art. 899 del C de Co, por haber incurrido en ejercicio abusivo y reiterado del derecho y en claro conflicto de intereses. 2.

Consecuencialmente, los demandados JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA, MARÍA ADELAIDA Y JULIAN ARROYAVE PALACIO, VICTORIA EUGENIA PALACIO PIEDRAHITA y FRANCISCO ALEJANDRO VALENCIA están obligados a restituir las cosas a su estado anterior, incluyendo el reintegro por equivalencia del bien inmueble objeto del mismo, por lo que de manera solidaria deberán responder integralmente por los perjuicios SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 ocasionados al demandante por los siguientes conceptos: lucro cesante consolidado equivalente al 50% del valor de inmueble del cual se dispuso en claro conflicto de intereses, que para septiembre de 2014 ascendía a $7.172’128.159.oo; el 50% del valor de los honorarios que dejó de percibir PROINSA S.A. por el desarrollo de un proyecto inmobiliario de similares características, de ventas totales, de lo cual se beneficiaría el demandante de no haberse trasladado en claro conflicto de intereses a los demandados, que para septiembre de 2014 fueron del 8% de los costos directos de construcción incluido el urbanismo por la construcción $1.346’903.514.oo, el 2% de las ventas totales por la gerencia del proyecto $855’904.644.oo, el 3% de las ventas totales por comercialización $1.283’856.966.oo, el 2% de los costos directos de construcción por los diseños $448’967.838.oo, el 1.5% de los costos directos de construcción para la interventoría del proyecto $336’725.879.oo, el 5% de las ventas totales del proyecto a título de utilidades $2.139’761.610.oo.

Sumas que deberán ser actualizadas para el momento de la sentencia. Perjuicios morales $2.716’849.721.oo o la que el juez determine, estimada sobre el 20% del consolidado de los perjuicios materiales. 3. CONDENAR en costas y agencias en derecho a los demandados. SUBSIDIARIA SEGUNDA Que enmarca así: “DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA E ILIMITADA DE TODAS LAS PERSONAS QUE COMO ADMINISTRADORES Y SOCIOS ACTUARON DE FORMA ABUSIVA Y FRAUDULENTA, CON EVIDENTE VIOLACIÓN DE LA LEY Y DE LOS ESTATUTOS, SIENDO CIVILMENTE RESPONSABLES” 1.

DECLARAR que como gerente de la sociedad CONSTRUCTORA DE PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. PROINSA S.A., el señor JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA ha incumplido el deber de obrar de buena, se ha abstenido de obrar como un buen hombre de negocios, ha omitido la obligación de realizar el objeto social de la sociedad, ha obrado bajo un evidente conflicto de intereses, ha excedido los límites legales y estatutarios, y de manera abusiva y con fraude a la ley, ha definido una estrategia para infrapatrimonializar a la sociedad para obtener beneficio particular en su favor de su familia y de terceros, en detrimento de JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA. 2..DECLARAR que en esas actuaciones participó su esposa e hijos VICTORIA EUGENIA PALACIO PIEDRAHITA, MARÍA SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 ADELAIDA Y JULIAN ARROYAVE PALACIO, quienes se beneficiarían directamente o a través de las sociedades CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. (antes Link Inmobiliaria Ltda.) e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S. 3.

Como consecuencia estos demandados son civil y solidariamente responsables de los perjuicios ocasionados al demandante. 4. Se CONDENE a JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA, MARÍA ADELAIDA Y JULIAN ARROYAVE PALACIO, VICTORIA EUGENIA PALACIO PIEDRAHITA, CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. (antes Link Inmobiliaria Ltda.) e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S. como civilmente responsables a reparar integralmente al accionista JORGE ALBERTO titular del 50% de participación en la CONSTRUCTORA DE PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. PROINSA S.A., las siguientes sumas: lucro cesante consolidado equivalente al 50% del valor de inmueble del cual se dispuso en claro conflicto de intereses, que para septiembre de 2014 ascendía a $7.172’128.159.oo; el 50% del valor de los honorarios que dejó de percibir PROINSA S.A. por el desarrollo de un proyecto inmobiliario de similares características, de ventas totales, de lo cual se beneficiaría el demandante de no haberse trasladado en claro conflicto de intereses a los demandados, que para septiembre de 2014 fueron del 8% de los costos directos de construcción incluido el urbanismo por la construcción $1.346’903.514.oo, el 2% de las ventas totales por la gerencia del proyecto $855’904.644.oo, el 3% de las ventas totales por comercialización $1.283’856.966.oo, el 2% de los costos directos de construcción por los diseños $448’967.838.oo, el 1.5% de los costos directos de construcción para la interventoría del proyecto $336’725.879.oo, el 5% de las ventas totales del proyecto a título de utilidades $2.139’761.610.oo.

Sumas que deberán ser actualizadas para el momento de la sentencia. Perjuicios morales $2.716’849.721.oo o la que el juez determine, estimada sobre el 20% del consolidado de los perjuicios materiales. 5. CONDENAR en costas y agencias en derecho a los demandados. 2.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LAS PRETENSIONES Los hechos relevantes para el caso se sintetizan en los siguientes, por acápites como los clasificó el actor: SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 1. La sociedad PROINSA se constituyó en junio de 1982 como una sociedad limitada llamada INVERSIONES TORDECILLAS LTDA, integrada por los hermanos JORGE ALBERTO Y JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA con un 50% de participación cada uno, individual o con su grupo familiar, el mayo de 1990 se transformó en sociedad anónima, y desde allí el gerente es JULIO DARIO con facultad de administración inmediata y disposición conforme los estatutos, la subgerente VICTORIA EUGENIA (cónyuges) y el presidente JORGE ALBERTO.

En julio de 1991 PROINSA reformó los estatutos y en el art. 29 se estableció que la junta directiva concedería previa y expresa autorización al gerente para celebrar contratos relacionados con ingreso a otras sociedades y todo acto de disposición de bienes inmuebles de la sociedad cuya cuantía sea o exceda de dos millones de pesos, restricciones que han sido publicadas en el certificado de Cámara de Comercio y fueron reconocidas por la Super Intendencia en Resolución 610-000498 de agosto de 2014.

En el certificado de Cámara de comercio no figura la dirección de la oficina principal en la ciudad de Medellín, sino un apartado aéreo en Envigado, dato importante para explicar conductas abusivas y fraudulentas. 2. PROINSA en desarrollo de su objeto social ejecutó diversos proyectos inmobiliarios y para ello adquirió el inmueble con MI 001-633627 en 1994, sobre este y otros inmuebles se constituyó usufructo a favor de los beneficiarios reales de PROINSA a través de las sociedades J. ALBERTO ARROYAVE VALENCIA Y CIA S EN C y JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA Y CIA S EN C., cada uno con su grupo familiar.

La sociedad JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA Y CIA S EN C fue transformada en sociedad por acciones simplificada y se denomina JOTA D S.A.S. Sobre el inmueble se otorgó licencia urbanística N°. C1-06-1014 el 27 de diciembre de 2006, previa solicitud acompañada de plano suscrito por JULIO DARIO y ALBERTO ENRRIQUE MONTES OCHOA, con pericia se estableció que con esta licencia se hubiere podido construir y vender 20.378,689 m2 para vivienda multifamiliar, lo que hubiere representado para PROINSA ingresos para el año 2008 de $59.098’177.800.oo, para el año 2011 $67.351’544.010.oo y para el año 2014 $85.590’464.400.oo, así como el SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 valor residual para las mismos momentos, en especial para el 2006 de $845.882 m2., contando con una cabida el lote de 8.002,3 m2.

Sobre este inmueble PROINSA estructuró diferentes proyectos, uno de ellos el CENTRO COMERCIAL OULET SAN LUCAS, pero la falta de ejecución de cualquier proyecto en dicho lote provino del interés oculto del gerente y accionista JULIO DARIO y los miembros de su familia de sacar ese bien y trasladarlo a otra donde la familia tenía interés de distribuirse los ingresos, circunstancia que se ha extendido a otros recursos de la empresa.

Involucrando otras personas naturales y jurídicas. 3. El 24 de agosto de 2006 JULIO DARIO quien dijo actuar en nombre de PROINSA y FRANCISCO MARTINEZ R. quien dijo actuar en nombre de GRUPO INMOBILIARIO PROYECTO SAN LUCAS, aun sin constituir legalmente, como compradora del inmueble, suscribieron un “CONVENIO PRIVADO”, cuyo objeto era DISPONER a título de compraventa del bien con MI 001-633627 perteneciente a PROINSA.

Allí se estableció como precio $3.601’044.000.oo cuando el valor real era el doble, y la compradora para esa época adolecía de capacidad jurídica, patrimonial y económica para comprometerse en el negocio y pagar lo acordado, por ello el negocio se estructuró de forma que el pago se apalancaría con recursos de eventuales compradores del proyecto y en caso de no obtener punto de equilibrio era revocable, por ello se proyectó en tres etapas y el comprador suscribiría fiducia para la preventa con ACCIÓN FIDUCIARIA.-Este convenio privado no fue presentado a consideración de los órganos sociales de PROINSA y permaneció oculto para el presidente y accionista, quien al conocerlo tiempo después, hizo manifiesto su desacuerdo por el valor fijado y la forma de pago, y trató de disuadir para que desistieran de él. Pese a la inconformidad expresada, el 13 de abril de 2007 JORGE ALBERTO suscribió comunicación en la que respaldaba la palabra empeñada por JULIO DARIO, solicitando que los pagos convenidos se hicieran 50% a cada uno de los socios, comunicación firmada por los dos.

