TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 234 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00088 02 I. ASUNTO Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de la consulta del auto proferido el pasado 15 de febrero por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante el cual resolvió el incidente de desacato promovido por Yolanda Calderón Rico en representación de la menor Kristal Antonella Ortiz Calderón, contra NUEVA E.P.S., declaró el incumplimiento al fallo de tutela por la doctora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la E.P.S. accionada y la sancionó con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
II.
ANTECEDENTES Tramitada en primera instancia la acción de tutela, el 29 de julio de 2022 el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Neiva tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida y ordenó lo siguiente: Consulta incidente desacato: 41001 31 07 001 2022 00088 02 Accionante: Yolanda Calderón Rico en representación de Kristal Antonella Ortiz Calderón Accionado: Nueva E.P.S. Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal “Segundo. - ORDENAR, a la PRESIDENTE o REPRESENTANTE LEGAL, el/la GERENTE REGIONAL CENTRO ORIENTE y al/la GERENTE ZONAL de la NUEVA EPS, como servidores funcionalmente competentes, lo siguiente: 1.- Que dentro del término de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia realice las gestiones administrativas necesarias para que se le autorice, preste y/o suministren efectivamente a la menor K.A.O.C., y a un acompañante, el servicio de transporte y/o los gastos o costos del transporte urbano para que se traslade de ida y vuelta desde su residencia hasta el sitio al que debe asistir a que se le realicen terapia física integral, terapia ocupacional integral y terapia fonoaudiológica para problemas evolutivos y adquiridos del lenguaje oral y escrito, con la periodicidad que ha dispuesto o disponga su médico tratante. 2.- Que se abstengan de exigir a la menor K.A.O.C., como beneficiaria, el pago de las cuotas moderadoras y/o copagos por los tratamientos, medicamentos, terapias, procedimientos, exámenes, consultas y demás costos que demande la atención de la patología “Epilepsia – No Especificada, Parálisis Cerebral Tipo Diparesia Espástica Nivel Funcional I/V, Diparesia Espastica, Toxoplasmosis Congénita: Ventriculomegalia + Calcificaciones, Visión Subnormal” que padece la menor K.A.O.C.” La anterior decisión la confirmó plenamente este Tribunal el 6 de septiembre de 2022.
Ante el alegado desconocimiento del citado mandato judicial, el 1° de febrero anterior la quejosa pidió al juzgado tomar las medidas para lograr el obedecimiento del fallo de tutela, especialmente en lo atinente con la prestación del servicio de trasporte para asistir a las terapias prescritas por el médico tratante, por lo que al siguiente día el a quo ordenó requerir a José Fernando Cardona Consulta incidente desacato: 41001 31 07 001 2022 00088 02 Accionante: Yolanda Calderón Rico en representación de Kristal Antonella Ortiz Calderón Accionado: Nueva E.P.S. Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Uribe, Katherine Towsend Santamaría, Cesar Alfonso Grimaldo Duque y Elsa Rocío Mora Díaz, Director General, Gerente Regional Centro Oriente, Director de Prestaciones Económicas y Gerente Regional Huila de Nueva E.P.S, respectivamente, para que se acatara el mandato constitucional en 48 horas.
Paralelamente, inició el incidente de desacato contra los prenombrados y se les advirtió sobre el derecho a ejercer la defensa y contradicción, concediéndole tres (3) días para el efecto. Finalmente, el pasado 15 de febrero se declaró el desacato cometido por la doctora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Regional del Huila de la Nueva EPS y se le irrogaron las sanciones arriba señaladas.
III. LA DECISIÓN CONSULTADA El a quo luego de relacionar la actuación procesal y explicar la naturaleza jurídica y finalidad del presente incidente, declaró responsable del desacato a la orden de tutela a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de Nueva EPS, por no haber probado el obedecimiento a la citada orden judicial. Adicionalmente, despachó negativamente lo aducido por la Nueva EPS, esto es, haber dado traslado “al área de salud para que realice el análisis correspondiente y rinda el respectivo informe”, por estimar inválido ese motivo, pues no probó el obedecimiento al fallo de tutela, ni justificó tal omisión. IV.
