TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 233 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2020 00055 03 I. ASUNTO Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de la Consulta del auto proferido el pasado 15 de febrero por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Neiva1, mediante el cual resolvió el incidente de desacato promovido a través de agente oficioso por Leonor Villamil Vargas, contra NUEVA E.P.S., declaró el incumplimiento al fallo de tutela por la doctora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal de la E.P.S accionada y la sancionó con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
II.
ANTECEDENTES Tramitada en primera instancia la acción de tutela, el 4 de septiembre de 2020 el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Neiva tuteló los derechos a la salud, 1 Pasó a despacho el 21 de febrero de 2023, según constancia secretarial – Archivo 02 Expediente electrónico Tribunal. Consulta incidente desacato: 41001 3107 002 2020 00055 03 Accionante: Leonor Villamil Vargas a través de agente oficioso Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Vida, salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal integridad física y vida en condiciones dignas de Leonor Villamil Vargas, y ordenó lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la NUEVA EPS o quien haga sus veces que en un término de cuarenta (48) siguientes a la notificación de éste fallo, si no lo hubiere hecho, realicen las gestiones administrativas y médicas para que autorice y entregue; i) los pañales, talla L, cambio cada 6 horas por 6 meses; ii) ENSURE polvo 900 grs cada horas por 6 meses; iii) las terapias físicas domiciliarias diarias por 20días; iv) terapia ocupacional domiciliaria diarias por 20 días; v) cuidador domiciliario 24 horas diarias por los meses de julio a diciembre, por lo expuesto anteriormente, según lo expuesto.
TERCERO: CONCEDER el tratamiento integral únicamente con relación a los insumos, servicios y tratamientos ordenados por el médico tratante el 19 de julio de 2002, correspondiente a pañales, suplemento nutricional, ensure, terapias domiciliarias y cuidador domiciliario, es decir, de requerir la accionante en eventos futuros, la autorización, entrega y/o materialización de lo antes expuestos, que sean prescritos y determinados por el galeno correspondiente serán objeto de amparo por esta acción constitucional, por las razones atrás esbozadas”.
Ante el alegado desconocimiento del citado mandato judicial, el pasado 6 de febrero el agente oficioso pidió al juzgado tomar las medidas para lograr el obedecimiento del fallo de tutela, especialmente en lo relacionado con la entrega del suplemento vitamínico ENSURE, los pañales y la crema antiescaras. Al siguiente día el a quo ordenó requerir al doctor José Fernando Cardona Uribe y la doctora Katherine Towsend Santamaría, Presidente y Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, paralelamente, inició el incidente de desacato contra Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de Nueva E.P.S, concediéndoseles tres (3) días para allegar pruebas del cumplimiento al fallo o, en su defecto, pedir las pruebas que pretendan hacer vale.
Finalmente, el pasado 15 de febrero se declaró el desacato Consulta incidente desacato: 41001 3107 002 2020 00055 03 Accionante: Leonor Villamil Vargas a través de agente oficioso Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Vida, salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal cometido por la doctora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de la Nueva EPS y se le irrogaron las sanciones arriba señaladas.
III. LA DECISIÓN CONSULTADA El a quo declaró responsable del desacato a la orden de tutela a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de Nueva EPS, por no haber probado el obedecimiento a la mentada orden judicial, ni justificar tal omisión. Aclaró no estar la crema Marly cobijada en el fallo, pese haber sido pedida por la parte actora, sin embargo, los demás insumos – pañales y ensure- sí fueron ordenados, habiéndose acreditado solo la entrega de ese último suplemento, por lo que se le impusieron las respectivas sanciones.
IV. CONSIDERACIONES Dígase preliminarmente que, según decantada posición jurisprudencial, el incidente de desacato es un mecanismo legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público a través del cual se busca obtener el pleno cumplimiento de una orden constitucional, pudiendo el juez sancionar con arresto y multa al responsable.
Sobre la naturaleza del incidente de desacato la Corte Suprema de Justicia expresó: “(…) el desacato es un procedimiento que forma parte del poder jurisdiccional sancionatorio, se surte mediante un trámite incidental, según lo normado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y puede dar lugar a la imposición de una sanción de carácter correccional (C.C.S.C-092/1997), y a su vez, de naturaleza penal, como consecuencia de las conductas punibles que puedan derivarse del incumplimiento de las órdenes judiciales.
Consulta incidente desacato: 41001 3107 002 2020 00055 03 Accionante: Leonor Villamil Vargas a través de agente oficioso Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Vida, salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 5.4. Según la jurisprudencia el objeto del trámite incidental de desacato se centra en conseguir que el obligado «obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional», razón por la cual su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino alcanzar el acatamiento de la respectiva sentencia (C.C.S.T-652/2010).”2 Por lo tanto, para declararse el desacato a una providencia judicial e imponer las sanciones, debe medir no solo el incumplimiento sino la negligencia comprobada, por tratarse de una responsabilidad subjetiva y no formal, lo que sólo puede deducirse luego del trámite incidental – surtido con observancia del debido proceso y garantizando el derecho de defensa –, permitiéndosele al demandado probar el obedecimiento a la respectiva orden3.