Pero dicho convenio tenía otro trasfondo, que era implementar la transferencia real y efectiva de la participación de JORGE sobre el inmueble y garantizar a JULIO y su familia la participación en el inmueble con un plus, defraudando al demandante. SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 4. Antes de constituir la sociedad compradora GRUPO INMOBILIARIO PROYECTO SAN LUCAS, se creó LINK INMOBILIARIO LTDA, hoy CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. en noviembre de 2006 siendo socios JULIAN (gerente) y MARÍA ADELAIDA ARROYAVE PALACIO (subgerente) y como suplente del subgerente JULIO DARIO, siendo sus constituyentes y administradores beneficiarios en un 50% de la participación de PROINSA; luego se creó el GRUPO INMOBILIARIO PROYECTO SAN LUCAS, en junio de 2007 al cual concurrieron JULIO DARIO en representación de CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S, FRANCISCO ALEJANDRO MARTÍNEZ R. en representación de ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., LINA MARÍA MARTÍNEZ RESTREPO en representación de ADQUIRIR S.A., ALBERTO ENRIQUE MONTES OCHOA en representación de ALTERNATIVAS MODULARES ARQUITECTOS S.A. y JUAN MAURICIO JIMÉNEZ GÓMEZ en su propio nombre, siendo designado como gerente JULIO DARIO.

Constituidas CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S y el GRUPO INMOBILIARIO PROYECTO SAN LUCAS el paso a seguir era el traspaso del inmueble en la forma establecida en el convenio privado. 5. En septiembre 20 de 2007 JULIO DARIO aduciendo la representación de las sociedades renunció al derecho de usufructo a favor de J ALBERTO ARROYAVE VALENCIA & CIA S EN C., pese a que el beneficiario real y facultado para hacerlo era JORGE ALBERTO, y el 28 de septiembre de 2007 JULIO DARIO sin autorización estatutaria y diciendo actuar en representación de PROINSA dispuso vía fiducia mercantil irrevocable del inmueble con MI 001-633627 a favor de ACCIÓN FIDUCIARIA, allí se designó como profesional inmobiliario y beneficiario del fideicomiso al GRUPO INMOBILIARIO PROYECTO SAN LUCAS en la forma prevista en el convenio.

Fiducia aclarada en mayo de 2008, estableciendo que LINK INMOBILIARIO LTDA, hoy CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. actuaría como gerente del proyecto y como interventora técnica y administrativa. SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 6. El 01 de julio de 2011 se presentó queja administrativa ante la Superintendencia de Sociedades, expediente radicado 68828, en virtud de la cual se formuló cargos a JULIO DARIO ARROYAVE, entre ellos violación del ordinal 7 del art. 23 de la Ley 222 de 1995, por incurrir en conflicto de intereses y en competencia con la sociedad a través de LINK INMOBILIARIO LTDA, hoy CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S., GRUPO INMOBILIARIO PROYECTO SAN LUCAS, e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S., cargos que dejó en firme con resolución de agosto 08 de 2014.

Cita el demandante el Decreto 1925 de 2009 reglamentario del art. 23 de la Ley 222 de 1995, el cual en su art. 1 define que los administradores que han actuado en conflicto de intereses deberán responder por los perjuicios causados, incluyendo a los asociados, y en el art. 4 permite que los asociados afectados puedan reclamar vía proceso verbal la reparación integral, como también adelantar la acción de nulidad de los actos amparados por tales decisiones del administrador. 7.

A través de la creación del GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS, JULIO DARIO y su familia tendría el 23.58% de participación en él, conservaría el mismo porcentaje del inmueble comprometido en el convenio, recibirían los beneficios por el gerenciamiento del proyecto, por la interventoría técnica y administrativa, las utilidades en este porcentaje, indirectamente serían propietarios del inmueble sin asumir contraprestación a través de los constituyentes, que pasaron a ser beneficiarios del inmueble a precios muy por debajo del mercado y en condiciones inequitativas para PROINSA y en detrimento de JORGE ALBERTO.

Situación que para el momento la Superintendencia pudo comprobar definiendo que GRUPO INMOBILAIRIO SAN LUCAS S.A. hoy en liquidación adeuda a PROINSA $1.430’954.238.oo por el precio del lote, sin que haya actividad de PROINSA para cobrar ni del GRUPO para pagar. 8. Con su actuar JULIO DARIO ha desconocido los ordinales 1, 2, 6 del art. 23 de la Ley 222 de 1995, no cumplió con convocar a la junta directiva de PROINSA conforme los estatutos entre los años 2007 a 2012, no convocó a reuniones ordinarias de la Asamblea de accionistas de PROINSA durante SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 este mismo periodo, constituyo la sociedad INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S. sin autorización del máximo órgano social, no llevo contabilidad en debida forma, esta violación de la ley y estatutos resulta dolosa al tenor de lo establecido en el art. 200 C de Co. 9.

En marzo de 2012 JULIO DARIO no convoca a reunión ordinaria, pero el 08 de dicho mes presentó solicitud de cambio de dirección ante la Cámara de Comercio de Medellín indicando que en adelante la dirección de PROINSA sería la calle 17 C sur No. 44-76 Medellín, cambio que no fue comunicado a JORGE ALBERTO. Y aprovechando la falta de convocatoria el 02 de abril de 2012 se llevó a cabo una reunión por derecho propio en la que A través de sus apoderados participaron JULIO DARIO, VICTORIA EUGENIA, JULIAN Y MARIA ADELAIDA, tal como constan en acta, en esa reunión se removió a JORGE ALBERTO de la presidencia y se nombro a JULIO DARIO ostentando la gerencia y la presidencia de PROINSA, se eligió una junta directiva contraviniendo el art. 435 del C de Co.

Es así como JULIO DARIO no ha escatimado esfuerzos para obtener beneficio para sí y su familia, en detrimento de JORGE ALBERTO, al punto que inició proceso ejecutivo con base en una transacción, que a la postre se probó que la firma de JORGE ALBERTO era falsa y por ello terminó el proceso y se formularon denuncias penales. Falsedad de la firma de JORGE ALBERTO a que JULIO DARIO ha recurrido en varias oportunidades, como ocurre con un documento denominado “ACUERDO PRIVADO” evidenciando el abuso del derecho y fraude a la ley, que ha llevado a que el patrimonio de la sociedad disminuya afectando la participación de JORGE ALBERTO.

3. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Admitida la demanda (fol. 394, c.1), se notificó personalmente al apoderado de FRANCISCO ALEJANDRO MARTÍNEZ RESTREPO (fol. 399, c.1) quien procedió a responder (fol. 432, c. ppal) que algunos hechos deberán probarse, otros no son ciertos, algunos no le constan y unos son ciertos. Expone que las funciones, facultades y atribuciones de los representantes legales de PROINSA S.A. conforme el certificado de Cámara de Comercio, SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 tienen un alcance diferente al señalado en los hechos 7 al 16, pues como lo confiesa el demandante presidente y gerente tenían las mismas facultades y atribuciones sin limitaciones en cuanto a la cuantía, naturaleza de actos, contratos, negocios u operaciones celebradas en desarrollo del objeto social.

Así se reconoció en la sentencia que negó la pretensión de nulidad del convenio privado que celebró JULIO DARIO. Siendo falso también el alcance que pretende darle a la resolución de la superintendencia, en la que se refiere a conductas del administrador de la sociedad comercial y sus obligaciones, situaciones ajenas a las ventiladas en este proceso.

Sin que le conste los proyectos inmobiliarios que hayan sido realizados por PROINSA S.A., si le consta que su objeto social son las actividades inmobiliarias como la promoción y comercialización. Admite como ciertos los hechos 21 a 24, pero la propiedad, gravámenes y enajenaciones deberán probarse, pues desconoce la causa de celebración de la compraventa, del usufructo sobre el inmueble y los beneficiarios reales.

Controvierte la experticia presentada por el actor sobre el desarrollo de un proyecto inmobiliario, pues se debe tener en cuanta varias condiciones además de las del mercado, y reducirlo considerando exclusivamente al valor residual por metro 2 de un hipotético proyecto es sesgado, pues dentro del área de construcción no toda es comercializable, allí se encuentra las zonas comunes, parqueadero de visitantes, halles, fosos de ascensores, rampas, sala de máquina, salones sociales, cuarto de basura y aseo, etc, y lo que se comercializa que son los apartamentos y parqueaderos.

El proyecto inmobiliario Campiña de San Lucas se adelantó y ejecutó en principio con el consentimiento pleno de los dos hermanos, como se da fe con los documentos allegados, cosa distinta que entre ellos como accionistas de PROINSA S.A. haya surgido diferencias con posterioridad que le son ajenas como se demostró en otros procesos a instancia del mismo actor.

Sobre los hechos 38 a 46 es cierta la suscripción de documento convenio privado, pero el actor le confiere un alcance que no tiene, pues es una tratativa preliminar, llamada carta de intención, en la que se manifiesta el interés de celebrar un negocio, se estipulan reglas básicas, que luego se SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 desarrollan para cumplir el propósito planteado, es por ello que para ese momento ni la sociedad, ni la enajenación, ni las fiducias ni demás existieran, pues allí se planeaba el desarrollo de un futuro negocio, se expresó la intención de celebrar.

Carta de intención que conoció el señor JORGE ALBERTO, su alcance, la naturaleza de los actos, contratos, negocios y operaciones a llevar a cabo para culminar el proyecto Campiña San Lucas, de hecho, dio instrucciones sobre la forma de pago del precio. En la carta de intención no hay ninguna estratagema para defraudar a uno u otro accionista de PROINSA S.A. puesto que las transacciones beneficiaban a la sociedad no a un accionista.

Es cierta la constitución de la COMPAÑÍA COMERCIAL GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS S.A. por los promotores para el desarrollo del proyecto Campiña de San Lucas, poniendo de presente la inexistencia de estratagema, y la transferencia del inmueble era consecuencia del desarrollo del proyecto, sin que la participación de LINK INMOBILIARIO LTDA y JULIO DARIO tenga causa diferente a su carácter de promotor del proyecto.

La cancelación del usufructo que pesaba sobre el inmueble fue cancelado por el representante legal de la entidades que lo ostentaban con facultades y atribuciones suficientes que constan en los estatutos sociales debidamente inscritos y avalados por la entidad financiera que desembolsó el dinero y la sociedad fiduciaria que adquirió el derecho de dominio sobre el patrimonio autónomo.