CONSIDERACIONES Dígase preliminarmente que, según decantada posición jurisprudencial, el incidente de desacato es un mecanismo legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público a través del cual se busca obtener el pleno cumplimiento de una orden constitucional, para lo cual el Consulta incidente desacato: 41001 31 07 001 2022 00088 02 Accionante: Yolanda Calderón Rico en representación de Kristal Antonella Ortiz Calderón Accionado: Nueva E.P.S. Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Juez podrá sancionar con arresto y multa al responsable. Sobre la naturaleza del incidente de desacato la Corte Suprema de Justicia expresó: “(…) el desacato es un procedimiento que forma parte del poder jurisdiccional sancionatorio, se surte mediante un trámite incidental, según lo normado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y puede dar lugar a la imposición de una sanción de carácter correccional (C.C.S.C-092/1997), y a su vez, de naturaleza penal, como consecuencia de las conductas punibles que puedan derivarse del incumplimiento de las órdenes judiciales. 5.4.
Según la jurisprudencia el objeto del trámite incidental de desacato se centra en conseguir que el obligado «obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional», razón por la cual su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino alcanzar el acatamiento de la respectiva sentencia (C.C.S.T-652/2010).”1 Por lo tanto, para declararse el desacato a una providencia judicial e imponer las sanciones, debe medir no solo el incumplimiento sino la negligencia comprobada, por tratarse de una responsabilidad subjetiva y no formal, lo que sólo puede deducirse luego del trámite incidental – surtido con observancia del debido proceso y garantizando el derecho de defensa –, permitiéndosele al demandado probar el obedecimiento a la respectiva orden2.
Al revisar la responsabilidad de quien es señalado como autor del desacato, se tendrá en cuanta su intencionalidad, voluntariedad o deseo de burlar la orden judicial impartida para su estricto cumplimiento. Es decir, se valorará si la omisión 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP17625-2017, radicación n.° 94544 del 26 de octubre de 2017.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 2 Corte Constitucional, sentencias T- 763 de 1998 y T-939 de 2005 Consulta incidente desacato: 41001 31 07 001 2022 00088 02 Accionante: Yolanda Calderón Rico en representación de Kristal Antonella Ortiz Calderón Accionado: Nueva E.P.S. Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal responde al indudable propósito de desoír una orden judicial. Al respecto la jurisprudencia declaró: “(…) el desacato es una cuestión accesoria de origen legal y para que exista se requiere una responsabilidad de tipo subjetivo consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.
(…) Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos3. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad 3 Cfr. T- 1113 de 2005 Consulta incidente desacato: 41001 31 07 001 2022 00088 02 Accionante: Yolanda Calderón Rico en representación de Kristal Antonella Ortiz Calderón Accionado: Nueva E.P.S. Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo”4.
(Destaca la Sala) Descendiendo al caso en estudio, nótese que mediante fallo del 29 de julio de 2022, confirmado por esta Sala el 6 de septiembre siguiente, se tutelaron los derechos a la seguridad social, salud y vida de Kristal Antonella Ortiz Calderón y se ordenó a Nueva E.P.S. realizar “las gestiones administrativas necesarias para que se le autorice, preste y/o suministren efectivamente a la menor K.A.O.C., y a un acompañante, el servicio de transporte y/o los gastos o costos del transporte urbano para que se traslade de ida y vuelta desde su residencia hasta el sitio al que debe asistir a que se le realicen terapia física integral, terapia ocupacional integral y terapia fonoaudiológica para problemas evolutivos y adquiridos del lenguaje oral y escrito, con la periodicidad que ha dispuesto o disponga su médico tratante”.
La afectada a través del Personero Municipal de Neiva, se quejó por cuanto la entidad accionada no le suministró ni reembolsó los gastos de transporte ordenados en el fallo de tutela. Frente al anterior reclamo, el a quo a través de auto del pasado 2 de febrero, requirió a José Fernando Cardona Uribe, Katherine Towsend Santamaría, Cesar Alfonso Grimaldo Duque y Elsa Rocío Mora Díaz, Director General, Gerente Regional Centro Oriente, Director de Prestaciones Económicas y Gerente Regional Huila de Nueva E.P.S, respectivamente, para que cumplieran la orden constitucional.
