TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, miércoles veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 212 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2021 02283 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la apelación interpuesta por el defensor y el sentenciado ROBINSON VARGAS OLAYA, contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022 por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante la cual se condenó al citado señor a las penas principales de CIENTO VEINTINUEVE (129) MESES DE PRISIÓN y MIL SEIESCIENTOS TREINTA Y CUATRO (1.634) S.M.L.M.V. de MULTA, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en circunstancias de agravación punitiva -Inc. 1º del Art. 376 y numeral 3º del Art. 384 del C. Penal, modificado por el art. 11 de la Ley 1453 de 2011-, negándose la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria regulada por los artículos 38 del Código Penal y la Ley 750 de 2002- Padre cabeza de familia-.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS. Según lo revelado por la actuación, en diligencia de registro y control policial practicada a las 23:50 horas del 8 de julio de 2021, al vehículo de servicio público de placa DVU-188, piloteado por ROBINSON Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal VARGAS OLAYA sobre la vía Florencia (C)-Suaza (H), se descubrieron 14 recipientes plásticos dentro del tanque de combustible, los que contenían 8.000 gramos de cocaína.
B. ACTUACION PROCESAL. En audiencias preliminares realizadas el 9 de julio de 2021 ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Suaza, se legalizó la captura del investigado Vargas Olaya, se le formuló imputación y en su contra se profirió medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. El 11 de noviembre de 2021, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva, avocó el conocimiento del asunto e inmediatamente convocó a audiencia de legalización del preacuerdo celebrado por partes, acto procesal realizado el 8 de julio de 2022, en cuyo trámite se impartió la respectiva legalidad y se cumplió con el trámite señalado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Finalmente, el 24 de marzo del año inmediatamente anterior se profirió y leyó el fallo objeto de alzada. III. LA SENTENCIA. Evocados los hechos, identificado e individualizado el procesado, especificada la calificación jurídica de la imputación y relacionada la actuación procesal, el a quo tras abordar el estudio de la naturaleza jurídica del delito de tráfico de estupefacientes, el bien jurídico protegido por el artículo 376 del Código Penal y sus elementos estructurales, con fundamento con los elementos probatorios en poder de la Fiscalía, entre ellos, el informe de captura en flagrancia, el acta de derechos del capturado y constancia de buen trato, el acta de Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal incautación suscrita por el Patrullero Ureña Barrero, el informe fotográfico y el informe de actos urgentes, sumado al preacuerdo celebrado por Vargas Olaya con el ente acusador, declaró acreditada la existencia material de la conducta punible objeto de imputación y la responsabilidad dolosa del procesado, por lo que le impuso las penas convenidas por las partes y resaltadas al inicio de esta providencia. En cuanto a los subrogados y sustitutos penales, se denegó la suspensión de la ejecución de pena por incumplirse la exigencia objetiva reclamada por el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, ya que la pena impuesta supera los 4 años de prisión. Igual decisión se tomó de cara a la prisión domiciliaria regulada por los artículos 38 y 38 B ibidem, por cuanto la pena imponible en abstracto y respecto del ilícito ontológicamente cometido o sin interesar los términos del preacuerdo, rebasa los 8 años de prisión. Además, frente a los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, opera la prohibición del artículo 68 A del Código Penal.
Finalmente, también se negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, porque pese a cumplirse las dos iniciales requisitos legales, no sucede lo mismo con la tercera exigencia, por no acreditarse la calidad de padre cabeza de hogar, pues los menores hijos del acusado no carecen de la ayuda sustancial de los demás integrantes de su familia.
IV. LAS APELACIONES A. Robinson Vargas Olaya. En su opinión, se cumplen a plenitud las exigencias de la Ley 750 de 2002 para tener derecho a la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, porque el delito de tráfico de estupefacientes no está Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal excluido de este beneficio, carece de antecedentes penales y sus hijos quedarían solos a raíz de su privación de la libertad.
También solicitó la aplicación del numeral 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, a fin de concedérsele la detención domiciliaria, en razón a su condición de padre cabeza de familia. Enfatizó que la señora Zuni Carolina Zúñiga, madre de sus hijos, no ha asumido la obligación de velar por su cuidado, pues hasta el momento su paradero actual es totalmente desconocido, según se probó con las declaraciones extrajuicio traídas a la actuación. Tampoco compartió el haberse denegado la prisión domiciliaria a raíz de la presencia de los abuelos de los menores, pues de un lado, son personas de la tercera edad y con serias patologías, y de otro, viven en zona rural, donde no hay colegio a donde puedan asistir sus hijos.
De otro lado, destacó no ser la gravedad de la conducta, exigencia legal alguna para denegar el sustituto penal pedido, por cuanto entre los delitos expresamente excluidos de este sustituto, no aparece el tráfico de estupefacientes. Luego de manifestar que no es la naturaleza del delito la denotativa de su gravedad, sino las circunstancias que rodearon el actuar, precisó que en el pasado reciente fue concejal y servidor del municipio de Albania- Caquetá, sin embargo, en razón a su situación económica, cedió a las tentaciones del dinero y transportó la sustancia estupefaciente incautada, evitándose así un daño mayor.