Destaca que en la investigación que adelantó la Superintendencia no se cuestiona la carta de intención que se denomina documento privado, ni los actos y demás celebrados para el desarrollo del proyecto, se cuestiona el comportamiento de un accionista y administrador de PROINSA S.A., como tampoco es cierto que el GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS adeude suma alguna a PROINSA S.A., pues una vez canceladas las deudas se liquidó en el año 2015, ya que solo se constituyó para el desarrollo del proyecto Campiña San Lucas sin que cohonestara o permitiera las irregularidades denunciadas.

SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 En su defensa opone como excepciones de mérito 1. PRESCRIPCIÓN tanto de la responsabilidad de los administradores como de las reclamaciones por incumplimiento contractual. 2. CADUCIDAD.

3. COSA JUZGADA como se demuestra con la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Descongestión adjunto al Juzgado 17 Civil del Circuito de Medellín, en firme.

4. VALIDEZ DE LOS ACTOS Y CONTRATOS IMPUGNADOS para la firma del convenio el representante legal de PROINSA S.A. tenía facultades y atribuciones legales y estatutarias suficientes, no requería de autorización.

5. FALTA DE LEGITIMIDAD POR ACTIVA como persona natural.

6. FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA por cuanto el demandado es ajeno al vínculo que se pretende, en tanto nunca fue administrador de alguna de las compañías involucradas.

7. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA.

8. VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET. Nadie puede volverse contra sus propios actos, menos cuando son consentidos y aceptados. 9. INOPONIBILIDAD. Las facultades y atribuciones del representante legal de PROINSA S.A. fueron y son hoy en día suficientes para celebrar la carta de intención.

10. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. 11. BUENA FE. 12. GENÉRICA. A través de su representante legal judicial CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. (antes Link Inmobiliaria Ltda.) y como apoderado de los demandados JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA, MARÍA ADELAIDA Y JULIAN ARROYAVE PALACIO, VICTORIA EUGENIA PALACIO PIEDRAHITA e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S., fueron notificados (fol. 794, cont. c.1) y respondieron a la demanda (fol. 951, cont. c.1), advirtiendo sobre los hechos que algunos son ciertos, otros parcialmente, unos son falsos, otros no le constan y otros no son hechos.

La composición accionaria real no es como se afirma, los demandados no conforman un mismo beneficiario real con sus familiares, son sujetos con personalidad y capacidad jurídica autónoma sin vínculo que impliquen unidad de empresa. A CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S. (en la que el 90% de las acciones pertenecen a PROINSA), no les consta lo relacionado con la SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 conformación de PROINSA S.A., y según los estatutos art. 30 el gerente tiene plenas facultades de actuación, señalando en el art. 29 algunas limitaciones puntuales sobre la administración inmediata, sin que se establezca que al presidente corresponde la administración mediata, quedando tanto presidente como gerente con las mismas facultades luego de la reforma según consta en acta número 2 de reunión de accionistas que no se aportó con la demanda.

Afirma que es cierto que desde que la sociedad PROINSA se transformó en sociedad anónima JULIO ha sido el gerente desconociendo las razones. Como también que hasta 1998 desarrolló varios proyectos inmobiliarios, cuando cesaron sus actividades, su último proyecto terminó en 1997 denominado Fontanar, donde reside el demandante desde hace 20 años, y desde ese momento han reportado en su declaración de renta ingresos cero.

También es cierto que PROINSA adquirió el inmueble en ejercicio de sus actividades sociales y fue vendido por el gerente en uso de sus facultades, sin limitación alguna para ese momento. Expone que las sociedades en comanditas constituidas por los hermanos ALBERTO y JULIO, se crearon en fechas distintas, con mas de un año de diferencia, siendo primero la de JULIO DARIO.

Y en la de ALBERTO, él y JULIO eran socios gestores que son los administradores en igualdad de condiciones, y socios comanditarios JULIAN y MARÍA ADELAIDA hijos de JULIO, y MANUELA hija de ALBERTO. Sin que se pueda afirmar que los miembros de la familia de JULIO fueran beneficiarios reales de dicha sociedad, transformación aprobada por la junta de socios.

Por ello no es cierto que el único facultado para renunciar al derecho de usufructo fuera ALBERTO, pues la sociedad tiene dos gestores, y en esta JULIO delegó la administración en ALBERTO, pero esta delegación fue revocada mediante escritura pública siendo entonces socio gestor y representante legal JULIO. Entretanto en la sociedad en comandita de JULIO solo era socio gestor JULIO y accionistas sus hijos JULIAN y MARIA ADELAIDA, sin que ALBERTO o su hija MANUELA tuvieran participación en ella, la cual hoy se llama JOTA D S.A.S. Aclara que la usufructuaria era la sociedad en SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 comandita donde eran gestores ALBERTO y JULIO mas no él como persona natural.

Respecto del dictamen arrimado, en él no se tuvo en cuenta el valor de los impuestos a pagar por la construcción, pasa por alto los decretos de la Alcaldía Municipal que buscaba desincentivar la construcción en el Poblado; no es cierto el valor residual del inmueble por el efecto de los impuestos. En el año 2002 solo se hicieron consultas sobre la posibilidad del proyecto, se hizo un bosquejo de un proyecto que no prosperó, el demandante muestra lo que sería en caso de venderse todos los inmuebles, pero ese estudio no esta suscrito por nadie, pretendiendo hacer ver a PROINSA para el año 2002 como una empresa próspera, cuando había cesado actividades en años atrás, al punto que el 01 de agosto de 2002 se suscribió la escritura de disolución de la sociedad PROINSA S.A. número 5980 de La Notaría 15 de Medellín, que no pudo registrase por dificultades económicas.

En relación con el acuerdo privado, es cierto que lo firmó JULIO DARIO como gerente de PROINSA S.A. y el señor MARTINEZ en nombre propio y en representación del GRUPO INMOBILIARIO PROYECTO SAN LUCAS, sin señalar que está constituida como sociedad mercantil, el documento contiene un acuerdo para celebrar posteriores contratos, no es un documento traslaticio de dominio, como también es cierto que no se puso a consideración de la asamblea de accionistas de PROINSA por que el gerente tenía facultades para ello, pero si fue conocido por los miembros de la junta directiva y ALBERTO recibió copia del documento, y con base en ello envió carta en abril de 2007 pidiendo el pago conforme se acordó. Tanto conocía el acuerdo y era de su interés la venta del lote que desde los inicios de las negociaciones semanalmente ALBERTO visitaba la sala de ventas ubicada en el lote para consultar el avance y estado de las ventas del proyecto inmobiliario, información que le brindaba LUZ ADRIANA RESTREPO.

Para suscribir el acuerdo fue necesario cancelar antes varias cuotas atrasadas de impuesto predial según el convenio de pago con el municipio, para así iniciar trámites de curaduría, cuotas que el mismo ALBERTO no pagó antes y luego giró cheque para tal efecto. SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 El predio era propiedad de PROINSA S.A. y desconoce que ALBERTO haya estado descontento con la negociación, pues no obra manifestación sobre ello, y no es cierto que sea fraudulento, fue una operación real y lícita, sin que ALBERTO tuviera participación patrimonial sobre el inmueble, pues este era propiedad de PROINSA y así se vendió por su gerente con facultades para ello, sin interés de perjudicar al demandante, pues el predio se negocio por encima del avalúo corporativo que hizo la LONJA de propiedad raíz de Medellín. Se acordó que PROINSA transferiría a un fideicomiso el inmueble a condición que el proyecto obtuviera como punto de equilibrio la venta del 70% del proyecto, si ello no ocurría la negociación habría fallado.

En la cláusula primera del contrato de fiducia mercantil se señala como fideicomitente y beneficiario a PROINSA, siendo falso que el beneficiario fuera el GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS, sin que hubiera disposición real del inmueble. Los accionistas de LINK INMOBILIARIO hoy CONSTRUCCIONES E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. tenían una minúscula participación en PROINSA, del 0,1233% y no ocupaban cargos de administración, constituyéndose en épocas diferentes respecto del GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS S.A., como sucede con las diferentes sociedades creadas por ALBERTO.

Es cierto que la Superintendencia formuló cargos contra varios administradores de PROINSA, entre ellos el mismo ALBERTO, expidiendo el acto administrativo sancionatorio, sin que allí se diga lo que el demandante pretende, solo se señala que el gerente omitió revelar los estados financieros. Advierte que no es cierto lo relacionado con las sumas por ingresos potenciales percibidas por las demandadas, y ya se le canceló lo pertinente a PROINSA como se ha informado en asamblea ordinaria desde el año 2015.

La disminución del patrimonio de la sociedad se debe a gastos administrativos en que se incurre como impuestos e intereses de mora sobre ellos y a su limitada operación, y ha sido ALBERTO quien no ha concurrido a SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 las reuniones de junta directiva y asambleas siendo presidente de la sociedad, y por tales omisiones fue sancionado por la Superintendencia, y en la reunión de 2012 hubo cambio de junta directiva.

Y si no conoció la información fue precisamente porque no ejerció en debida forma su cargo de presidente que ocupó por 20 años, pues podía convocar a reuniones, asambleas, pedir información, inspeccionar, etc., que clara la desidia. No es cierto que al demandante le corresponda la mitad del patrimonio y de los ingresos hipotéticos de la sociedad, pues a los accionistas se les reparte por dividendos o por remanentes liquidatorios, en la forma acordada en asamblea.

Se oponen a las pretensiones y formulan en su defensa excepciones: 1. COSA JUZGADA. Pues los hechos aquí discutidos son los mismos del proceso 2009-00238 conocido por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Medellín.

2. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. Se establece de la lectura de la demanda que se reclama por un supuesto perjuicio al patrimonio del demandante por un perjuicio que sufrió PROINSA por las actuaciones del gerente, y sobre la acción social de responsabilidad se encuentra regulación en el art. 25 de la Ley 222. 3. CLÁUSULA COMPROMISORIA. art. 45 estatutos vigentes.