Simultáneamente abrió incidente de desacato contra ellos, y finalmente, sancionó a Elsa Rocío Mora Díaz, por ser la directa responsable de 4 Sentencia T-171 del 18 de marzo de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Consulta incidente desacato: 41001 31 07 001 2022 00088 02 Accionante: Yolanda Calderón Rico en representación de Kristal Antonella Ortiz Calderón Accionado: Nueva E.P.S. Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal acatar fielmente el fallo de tutela. Estas decisiones se notificaron a las cuentas electrónicas secretaria.general@nuevaeps.com.co, jessica.lancheros@nuevaeps.com.co, liliana.leon@nuevaeps.com.co, magda.garibello@nuevaeps.com.co y elsa.mora@nuevaeps.com.co, correspondientes a la EPS accionada.
Pese a lo anterior, la demandada no puso de presente razón o motivo válido y destinado a justificar su incumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, menos dio cuenta de su acatamiento, pues de un lado, se limitó exclamar que, trasladó “el caso al área técnica de salud, para que remitan análisis y realicen las acciones de cumplimiento al fallo de tutela”, y de otro, instó al despacho a verificar si el accionante “solicitó el transporte en oportunidad para determinar si hubo omisión o negligencia de la EPS o incumplimiento de los deberes del afiliado, además, posterior a ello, verificar si cumple los requisitos del reembolso”.
De cara a lo revelado por el anterior panorama probatorio, razón le asistió al a quo al declarar en desacato a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, porque pese a haberse programado las terapias psicológicas, físicas, ocupacional y fonoaudiológicas requeridas por la menor paciente tres veces por semana a partir del 2 de agosto de 2022 en la IPS Asolivihuila, es decir, luego de haberse proferido el amparo constitucional, la EPS no le suministró el servicio de transporte de la niña y su acompañante para asistir a las mismas, desatendiendo la orden de tutela, lo que generó el presente trámite incidental.
Obsérvese que la progenitora de la usuaria se vio compelida por razón de las apremiantes circunstancias a asumir la obligación de la EPS para con su afiliada a efectos de posibilitar que su descendiente recibiera los servicios de salud Consulta incidente desacato: 41001 31 07 001 2022 00088 02 Accionante: Yolanda Calderón Rico en representación de Kristal Antonella Ortiz Calderón Accionado: Nueva E.P.S. Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal requeridos, denotándose así el franco desacato a lo dispuesto en la sentencia de tutela. Es inadmisible que la Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS no haya obedecido la orden impartida en el fallo de tutela de marras, pese haber sido requerida para el efecto, máxime si en cuenta se tiene lo siguiente: i) La paciente es una menor de 7 años de edad, con serias deficiencias neurológicas y dependiente en alto grado de su madre; ii) debía acudir a la IPS tres veces por semana a recibir las terapias prescitas por el galeno tratante; iii) carecía de los recursos económicos suficientes para asumir el costo del transporte desde su vivienda hasta la sede de las IPS; y iv) la no prestación de este servicio, afectaría el tratamiento médico y pondría en riesgo la salud y calidad de vida de la paciente, pues sufre de “epilepsia –no especificada, parálisis cerebral tipo diparesia espástica nivel funcional i/v, diparesia espástica, toxoplasmosis congénita: ventriculomegalia + calcificaciones, visión subnormal”.
Obsecuente a lo antes concluido, esto es, habiendo desoído la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal de la Nueva EPS, la puntual orden impartida en el respectivo fallo de tutela, lo procedente será avalar la decisión consultada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la providencia de origen y fecha arriba señaladas. Consulta incidente desacato: 41001 31 07 001 2022 00088 02 Accionante: Yolanda Calderón Rico en representación de Kristal Antonella Ortiz Calderón Accionado: Nueva E.P.S. Derecho Fundamental: Seguridad social, salud y vida. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal SEGUNDO. COMUNICAR lo aquí resuelto al Juzgado de instancia y a las partes a través del medio más expedito a disposición de la Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 5 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 5 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.