Tras relacionar su amplia experiencia laboral, negar la existencia de antecedentes penales en su contra e invocar el inciso 3º del artículo 29 Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de la Constitución y el artículo 7º de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, tildó de desatinada la conclusión del juzgado de estimarlo un peligro para la comunidad por registrar una sola anotación judicial.
Finalmente, después de relacionar los 29 elementos materiales de prueba, traídos junto al escrito de apelación, el sentenciado suplicó por la revocatoria del numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia para que en su lugar se le otorgue la prisión domiciliaria en favor de sus hijos y se disponga ser remitido a su residencia en Albania- Caquetá. B. Defensa.
En suma, después de relatar el acontecer fáctico, relacionar la actuación procesal, concretar la calificación jurídica, resumir el contenido del fallo de primera instancia, citar jurisprudencia y normativa sobre la materia y recordar lo aportado con los elementos probatorios allegados en su momento, especialmente el estudio socioeconómico y familiar de la trabajadora social de la Comisaría de Familia de Albania, consideró haberse cumplido los requisitos del numeral 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal y artículo 1º de la Ley 750 de 2002, para tener derecho a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia de Vargas Olaya, por cuanto carece de red familiar extensa que pudiera hacerse cargo de los menores hijos del sentenciado.
V. CONSIDERACIONES Atendiendo el común disenso del sentenciado y su defensor, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al negarle a ROBINSON VARGAS OLAYA, condenado por el delito de tráfico, Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal fabricación o porte de estupefacientes, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia? A. Antes de absolver el anterior interrogante, recuérdese que el a quo en audiencia celebrada el 7 de febrero de 2022, una vez legalizó y aprobó el preacuerdo sometido a su control, dio paso a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en cuyo trámite el defensor reclamó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a favor de su agenciado, allegando varios documentos, entre otros, los registros civiles de nacimiento de los hijos del sentenciado Robinson Vargas Olaya, la declaración extrajuicio rendida el 30 de noviembre de 2021 por Irma Tulia Rodríguez García y un informe de la Comisaría de Familia de Albania-Caquetá sobre la situación familiar de los menores.
B. En cuanto al reclamo preliminar del sentenciado de aplicar el ordinal 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal a fin de concederle la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, el mismo será despechado desfavorablemente, por las siguientes razones: i) Según antigua guía jurisprudencial1, la detención domiciliaria y la prisión domiciliaria son figuras jurídicas similares pero de diverso contenido, regulación legal, requisitos, fines y ámbito de aplicación; ya que la primera la regula los artículos 313 y 314 de la Ley 906 de 2004, esto es, en el Capítulo III, Título IV, Libro II del referido Estatuto; no exige límite punitivo para su concesión; guarda relación con las medidas de aseguramiento; la concede o niega el juez de garantías; solo es aplicable en el curso del proceso; obedece al cumplimiento de los fines 1 Radicado No 25.724,M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Sentencia del 19 de octubre de 2006.
Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal indicados en el artículo 3082 y procede en los casos expresamente señalados en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal; en cambio, la segunda sigue regida por los artículos 38 y 38 B del Código Penal3, por lo que deben cumplirse simultáneamente los requisitos ahí reclamados, es decir, el fallo debe proferirse por delito cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos4 y que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena; guarda relación con las penas; se aplica al momento de emitirse la sentencia condenatoria; su otorgamiento está bajo la exclusiva responsabilidad del fallador; responde a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y para su concesión es necesario la satisfacción plena de los requisitos objetivos y subjetivo arriba anunciados. ii) La aplicación del ordinal 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento penal, no podría válidamente desligarse del análisis de los presupuestos subjetivos adicionales a la calidad de padre o madre cabeza de familia.
Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia expresó: “2.3.2. En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 2 Obstrucción a la justicia y peligro para la seguridad de la sociedad y de la víctima. 3 “(…) por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004”. 4 Adicionado por el artículo 23 de la Ley 1h709 de 2014 Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia. 2.3.3.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.”5.
C. Entrando ya en materia, resáltese que la prisión reclamada por los apelantes, puede purgarse en la residencia del sentenciado siempre y cuando se satisfagan a plenitud los siguientes requisitos: i) Que el delito cometido no sea de aquellos expresamente excluidos por el legislador de este beneficio —Artículo 1º de la ley 750 de 2002—. ii) Que el sentenciado carezca de antecedentes penales. iii) Que se trate de madre o padre cabeza de familia. iv) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al juez deducir seria y fundadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena.
Sobre la satisfacción de las anteriores exigencias, la jurisprudencia6 ha reiterado su condición de concurrentes, es decir, todas deben 5 C.S.J. Sent. Cas. 22 de junio de 2011. Rad. 35.943 6 Sentencia del 16 de julio de 2003. Radicación número 17089. Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal cumplirse, so pena de tornarse improcedente la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia.