4. DILIGENCIA DEL ADMINISTRADOR. JULIO DARIO como gerente de PROINSA y socio gestor de J ALBERTO ARROYAVE VALENCIA Y CIA S EN C. actuó en forma diligente y cuidadosa, tomando decisiones informadas y con apego a los estatutos.

5. BUENA FE DEL ADMINISTRADOR, conforme el art. 23 de la Ley 222.

6. VALIDEZ DEL CONTRATO CELEBRADO pues el gerente tenía facultades para celebrarlo y fue conocido por el demandante.

7. JUSTA CAUSA DE LOS BENEFICIOS PERCIBIDOS POR LOS DEMANDADOS por ánimo de asociación con los demás accionistas del GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS S.A. 8. TEMERIDAD Y MALA FE DEL DEMANDANTE.

9. IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES.

10. AUSENCIA DEL SUPUESTO CONFLICTO DE INTERESES, toda vez que PROINSA está inactiva desde 1998, JULIO estaba plenamente facultado para celebrar los negocios para la venta del inmueble, ALBERTO estaba SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 plenamente informado fijó el precio mínimo de enajenación y lo ratificó en junta directiva.

11. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS CODEMANDADOS. Finalmente objeta el juramento estimatorio. LLAMAMIENTOS EN GARANTIA FRANCISCO ALEJANDRO MARTÍNEZ llama en garantía a PROINSA S.A., JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA & CIA E EN C -HOY JOTA D S.A.S., J. ALBERTO ARROYAVE VALENCIA & CIA S EN C., JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA y JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA, llamamiento que se admitió (fol. 25, c. 2) excepto frente a JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA por ser la parte actora (fol. 29, c.2), se notificó y se recibieron respuestas.

4. ACTUACIÓN PROCESAL Integrada la relación jurídico-procesal, el despacho en aplicación del art. 278 C.G.P. procede a proferir decisión de fondo de manera anticipada, al determinar la carencia de legitimación en el extremo activo.

5. SENTENCIA ANTICIPADA En forma anticipada, el despacho declara probada la falta de legitimación del demandante JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA para impetrar la acción, para ello hace un recuento de los antecedentes de la demanda y contestaciones, en sus consideraciones, cita jurisprudencia de la CSJ y de la Corte Constitucional relacionada con la falta de legitimación en la causa.

Al llegar al análisis del caso en concreto establece que se reclama por las actuaciones de JULIO DARIO como gerente de PROINSA al suscribir el convenio privado proseguida de la constitución de las sociedades LINK INMOBILIARIA LTDA y GRUPO INMOBILAIRIAO SAN LUCAS S.A. y finalizando con la disposición del inmueble propiedad de PROINSA tipificando conductas abusivas que evidencian fraude y conflicto de intereses, y por ello pretende se le resarzan los perjuicios ocasionados como accionista de PROINSA, por el precio bajo del inmueble o su no pago completo y la ausencia de gestión de JULIO para lograr su pago.

SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 Señala la sentencia que el demandante fundamenta su acción en el numeral 7 del art. 23 de la Ley 222 de 1995, que establece los deberes de los administradores, y en el art. 24 de la misma norma que desarrolla el principio de responsabilidad de los administradores que trae el art. 200 C de Co.

Trae la sentencia, en cita, el art. 25 de la misma ley, norma en la cual se fija la forma de acudir a la jurisdicción, para incoar la acción social de responsabilidad en contra de los administradores, resaltando que puede formularse por los socios, pero en interés de la sociedad. Se indica en el fallo que JORGE ALBERTO invoca su calidad de socio, pero el ataque a las actuaciones del administrador no está encaminado a reclamar por los perjuicios padecidos por la sociedad sino a los propios y personales.

Es así como la responsabilidad fundada en conflicto de intereses por la actividad en calidad de gerente de PROINSA S.A. solo puede ser controvertida por la sociedad, o por los socios, pero en interés de la sociedad. Igual suerte corren las pretensiones subsidiarias.

6. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Conocida la decisión tomada en forma anticipada, es recurrida por el apoderado de la parte actora, y mediante escrito traído en tiempo plantea como reparos concretos: 1. Olvidó el fallador que se demandó a un grupo de personas que de manera coordinada y abusiva implementaron una serie de estrategias buscando un impacto patrimonial negativo en los intereses de JORGE ALBERTO.

Si bien JORGE ALBERTO no es socio de las entidades demandadas ni suscribió los acuerdos ni contratos con las personas naturales demandadas, existe suficiente soporte probatorio que demuestra que estas personas en sus diferentes calidades implementaron una estrategia abusiva y defraudatoria que impactó el patrimonio del demandante, usando como instrumento la sociedad GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS S.A.S. SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 2.

Las pretensiones se fundamentaron en la violación de los principios generales del derecho, buena fe, abuso del derecho, fraude a la ley, entre otros, y se despachó el proceso por la parte más expedita como si fuera un problema eminentemente societario y de responsabilidad de los administradores, cuando hay sociedades y figuras contractuales utilizadas para defraudar a la ley, en prejuicio de un tercero, en abuso del derecho y con objeto ilícito, todo en detrimento de un particular. 3.

En este caso siguen participando sociedades, accionistas, administradores y personas que con sus actuaciones han impactado patrimonialmente a JORGE, actos defraudatorios, de mala fe, en abuso del derecho, reclamación que trasciende más allá de la calidad de accionista o socio del demandante en esas sociedades. Principios que la jurisprudencia ha aplicado en materia societaria. 4.

Las conductas de los demandados abusivas y atentatorias de la buena fe, pueden visualizarse orientadas a cercenar al demandante el derecho a permear la esencia de los negocios lesivos a sus intereses patrimoniales, y bajo la interpretación del despacho puede sugerir que el demandante carezca de acción o pretensión para reclamar los perjuicios que de manera conjunta le ha proferido los demandados.

En esta sede el recurrente mediante su apoderado judicial presentó oportunamente extenso escrito de sustentación exponiendo que está en desacuerdo con lo decidido por el juez de primer grado y considera que la decisión de éste fue “reduccionista” y contraria a la realidad fáctica, con claro desconocimiento de la ley, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado.

Que la jurisprudencia de la Superintendencia de sociedades ha sido copiosa para reconocer la nulidad absoluta por conflicto de intereses, sin importar quien lo pide o que tanto se haya afectado o no, el patrimonio de la sociedad o el de los socios o accionistas. No se discute que al tenor del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la acción social de responsabilidad debe ejercitarse contra los administradores, y que SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 la misma le corresponde en principio a la sociedad, pero, en principio, porque la jurisprudencia y la doctrina tomando como referencia el derecho comparado, han abierto la posibilidad para que, en “las sociedades cerradas”, cualquier accionista reclame la indemnización de los perjuicios que lo afecten, bajo lo que se conoce como “estándar de la expectativa razonable”, cuando la misma se ocasione con “abuso del derecho”, en lo que se ha denominado como “la doctrina del accionista oprimido”.

Si se revisan las pretensiones de la demanda, se puede constatar que todas están dirigidas contra siete o seis personas naturales o jurídicas, no siendo entonces el señor JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA él único demandado, y aunque funge como administrador de PROINSA (sociedad afectada) y de varias de las sociedades demandadas, no es exclusivamente por esta calidad que se demanda, sino que, por esa condición, se tienen pruebas contundentes y suficientes para demostrar la violación de sus deberes como administrador, como accionista y como persona común y corriente, circunstancia que se predica también respecto de todas las personas que figuran como demandadas, pues todas ellas han incurrido en conductas abusivas, fraudulentas, defraudatorias y con evidente conflicto de interés. No se percató el juez que las pretensiones invocadas corresponden a acciones dotadas de autonomía e independencia, muy diferente a las que “entronizó” en su redacción y sustentación, y que las mismas se fundamentan principalmente en la violación de los principios generales del derecho como la buena fe, el abuso del derecho, el fraude a la ley, el conflicto de intereses, entre otros, figuras que puede dar lugar a una gama amplia de acciones y de posibilidades procesales.

JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA como socio o como un simple tercero, tiene varias acciones para reclamar a título individual, o bien la nulidad absoluta, o bien la reparación integral por los perjuicios que le hayan ocasionado. SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 Con fundamento en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, y como un tercero, puede reclamar el pago de los perjuicios que con dolo o culpa le hayan ocasionado los administradores no sólo de PROINSA, sino también, de las sociedades CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S. En apoyo en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, y en su calidad de socio o accionista, puede reclamar el pago de los perjuicios que con dolo o culpa le hayan ocasionado exclusivamente los administradores de PROINSA.

Aunque coincide con la pretensión segunda subsidiaria de la principal, esta coincidencia se da por cuanto que los administradores y accionistas de las sociedades CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S., son los mismos. Pero no ostentando JORGE ARROYAVE la calidad de accionista de estas dos últimas sociedades, no estaría legitimado para reclamarles a los administradores de estas sociedades.

Con base en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, concordado con el artículo 25 de la misma ley, y como socio o accionista, puede reclamar el pago de los perjuicios que con dolo o culpa le hayan ocasionado los administradores de PROINSA a la misma sociedad, acción social de responsabilidad previa autorización del máximo órgano social, pero actualmente existe doctrina que permite pensar en que esta acción puede ser ejercida en nombre personal.

Sin embargo, esta acción no ha sido formulada por imposibilidad material para implementarla. Con soporte en el literal d) del ordinal 5 del artículo 24 del Código General del Proceso como un tercero, está facultado para solicitar la nulidad absoluta de los actos defraudatorios tanto de la sociedad PROINSA S.A. como de las sociedades CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S., Incluyendo la nulidad del SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 “Convenio Privado” y todos los demás actos dispositivos de la sociedad en la que participaron FRANCISCO ALEJANDRO MARTINEZ y la sociedad GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS S.A., quienes por este sólo hecho, estarían legitimados en la causa por pasiva y, esta es la pretensión consagrada en el literal 1 de la primera pretensión subsidiaria de la principal.