Al revisar la responsabilidad de quien es señalado como autor del desacato, se tendrá en cuanta su intencionalidad, voluntariedad o deseo de burlar la orden judicial impartida para su estricto cumplimiento. Es decir, se valorará si la omisión responde al indudable propósito de desoír una orden judicial. Al respecto la jurisprudencia declaró: “(…) el desacato es una cuestión accesoria de origen legal y para que exista se requiere una responsabilidad de tipo subjetivo consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.
(…) Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP17625-2017, radicación n.° 94544 del 26 de octubre de 2017.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 3 Corte Constitucional, sentencias T- 763 de 1998 y T-939 de 2005 Consulta incidente desacato: 41001 3107 002 2020 00055 03 Accionante: Leonor Villamil Vargas a través de agente oficioso Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Vida, salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo”5. (Destaca la Sala) Descendiendo al caso en estudio, nótese que mediante fallo del 4 de septiembre de 2020 se tutelaron los derechos a la salud, integridad física y vida en condiciones dignas de Leonor Villamil Vargas y concedió el tratamiento integral respecto de “los insumos, servicios y tratamientos ordenados por el médico tratante el 19 de julio de 2002, correspondiente a pañales, suplemento nutricional, ensure, terapias domiciliarias y cuidador domiciliario, es decir, de requerir la accionante en eventos 4 Cfr. T- 1113 de 2005 5 Sentencia T-171 del 18 de marzo de 2009.
MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Consulta incidente desacato: 41001 3107 002 2020 00055 03 Accionante: Leonor Villamil Vargas a través de agente oficioso Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Vida, salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal futuros, la autorización, entrega y/o materialización de lo antes expuestos, que sean prescritos y determinados por el galeno correspondiente serán objeto de amparo por esta acción constitucional, por las razones atrás esbozadas” La afectada a través de su agente oficioso, se quejó porque la entidad accionada no le suministró los pañales, crema antiescaras y el suplemento nutricional Ensure.
Frente al anterior reclamo, el a quo a través de auto del pasado 7 de febrero, requirió a José Fernando Cardona Uribe y Katherine Towsend Santamaría, Director General y Gerente Regional Centro Oriente de Nueva E.P.S, respectivamente, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Simultáneamente abrió incidente de desacato contra Elsa Rocío Mora Díaz, por ser la directa responsable de acatar el fallo de tutela.
Estas decisiones se notificaron a las cuentas electrónicas secretaria.general@nuevaeps.com.co y elsa.mora@nuevaeps.com.co, correspondientes a la EPS accionada. Pese a lo anterior, la demandada no puso de presente razón o motivo válido y destinado a justificar su incumplimiento a la orden impartida por el juzgado constitucional, menos dio cuenta de su acatamiento, pues se limitó exclamar que, trasladó “el caso al área técnica de salud, para que remitan análisis y realicen las acciones de cumplimiento al fallo de tutela”.
En este orden de ideas, razón le asistió al a quo al declarar en desacato a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, porque pese a que el agente oficioso de Leonor Villamil Vargas radicó las fórmulas médicas de los insumos requeridos, la entidad accionada desatendió ese reclamo, desoyendo el fallo de tutela, lo que generó el presente trámite incidental.
Consulta incidente desacato: 41001 3107 002 2020 00055 03 Accionante: Leonor Villamil Vargas a través de agente oficioso Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Vida, salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Obsérvese que fie el mismo incidentante quien informó al a quo sobre la entrega de los pañales, autorización de los mismos para cinco meses y la crema antiescaras, pero hizo claridad de haber faltado el suplemento nutricional Ensure, evidenciándose la intención de la entidad de desatender el mandato constitucional, sin siquiera explicar los motivos de esa omisión. Es inadmisible que la Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS no haya obedecido la orden impartida en el fallo de tutela de marras, pese haber sido requerida para el efecto, máxime si en cuenta se tiene que la paciente es una persona de la tercera edad, con múltiples diagnósticos, entre ellos, alzhéimer, coxartrosis primaria bilateral, enfermedad arterial oclusiva de Msls, trastorno deglutorio, desnutrición proteicocalórica, incontinencia mixta, entre otros, situándola en un estado inminente de indefensión, resultando evidente que la falta de suministro del suplemento nutricional afectaría el tratamiento médico y pondría en riesgo la salud y calidad de vida de la paciente.
Obsecuente a lo antes concluido, esto es, habiendo desoído la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal de la Nueva EPS, la puntual orden impartida en el respectivo fallo de tutela, lo procedente será avalar la decisión consultada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la providencia de origen y fecha arriba señaladas. Consulta incidente desacato: 41001 3107 002 2020 00055 03 Accionante: Leonor Villamil Vargas a través de agente oficioso Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Vida, salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal SEGUNDO. COMUNICAR lo aquí resuelto al Juzgado de instancia y a las partes a través del medio más expedito a disposición de la Secretaría. JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 6 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 6 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.