Con apoyo en el literal d) del ordinal 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA, como simple tercero, tiene acción para solicitar, tanto de PROINSA S.A. como de las sociedades CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S., así como de sus administradores y accionistas JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA, MARIA VICTORIA PALACIO, MARIA ADELAIDA ARROYAVE PALACIO Y JULIAN ARROYAVE PALACIO, extendiéndose incluso está facultad hasta la sociedad GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS S.A. y FRANCISCO ALEJANDRO MARTINEZ, el pago solidario de todos los perjuicios ocasionados por los actos defraudatorios.

Está pretensión consagrada en el literal 2 de la primera pretensión subsidiaria. Con sustento en el artículo 830 del Co. De Co JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA tiene acción contra los administradores, accionistas y terceros (bien sean personas naturales o jurídicas) por el abuso del derecho y los perjuicios que esta conducta le hubiere ocasionado.

En este sentido, JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA, está facultado para reclamar a PROINSA S.A. y a las sociedades CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S., así como de sus administradores y accionistas JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA, VICTORIA EUGENIA PALACIO, MARIA ADELAIDA ARROYAVE PALACIO Y JULIAN ARROYAVE PALACIO, extendiéndose incluso está facultad hasta la sociedad GRUPO INMOBILIARIO SAN LUCAS S.A. y FRANCISCO ALEJANDRO MARTINEZ.

Está consagrada en el literal 1 de la primera pretensión subsidiaria de la principal. SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 Con base en los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 del 2008, que aunque están referidos a la S.A.S., hoy la Superintendencia la ha hecho a los demás tipos societarios, puede reclamar por el abuso del derecho.

No esta pedida. En amparo de los artículos 2.2.2.3.1. a 2.2.2.3.5. del Decreto 1074 de 2015 que regula el régimen del conflicto de intereses, JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA como un tercero perjudicado, puede reclamar tanto de los administradores de PROINSA, como de los administradores de las sociedades CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S. e INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S., los perjuicios que por su dolo o culpa le ocasionen estos administradores cuando incurran por sí o por interpuesta persona, en conductas que impliquen conflicto de intereses.

En aplicación de los artículos 2.2.2.3.1. a 2.2.2.3.5. del Decreto 1074 de 2015 JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA como un accionista perjudicado, puede reclamar de los administradores de PROINSA, los perjuicios que por su dolo o culpa le ocasionen cuando incurran por sí o por interpuesta persona, en conductas que impliquen conflicto de intereses.

Con apoyo en los artículos 2.2.2.3.1. a 2.2.2.3.5. del Decreto 1074 de 2015 que regula el régimen del conflicto de intereses, JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA, puede solicitar la nulidad absoluta de los de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Todas estas posibilidades están recogidas en las pretensiones formuladas en la demanda. Que son muchos los hechos de la demanda en los que se dejan consignados actos constitutivos de conflicto de interés, algunos de los cuales quedaron reconocidos por la Superintendencia de sociedades en las Resoluciones 610- 000701 de 2013 y 610-000498 del 8 de agosto del 2014 de la cual procedió a transcribir de forma extensa unos apartes.

SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 Que los administradores y socios controlantes de PROINSA, pese a tener activos suficientes para desarrollar el objeto social, se han abstenido de hacerlo, pues el grupo controlante, al amparo del apalancamiento financiero que lograron con la negociación para la sociedad CONSTRUCCION E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S., han trasladado toda la actividad hacia esta empresa, en la que única y exclusivamente participan los accionistas del grupo controlante.

Que frente al conflicto de interés se puede concluir que por decisión de los administradores y accionistas controlantes de PROINSA S.A. se trasladó a valores no comerciales y en condiciones inequitativas de pago un inmueble estratégico de la sociedad; que el inmueble fue trasladado a favor de GRUPO INMOBILIARIA SAN LUCAS S.A., sociedad ésta en la que el grupo de accionistas controlantes y administradores de Proinsa S.A. participaba con el 23,58%; que el grueso de los recursos del pago inicial de la negociación del inmueble, fueron extraídos de la sociedad vía un contrato de mutuo celebrado entre la sociedad PROINSA y la sociedad INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S. en condiciones absolutamente inequetativas y cuya destinación y garantías nunca se han podido conocer; que el saldo de la deuda o de la cuenta por pagar por parte de GRUPO INMOBILIARIA SAN LUCAS S.A., hasta agosto del 2014, no se había cancelado, pese a que la negociación era de septiembre 28 de 2007 y ascendía a lo no despreciable suma de $ 1.430.954.238.

Citó de forma extensa el texto denominado “LA DEFINICIÓ N DE CONFLICTOS DE INTERES EN EL DERECHO SOCIETARIO COLOMBIANO”, del auto José Miguel Mendoza, indicando que el autor incluye conceptos de distintos doctrinantes y relaciona un gran número de sentencias judiciales, relativas al tema del conflicto de intereses. Dijo que adjunta documentos relativos al abuso del derecho societario, donde se puede encontrar sustento suficiente para justificar la legitimación en la causa por activa por parte del señor JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA para reclamar, acudiendo a la línea general de los principios SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 generales del derecho y como aplicación concreta del artículo 830 del Código de Comercio y el ordinal 1 del artículo 95 de la Constitución Política; en otros por aplicación extensiva de los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008, que a pesar de estar referida a la sociedad por acciones simplificada (S.A.S) puede extenderse a las demás sociedades y, en otros eventos, como manifestación de actos fraudulentos y defraudatorios en los términos de los literales d) y e) del ordinal 5 del artículo 24 del Código General del Proceso.

Arguyó que en el presente caso, hay una serie de circunstancias que fortalecen ese situación abusiva en razón a que las misma se han producido por unos administradores que a la vez son socios o accionistas de control, por lo tanto, su conducta tiene que revisarse desde este doble escenario, a saber: “desde los deberes fiduciarios de los administradores” y “desde los deberes fiduciarios de los socios o accionistas”, pues basta leer el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, para comprender a la luz de los hechos los administradores demandados han violado y siguen violando sus deberes fiduciarios, no obrando de buena fe, ni con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, sus actuaciones han desconocido el interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados; no han realizado los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, pese a tener activos valiosos para hacerlo y para promover de manera razonable un incremento patrimonial de la sociedad en beneficio de ésta y de los socios, contrario a ello, han promovido y provocado una infra patrimonialización de la sociedad para su propio beneficio.

Indica que es importante revisar todas las actuaciones realizadas por los accionistas de control para excluir al señor JORGE ALBERTO ARROYAVE de la administración de la sociedad, para valerse y abusar de la paridad societaria y por esta vía bloquearlo de continuar cualquier acción judicial que haya iniciado o de iniciar unas nuevas que le permita reclamar sus derechos; o para realizar actos de disposición a su espalda y sin contar con su aprobación o autorización pese a requerirse por ser actos constitutivos de conflicto de intereses.

SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 Insistió en la “doctrina del accionista o socio oprimido”, refiriendo algunos autores que tratan el tema. Expuso que los hechos de la demanda son elocuentes en resaltar que Julio Darío Arroyave Valencia y los miembros de su familia, se han convertido en accionistas controladores y que de esa condición se han valido para bloquear el accionista Jorge Alberto Arroyave Valencia de continuar cualquier acción judicial o de intentar una nueva tendiente a reclamar y proteger sus derechos dentro de la sociedad, estando en un caso de “accionista oprimido”, siendo sorprendente que la justicia diga que pese a todas las evidencias no hay legitimación por activa para reclamar la violación flagrante de la ley, porque se debió actuar en nombre de la sociedad, bajo la modalidad de una acción social de responsabilidad, pese a que esta sería imposible mientras no se cuente con la autorización de los socios de control.

Para apoyar esto refirió nuevamente a una opinión de un doctrinante, en este caso Wilson Iván Margestein Sánchez. Dijo que es claro que JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA tiene múltiples acciones, unas de ellas le permiten la nulidad y las restituciones mutuas, además de la correspondiente indemnización de perjuicio; que Es cierto que uno de los problemas que suele presentarse y que ha generado un “agujero negro” para que el abuso del derecho y el fraude a la ley en que incurren administradores y accionistas resulte indemne, es el que tiene que ver con la determinación de los perjuicios, pues se ha creído que estos los sufre la sociedad y no los socios o los accionistas, por lo tanto, no tienen como reclamarlos y se ha dicho que la opresión está llamada a prosperar cuando la conducta de los socios mayoritarios o controlantes, afecten de manera objetiva, las expectativas razonablemente esperada por el accionista, que pueden estar asociadas no solo a las que desde el punto de vista económico le ofrece el artículo 379 del Código de Comercio, sino también a las que de carácter subjetivo pueda demostrar, tales como ser miembro o administrador de la sociedad, pertenecer a sus órganos de gobierno, poder contribuir al desarrollo del objeto social, entre otras.

Todas estas expectativas eran razonables para el accionista Jorge Alberto SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 Arroyave, de hecho, desde la constitución de la sociedad fungió como su presidente y miembro de la junta directiva y recibió en algunos casos ingresos vía costos y gastos, hasta el momento en que de manera opresiva se le retiró de estos cargos de manera ilegal y abusiva.

En el caso concreto de Jorge Alberto Arroyave Valencia, las expectativas razonables desde el punto de vista general, se circunscriben a las de carácter económico contenidas en el artículo 379 del Código de Comercio, a saber, el derecho a percibir unas utilidades y el de obtener un incremento patrimonial vía aumento del valor intrínseco o patrimonial de sus acciones, mediante una gestión de los administradores que incremente el patrimonio de la sociedad, siempre pensando en un eventual reembolso de aportes en el caso de una disolución o liquidación de la sociedad.

La apoderada del señor FRANCISCO ALEJANDRO MARTÍNEZ RESTREPO se pronunció diciendo que, conforme los hechos de la demanda, lo pretendido por la parte demandante, se deriva de la venta de un activo de una sociedad en la cual ostenta la calidad de socio, aduciendo irregularidades en dicha enajenación e incumplimiento de los deberes del administrador; los perjuicios reclamados lo son a título personal y no en nombre de la sociedad.

Refiere que si, a juicio del demandante, al interior de la sociedad PROINSA S.A., se realizó una mala gestión por parte de su administrador, la directamente afectada es la sociedad, y no sus socios, por tanto, la llamada a reclamar sería la sociedad, o sus socios en nombre de la sociedad. Los socios no están llamados, salvo en los casos de las sociedades en comandita, a desarrollar la actividad para la que fue constituida, para ello existen unos órganos al interior de esta, encaminados a explotar el objeto social y realizar las actividades conexas para tal fin.

Que el demandante considera estar legitimado en la causa en el presente asunto, al contar con varias acciones para reclamar a título individual, esto es, bien sea la nulidad absoluta, o la reparación integral por los perjuicios SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 que le haya ocasionado la venta del activo social bajo las condiciones realizadas, pero lo enunciado por el apelante obedece a circunstancias diferentes a las señaladas en la demanda, invocando situaciones nuevas que no fueron mencionadas en el libelo petitorio, no siendo este el momento procesal oportuno para traerlas a colación. Es reiterativo el argumento del apoderado del demandante, en cuanto a la existencia de un conflicto de intereses, circunstancia que nada tiene que ver con la decisión del despacho contenida en la sentencia objeto de recurso, pues lo que se discute, es la legitimación o no en la causa que le asiste al demandante, para reclamar los perjuicios derivados de dicha situación frente a los administradores y en su propio beneficio y no de la sociedad.

Es claro que el supuesto impacto ocasionado al patrimonio del demandante, o los perjuicios por aquel reclamados a través del presente proceso, tienen su origen en las actuaciones desplegadas por el administrador de PROINSA S.A., por tanto, en el evento de que efectivamente se hubiere ocasionado un daño, este se ocasionaría directamente a la sociedad y no, al socio, por tanto, no se trataría de un perjuicio personal o particular, sino de un perjuicio social.

De los hechos y las pretensiones de la demanda se desprende de manera clara, que la acción ejercida por el demandante es a título individual, pretendiendo el resarcimiento de unos supuestos perjuicios, así como la nulidad de unos actos, derivados del ejercicio o el desarrollo del objeto social por parte del administrador de PROINSA S.A., acciones que solo pueden ser reclamadas en nombre o en interés de la sociedad.

Por otro lado el apoderado de JULIO DARÍO ARROYAVE VALENCIA, VICTORIA EUGENIA PALACIO PIEDRAHITA, JULIÁN ARROYAVE PALACIO, MARÍA ADELAIDA ARROYAVE PALACIO, CONSTRUCCIÓN E INTERVENTORIA INMOBILIARIA S.A.S., INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES S.A.S., dijo que el examen de las pretensiones de la demanda revela que lo que el demandante reclama un falso o supuesto impacto en su SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 patrimonio de los falsos y supuestos perjuicios que alega que sufrió PROINSA S.A. por las actuaciones del gerente de la compañía, el hoy demandado JULIO DARÍO ARROYAVE VALENCIA, y en consecuencia solo está legitimada PROINSA S.A. para reclamar tales perjuicios a través de la acción social de responsabilidad del administrador y no el accionista en su propio interés. Los hechos en que se fundamenta la demanda no son otros que las actuaciones del demandado JULIO DARÍO ARROYAVE VALENCIA como representante legal de la compañía PROINSA S.A. conductas que todas se atribuyen en calidad de administrador de la sociedad PROINSA S.A., y que, a juicio del demandante, terminaron por generarle una serie de perjuicios en su condición de accionista de la sociedad.

No obstante, es necesario llamar la atención que en caso de existir y haberse configurado tales perjuicios, serían ocasionados a la sociedad PROINSA S.A., pues los mismos serían consecuencia de la frustración de una utilidad que hipotéticamente pudo generar dicha sociedad. Basta revisar los hechos de la demanda, donde se evidencia que la determinación que el demandante hace de los perjuicios sufridos se hace directamente determinando el supuesto perjuicio de PROINSA S.A. y atribuyendo al demandante la mitad de dicho perjuicio, en razón de que tenía el 50% de participación en dicha sociedad.

Es por esto que cuando el Juzgado Quinto Civil del Circuito se preguntó quién tenía esa legitimación en la causa por activa para cobrar los perjuicios pretendidos, advirtió con claridad que la única respuesta posible es que era la sociedad a través de las acciones contra el administrador, pues dichos perjuicios son de ella y no del accionista directamente, aun cuando es evidente que los perjuicios de la sociedad en últimas tienen siempre un efecto reflejo en el patrimonio del socio, pero no por ello es el socio el legitimado para ejercer la acción contra el administrador.

Bien advierte el Despacho de primer grado en la sentencia que todos los perjuicios que el demandante reclama los fundamenta en su calidad de socio SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 de la compañía PROINSA S.A., y por lo tanto, sus acciones se enmarcan dentro de las normas de la Ley 222 relativas a la responsabilidad de administradores frente a la sociedad, específicamente bajo la forma de la acción social de responsabilidad, que corresponde entonces a la compañía previa decisión del órgano máximo.

Citó las sentencias 24 de noviembre de 2017 y 9 de junio de 2016 proferidas por la Superintendencia de Sociedades, con sustento en la cual concluyó que la legitimación por activa la tiene la sociedad y no el socio directamente en su propio nombre, por lo que, el fallo de primera instancia se encuentra absolutamente justificado. Atinó el Despacho de primera instancia al cuestionarse si la nulidad absoluta de los actos celebrados en supuesto conflicto de intereses puede efectivamente pretenderla cualquier sujeto que no tenga un verdadero interés tutelable o protegible por el derecho en relación con el acto cuya nulidad se reclama.

Al realizar el análisis apegado a la ley y la jurisprudencia la única conclusión ajustada a derecho es que tampoco goza el demandante de legitimación alguna para pretender la nulidad de un acto jurídico respecto del cual carece absolutamente de interés por cuanto de dicha declaratoria no depreca ni beneficio ni tampoco cesación de perjuicio cierto generado por el acto que se pretende anular.

Es que el demandante reclama que se declare la nulidad absoluta del acuerdo privado del 24 de agosto de 2006 y de los actos jurídicos que se dieron como desarrollo del mismo, como la constitución de sociedades comerciales tales como Construcción e Interventoría Inmobiliaria S.A.S., Grupo Inmobiliario Proyecto San Lucas S.A. e Inversiones en Bienes Inmuebles S.A., pero enseña el artículo 1742 del Código Civil que la declaratoria de nulidad absoluta puede alegarse o solicitarse por el Ministerio Público o por “todo el que tenga interés en ello”, categoría dentro de la cual se encuentran las partes del negocio y aquellos quienes derivan una ventaja o provecho patrimonial de la declaratoria de la nulidad o una desventaja o perjuicio del acto jurídico demandado y, el examen de los documentos arrimados por el demandante revela que él no fue parte de los actos demandados, entonces allí no SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 encontraría la legitimación. Si mediante sentencia judicial se declarase la nulidad de los actos demandados, en definitiva el demandante no derivaría una ventaja o provecho patrimonial de tal declaratoria, en cuanto, como ya quedó sentado, el patrimonio que sufriría modificación sería el de PROINSA S.A., por lo cual, de allí tampoco podría derivar su legitimación. Si mediante sentencia judicial se declarase la nulidad de los actos demandados, en definitiva al demandante no le cesaría la causación de un perjuicio económico derivado del contrato o acto anulado, puesto que, como ya se ha mostrado, el supuesto perjuicio realmente sería es de PROINSA S.A., y en consecuencia, de allí nunca podría derivar su legitimación. Citó la sentencia del 25 de abril de 2006, radicado 1197-10347 emitida por la Corte Suprema Justicia sobre la legitimación para demandar la nulidad absoluta.

Si se revisa el escrito de demanda y sus incontables casi 200 hechos se hace evidente que lo que el demandante está pretendiendo es, a través de una reiteración infinita de los mismos pocos hechos relevantes del conflicto, tratar de hacer ver como si este pleito fuera en alguna cosa diferente a una acción social de responsabilidad del administrador JULIO ARROYAVE.

Ello es así, simplemente, porque el demandante está llamando a este pleito a sendos supuestos responsables solidarios que acusa de haber incurrido junto con JULIO ARROYAVE en unas actuaciones que el mencionado demandado llevó a cabo como administrador de la sociedad PROINSA S.A., pues la mayoría de los 186 hechos de la demanda se tratan de lo mismo, los cuales no son otros que las actuaciones del demandado JULIO DARÍO ARROYAVE VALENCIA como representante legal de la compañía PROINSA S.A., y el resto de las responsabilidades endilgadas solo podrían resultar efectivas a condición de encontrar responsable como administrador al señor JULIO DARÍO ARROYAVE VALENCIA. Y como la responsabilidad del administrador por los perjuicios pretendidos solo se puede reclamar por la sociedad, se caen de suyo y por su propio peso las pretensiones individuales y aisladas del señor JORGE ARROYAVE en este proceso por falta de legitimación en la causa por activa.

SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 El demandante en un despliegue de “marrullería” plantea que el señor Jorge Alberto Arroyave como socio o un simple tercero tiene varias acciones para reclamar a título individual la reparación de los perjuicios o la nulidad absoluta. Pero tratando de desviar la atención a lo realmente importante, esto es, que debemos centrar nuestra atención en las acciones que ejerció con la demanda y no las demás que según él pudo ejercer.

Con su escrito el apelante trata de hacer un análisis de lo que pudo haber sido y no fue, y no de las acciones efectivamente iniciadas por el demandante y las pretensiones planteadas por el. Si bien se presentó en la sustentación de la apelación una extensa revisión de la coherencia entre los hechos y las pretensiones, donde se trajeron a colación piezas procesales aportadas por el demandante con la demanda, hay que dejar claro que la sentencia de primera instancia no cuestionó en lo absoluto la coherencia de los hechos y las pretensiones, sino que, en forma magistral, demostró como carece el demandante para iniciar esta acción judicial por cuanto pretende la indemnización de un perjuicio ajeno (de PROINSA S.A.) y pide la nulidad absoluta de un acto donde no tiene interés jurídico.

II. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Conforme la ley procedimental, el trámite de proceso se adelantó con el cumplimiento de los presupuestos necesarios que permiten dar validez a lo actuado, y es este Tribunal Superior a través de la Sala Tercera de decisión civil, competente para desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, a quien le fue desfavorable el fallo emitido por el iudex a quo dentro del proceso de la referencia.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme los reparos concretos planteados y sustentados, debe la corporación ocuparse de establecer si se configuró la FALTA DE SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 LEGITIMACIÓN POR ACTIVA que dio lugar a que se emitiera sentencia anticipada o, si como lo alega la parte recurrente, el fallador erro al determinar que se trataba de un acción societaria, cuando lo planteado es que los demandados actuaron en contra de principios del derecho, en forma abusiva, en contra de la buena fe y defraudatoria que afectó el patrimonio del demandante.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Se establecía en el artículo 97 del C.P.C. modificado en su último inciso por la Ley 1395 de 2010, la posibilidad de proponer como excepciones previas las de mérito de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa, disponiendo que cuando se encuentre probada alguna de ellas deberá declararse mediante sentencia anticipada.

Hoy en el C.G.P. no se trajo dicha posibilidad de formular como excepción previa alguna de estas de mérito, sino que en su art. 278, establece las clases de providencias que puede proferir el juez, autos y sentencias, señalando en su inciso 3ro, que en cualquier estado del proceso el juez deberá dictar sentencia anticipada total o parcial, entre otros “3.

Cuando se encuentra probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa” Y sobre la sentencia anticipada la CSJ en reciente pronunciamiento expuso en sentencia SC2421 de julio 04 de 2019 M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO: “Dicha norma ordena pretermitir etapas instituidas en las normas adjetivas para dar paso a la fase decisoria, siempre que la instructiva resulte inocua, posibilidad que es aplicable al trámite de exequatur, con el fin de excluir el procedimiento a que se refiere el numeral 4 del artículo 607 idem, cuyo tenor es: «[v]encido el traslado se decretarán las pruebas y se fijará audiencia para practicarlas, oír los alegatos de las partes y dictar la sentencia».

La omisión de fases faltantes, en busca de la sentencia anticipada, necesariamente supone que debe estar trabada la litis, en el sentido técnico de la teoría procesal, es decir, que las diligencias de notificación de la admisión del libelo (o del mandamiento de pago, en otros casos) a la parte afectada estén superadas, así como SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 evacuado el trámite de las excepciones para garantizar el derecho de defensa y contradicción recíproca a las partes, en orden a que se observe el principio de bilateralidad de la audiencia, propio del debido proceso.

Luego, solo cuando los juzgadores adviertan que no habrá debate probatorio o que es vano, itérese, agotada la fase introductoria del litigio, pueden proferir sentencia definitiva sin más trámites, los cuales, por cierto, se tornan innecesarios, al existir claridad fáctica sobre los supuestos aplicables para desatar la controversia.

Esta filosofía inspiró las recientes transformaciones de las codificaciones procesales, en las que se prevé que las causas pueden fallarse a través de resoluciones anticipadas, cuando se haga innecesario avanzar hacia etapas posteriores. En este escenario, el respeto a las formas propias de cada juicio se armoniza con los principios de celeridad y economía procesal, los cuales reclaman decisiones prontas, adelantadas con el menor número de actuaciones posibles y sin dilaciones injustificadas.

Reliévese que las formalidades están al servicio del derecho sustancial, por lo que cuando se advierta la futilidad de aquellas deberán soslayarse, como cuando en la foliatura se tiene todo el caudal suasorio requerido para tomar una decisión inmediata, o cuando los hechos controvertidos están exentos de acreditación. Lo contrario equivaldría a una «irrazonable prolongación [del proceso, que hace] inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometidos en él».

Insístase, la administración de justicia «debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento» (artículo 4 de la ley 270 de 1996), para lo cual se exige que sea «eficiente» y que «[l]os funcionarios y empleados judiciales [sean] diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley» (artículo 7 ibidem).

En suma, el proferimiento de una sentencia anticipada supone que algunas etapas del juicio no se agoten, con el fin de dar prevalencia a la celeridad y economía procesal, lo que es armónico con una justicia eficiente, diligente y comprometida con el derecho sustancial”. Véase en igual sentido sentencia SC1902 de junio 04 de 2019 M.P. Margarita Cabello Blanco.

SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 III. CASO CONCRETO Conforme lo estipulado en el art. 322 y 328 del CGP el Tribunal se limitará a los puntos que han sido planteados como inconformidad en contra de la sentencia que es objeto de recurso, por cuanto son ellos los que definen la competencia en esta instancia. Se duele el recurrente de que se haya declarado la falta de legitimación del actor al haber erróneamente establecido que la acción era societaria, cuando se está demandando a otras personas naturales y jurídicas, por haber en conjunto adelantando actos que afectaron el patrimonio del actor, contrariando los principios de buena fe, el abuso del derecho, fraude a la ley, siendo solidariamente responsable por los perjuicios ocasionados.

Veamos, respecto de la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA como soporte se adujo en la sentencia que la parte demandante pretende atacar los actos del administrador de PROINSA S.A., en la cual es socio, reclamando para sí y no para la sociedad, atendiendo que el actor enmarca su reclamo en el numeral 7 del art. 23 de la Ley 222 de 1995.

En la doctrina procesal existen dos tendencias contrapuestas en punto de la definición y alcance de la legitimación en la causa, para una corriente, la legitimidad en la causa consiste en una condición de la sentencia favorable y con ella se expresa que los derechos subjetivos privados sólo pueden hacerse valer por los titulares de la relación jurídica material contra quienes son parte de ella.

Esta tendencia es consecuencia de ver la acción como un derecho a la tutela de un derecho realmente existente (teoría concreta). Otra corriente explica, que para que exista legitimación en la causa (o para obrar) activa o pasiva, no se requiere que las partes procesales sean titulares de la relación jurídica material; es decir, que en una pretensión relativa a una relación obligacional, las partes procesales deban ser realmente al acreedor y el deudor por ejemplo, sino que afirmen serlo, porque de otra manera significaría volver a las teorías concretas.

En este SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 sentido explica Allorio, riguroso expositor de la postura “formal” que se viene mentando, lo siguiente: ” para resolver afirmativamente el problema procesal referente a la legitimación para accionar, basta (según regla) constatar que el actor ha deducido en juicio una relación jurídica, afirmando que él y el demandado son sujetos de ella.

Pero, para que evidentemente la demanda judicial sea reconocida en el mérito, es necesario, entre otras cosas, que, de acuerdo a los resultados del proceso la afirmación del actor acerca de la subjetividad activa y pasiva de la relación controvertida, se manifieste favorablemente. Hay que repetir hasta la saciedad que esta última indagación no es modo alguno una indagación referente a la legitimación para accionar, sino una de las indagaciones necesarias para llegar a la decisión de la existencia de una relación sustancial (de ordinario: relación de derecho privado) controvertida”.

La regla de legitimación a la que alude el autor referenciado consiste en que nadie, en nombre propio, puede pretender o ser demandado a contradecir en proceso, resistir a una pretensión, sino por una relación, de la cual se atribuya, o se le atribuya a él la subjetividad activa o pasiva. Sobre el particular, como bien sintetiza la más autorizada doctrina procesal nacional: “Existen dos titularidades y la coincidencia de ellas en cada sujeto y en cada polo de relación, activo o pasivo, tiene que ser afirmada en la demanda para que se satisfaga el requisito de la legitimación ordinaria.

Se insiste: basta que sea afirmada sin que importe para nada su verdad o realidad jurídica” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Derecho Procesal. 4ª Edición, Bogotá: Temis, 2008, pág. 461.) La explicada postura formal es la que esta Sala acoge no sólo porque la doctrina procesal más avanzada comulga con dicha visión no concreta de la legitimación en la causa, sino por cuanto es el entendimiento que mejor se compadece con el concepto moderno y abstracto del derecho de acción que acoge la Constitución Política Colombiana bajo la fórmula del derecho de acceso a la administración de justicia y que desarrolla coherentemente la jurisprudencia constitucional, reconociendo que a toda persona le asiste el derecho de activar el aparato jurisdiccional para la materialización de sus derechos.

SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 De esta manera se sostiene que la legitimación en la causa no debe identificarse con el derecho material, porque de dicha manera se estaría configurando un retroceso a tesis ya superadas según las cuales sólo tiene derecho de acción quien es titular del derecho material controvertido y sólo puede tener la posición de demandado aquel otro sujeto titular de la relación jurídica material; lo que no es necesariamente válido, pues ese es un asunto que concierne más bien a la existencia del derecho material, que el juez debe decidir con el fondo del litigio; no es un asunto de legitimación en la causa que consulta a la estructura de la pretensión procesal.

Para concluir de la mano de Carnelutti, no resulta necesario, para legitimar la demanda, tener la certeza de la existencia y pertenencia de un derecho para hacerlo valer “ya que de otra manera no podría accionar sino quien tiene razón” y por ello “no es necesario tener, sino que basta poder tener un derecho; precisamente la demanda se propone a fin de que se decida si a la posibilidad corresponde la existencia de la tutela” (CARNELUTTI, Francesco.

Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa.- América, 1959, pag. 466). Tal postura es la que ha sostenido la CSJ como se observa en la sentencia SC16279-2016 de noviembre 07 de 2016 MP Ariel Salazar Ramírez: “En la doctrina procesal e incluso en la jurisprudencia, el concepto de legitimación en la causa ha sido muchas veces confundido con otros institutos como la legitimatio ad processum y el interés para obrar.

De los procesalistas nacionales, es tal vez la obra de Devis Echandía la que mejor explica sus diferencias y propone una definición cuya utilidad práctica es innegable en materia de efectos, alcance y contenido de la sentencia. Según ese autor, la legitimatio ad processum, tal como lo explico Couture, es “la aptitud para realizar actos jurídicos procesales válidos” y forma parte de lo que se ha conocido como “capacidad adjetiva”, la cual “mira a la adecuada representación y a la habilidad litigiosa de las partes “. 3.3.

De mayor utilidad para el debate que asume la Corte en esta oportunidad es la diferenciación que aquel jurista propuso entre el interés para obrar al que también denominó “interés para la SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 pretensión, o interés para la sentencia de fondo o mérito, o facultad para gestionar la sentencia de fondo” y la legitimatio ad causam” En este sentido es evidente que en el sub lite el presupuesto de la legitimación en la causa está debidamente satisfecho con las afirmaciones de coincidencia entre las titularidades procesales y sustanciales efectuadas por la parte demandante, quien atribuye responsabilidad respecto de la pluralidad integrante de la contraparte, reconociéndose beneficiaria procesal del interés jurídico pretendido, circunstancia que la hace merecedora de un procedimiento plenario en el cual pueda convencer sobre la verídica existencia de la tutela jurídica rogada.

Nótese que, si bien la demanda no es muy clara, y ello ya sería base para no haber decidido de forma anticipada, de su cuidadosa lectura, se encuentra en las pretensiones que, como bien lo dice el recurrente, no se está atacando la actividad del administrador de PROINSA en forma directa como acción societaria, o por lo menos ello no lo encuentra del todo claro el Tribunal, pues allí siempre se refiere a la actividad de todos los demandados en diferentes actos y fungiendo en diferentes calidades, con los cuales se causó perjuicio al demandante y por ello pretende se condenen, a todos, a que en forma solidaria reparen los perjuicios irrogados.

Advirtiendo que tales actos se llevaron a cabo en ejercicio abusivo del derecho, violación de la ley y los estatutos, en forma fraudulenta y en conflicto de intereses. Mírese por ejemplo la primera pretensión subsidiaria que persigue que se declare que el convenio está afectado de nulidad absoluta y como consecuencia reclama que los demandados personas naturales “están obligados a restituir las cosas a su estado anterior, incluyendo el reintegro por equivalencia o ad valorem del bien inmueble objeto del mismo”, reclamando los perjuicios ocasionados con ello.

Tal pedimento así planteado permite inferir que está pidiendo en beneficio de la sociedad PROINSA S.A., pues al perseguir que las cosas vuelvan a su estado anterior, lleva a que el inmueble vendido, en caso de declararse la nulidad, vuelva al patrimonio de la sociedad, contrariando la afirmación que se hace en la sentencia cuando dice que el actor no tiene legitimación para demandar SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 porque reclama para si y no para la sociedad, y con el mismo argumento despacha todas las pretensiones.

Es así como considera el Tribunal que fue apresurada la decisión de proferir sentencia anticipada, pues como se anteló, la demanda ameritaba un ejercicio interpretativo cuidadoso, para sustraer de su contenido el verdadero propósito de la misma, y la acción pertinente, pues en ocasiones parece una acción de responsabilidad civil, y no quedarse con que la parte actora encasilló su actuación en el art. 23 de la Ley 222 de 1995, cuando se debe recordar que la parte da al juez hechos y es el funcionario quien da el derecho, al punto que si la parte considera que debe tramitarse por cierto proceso, corresponde al juez enderezar desde el inicio el asunto y darle el trámite que corresponde.

Para este caso era meritorio que al momento de inadmitir la demanda se indagara por la pretensión perseguida, para dar claridad a la demanda, pero como ello no se hizo, se debe proceder a tramitar y establecer el litigio, luego de los interrogatorios en la audiencia correspondiente, ello por cuanto no existe claridad fáctica sobre los supuestos aplicables al caso para desatar la controversia, ni claridad sobre las pretensiones, como se exige para pretermitir etapas del proceso.

Así las cosas, el carácter fundado de las afirmaciones contenidas en los elementos de la pretensión, por supuesto que es materia que habrá de dictarse al término de la serie, en la cual se establezca si de conformidad con los hechos que motivan la controversia y los vínculos que ligan a la pasiva con la accionante, ésta está llamada sustancialmente a satisfacer los intereses de la misma, en caso de reunirse los demás condicionamientos materiales específicos, pero que por lo menos, en esta etapa inicial del proceso y para que el mismo pueda avanzar se encuentran debidamente acreditados.

En conclusión, se REVOCARÁ la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín el 22 de mayo de 2019, y se dispone que se continúe con el trámite del proceso. SENTENCIA 2da INSTANCIA M.C.O.P. RAD. 05001 31 03-005-2016-00396-01 __________________________________________________ TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN ACLARACIÓN DE VOTO MURIEL MASSA ACOSTA Magistrada Proceso VERBAL - Acción social de responsabilidad en contra de los administradores Radicado 05001 31 03 005 2016 00396 01 Demandante Jorge Alberto Arroyave valencia Demandado Julio Darío Arroyave Valencia y otros Magistrada Ponente MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Tercera de Decisión Civil, presento a continuación las razones que me conducen a ACLARAR EL VOTO, pues si bien comparto la decisión de revocar la sentencia anticipada de primera instancia, debo elucidar algunos aspectos de la motivación de la misma, con los que discrepo.

La providencia de la sala REVOCA la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín el 22 de mayo de 2019, y dispone que se continúe con el trámite del proceso. Las líneas argumentativas que sustentan la sentencia gravitan en torno a que la demanda no es muy clara, y ello ya sería base para no haber decidido de forma anticipada, ya que de su cuidadosa lectura, se encuentra en las pretensiones que como bien lo dice el recurrente, no se está atacando la actividad del administrador de PROINSA en forme directa como acción societaria, o por lo menos ello no lo encuentra del todo claro el Tribunal, En ese orden de ideas, el motivo de mi disenso es, que de los hechos y pretensiones de la demanda se desprende con toda claridad que la acción que invoca el demandante es una acción individual de “Al servicio de la justicia y de la paz social” 2 Radicado No. 05001 31 016 2012 -00497 01 responsabilidad civil contra el administrador de una sociedad de capital, consagrada en el inciso final del artículo 25, artículo 24 y numeral 7 del art. 23 de la de la ley 222 de 1995 1; de donde se desprende que el representante legal como administrador de la sociedad, responde solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a los terceros, siendo claro entonces, que el asociado que se sienta perjudicado podrá acudir ante la justicia ordinaria a demandar los perjuicios que por dolo o culpa este administrador le hubiere ocasionado, acción que es distinta a la acción social de responsabilidad en contra de los administradores consagrada en el art. 25 de la ley 222 de 1995 y que solo corresponde a la compañía. Es que la acción individual tiene la misma función que la acción social en cuanto a que los administradores respondan por sus actuaciones, pero quien tiene legitimación para ejercerla a diferencia de la acción social, no es la sociedad, sino el socio o tercero acreedor que demuestre un perjuicio directo en su patrimonio como consecuencia del actuar del administrador. 1 LEY 222 de 1995.

(…)

ARTÍCULO 25 ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.

(…) Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”;

ARTICULO

24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así:

ARTÍCULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.(…)

ARTICULO

23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

(…) “Al servicio de la justicia y de la paz social” 3 Radicado No. 05001 31 016 2012 -00497 01 Sobre el particular Valentina Tamayo Cardona en su texto Acción social de responsabilidad, haciendo relación a un concepto de la Superintendencia de Sociedades dijo: “Acción individual de responsabilidad (…) esta acción se encuentra consagrada en el mismo artículo de la acción social, pero la diferencia con aquella es que ésta “no pretende, como es natural, que se indemnicen perjuicios irrogados a la compañía, sino la compensación por los daños causados al patrimonio personal del asociados o tercero afectado por el hecho”2 Como se advierte, un accionista al interponer una acción individual debe demostrar que las acciones del administrador están perjudicando directamente su patrimonio” 2 Superintendencia de Sociedades.

Delegatura de Procedimientos Mercantiles. Proceso 2014-801-50. Superintendente Delegado José Miguel Mendoza: 8 de junio de 2016. Al servicio de la Justicia y de la Paz Social 1 RADICADO 050013103 005 2014 00396 01 JGRG DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN TRIBUNAL SUPERIOR SALVAMENTO DE VOTO. PROCESO: VERBAL Demandantes: JORGE ALBERTO ARROYAVE VALENCIA Demandado: JULIO DARIO ARROYAVE VALENCIA Y OTROS RADICADO: 050013103005 2016 0039601.

Magistrado Ponente: MARTHA CELILIA OSPINA PATIÑO. De manera respetuosa, paso a esbozar las razones que albergo para permanecer en minoría y en virtud de los cuales debió confirmarse la providencia objeto del recurso, denegando las pretensiones por falta de legitimación en la causa por activa. La acción de responsabilidad del administrador de la sociedad, como lo indicó el iudex a quo, se encuentra regulada en el Art. 200 del Código de Comercio, modificado por el Art. 24 de la Ley 222 de 1995 en los siguientes términos: “Los administradores responderán solidariamente e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.

En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por lo perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.

Al servicio de la Justicia y de la Paz Social 2 RADICADO 050013103 005 2014 00396 01 JGRG Por su parte el Art. 25 de la Ley 222 de 1995 establece: “La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden el día. (…) Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, esta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. …” De manera que, se trata de una responsabilidad personal del administrador frente a los socios o frente a terceros en donde se persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando éste ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores.

Bajo este entendido corresponde a la sociedad, que es la persona legitimada para su ejercicio; instaurar las pretensiones que hoy son sometidas a la jurisdicción, pues su accionar se produce con un carácter representativo, y no subjetivo como lo pretende el señor Arroyave Valencia, en tanto que el perjuicio se hace al interés de la organización y no como socio individualmente considerado.

Acorde con lo expuesto, estimo desacertado el análisis mayoritario efectuado por la Sala al no mantener la decisión del a quo. (Firma scaneada conforme al Art. 11 del Decreto 491 del 28 de Marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho) JOSÉ GILDARDO RAMÍREZ GIRALDO Magistrado Fecha et supra