Sobre el asunto la Corte Suprema de Justicia concluyó:” Los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, de modo que si deja de cumplirse uno de ellos, la detención domiciliaria por ser cabeza de familia no tendrá lugar”7. C. Ubicados en el asunto de la especie, no hay duda sobre la satisfacción del primero de los citados requisitos legales, pues la conducta punible materia de proceso no corresponde a ninguna de las expresamente indicadas en el artículo 1º de la Ley 750 de 20028.
Lo mismo sucede con la segunda condición, ya que la Fiscalía no allegó prueba alguna sobre el registro de antecedentes penales en adversidad del procesado. D. En cuanto a la tercera exigencia legal, exprésese que a la luz del inciso 2° del artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, modificatorio del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, “(…) es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerza la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitados para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; precepto igualmente aplicable al hombre cabeza de hogar.
En relación con este último particular, nótese que en la audiencia de individualización de pena y sentencia celebrada el 8 de julio de 2022 ante el a quo, el defensor de Vargas Olaya abogó por el 7 C.S.J. Cas.Penal. Julio 16 de 2003. Rad.17089. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Criterio reiterado por la Corte Constitucional en Sentencia T – 534 de 2017. 8 Genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada.
Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal reconocimiento a favor de su agenciado de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia9, allegando como soportes de su reclamo los siguientes elementos probatorios: i) Registros civiles de nacimiento de ANGULY YARITZA VARGAS ZUÑIGA (26 de diciembre de 2004) y R.F.V.Z. (Nació el 17 de junio de 2014). ii) Declaración extrajuicio rendida el 29 de noviembre de 2021 por Faiver Gustavo Granja, en uno de cuyos apartes expresó: “…me permito manifestar que distingo y trato de vista al señor ROBINSON VARGAS OLAYA…quien reside…junto a sus hijos menores de edad, A.Y.V.Z…de 16 años de edad y R.F.V.Z…de 7 años de edad…debido a los hechos ocurridos en este momento, los menores se encuentran bajo el cuidado de la señora IRMA TULIA RODRIGUEZ GARCIA…”. iii) Declaración extrajuicio rendida el 30 de noviembre de 2021 ante el Notario único del Circulo de Belén de los Andaquies- Caquetá, por Irma Tulia Rodríguez Toro, a través de la cual, afirmó lo siguiente: “Tengo en estos momentos a mi cargo y velo por el cuidado y protección de los menores A.Y.V.Z…de 16 años de3 edad y R. F. V. Z…de 7 años de edad…”. iv) Acta de conciliación celebrada el 24 de mayo de 2007 ante la Comisaría de Familia del municipio de Albania-Caquetá, mediante la cual se concedió a Robinson Vargas Olaya, la custodia y cuidado personal provisional de los menores A.Y.V.Z. y R.F.V.Z. v) Valoración psicológica practicada el 24 de enero de 2022 por la Comisaría de Familia del municipio de Albania- Caquetá a los menores A.Y.V.Z. y R.F.V.Z. respecto de la primera se concluyó: “Anjuly actualmente comparte diariamente en compañía de su hermano y las demás personas que hacen parte de la familia, con quien tiene buenas relaciones y buena comunicación, pero a su vez extraña y siente la necesidad de tener a su lado a su papá…” En cuanto al segundo se concluyó: “Ronal actualmente se encuentra afectado emocionalmente por la ausencia de su progenitor…”. vii) Valoración del entorno familiar, redes vinculantes e identificación de 9 A partir de 2:56:00 Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal elementos protectores y riesgos para la garantía de derechos realizada el 24 de enero de 2021 por la Comisaría municipal de Albania-Caquetá, mediante el cual, respecto de la situación del procesado y sus menores hijos, se recomienda “la medida de privación de la libertad bajo detención domiciliaria para unir a dicho grupo familiar y de esta manera contribuir a la crianza amorosa y a un proyecto de vida ameno para la adolescente y su hermanito”. viii) Valoración nutricional practicada por la misma Comisaria a los hijos del sentenciado.
E. Al margen de la presencia de los abuelos paternos de los hijos del acusado, cuya mayoría de edad ya alcanzó uno de ellos, destáquese que si bien los precitados elementos probatorios darían cuenta de la alegada condición de padre cabeza de familia de Robinson Vargas Olaya, no sucede lo mismo con el cuarto y último requisito legal para ganar el derecho a la prisión domiciliaria, esto es, lo atinente con el desempeño personal y familiar del condenado y el pronóstico de no poner en riesgo o peligro a la comunidad.
Además, obsérvese que mientras Vargas Oyola se dedicaba a transportar vehicularmente 8.000 gramos de sustancia ilícita, con destino a los mercados nacionales o internacionales, alguna persona cercana a su familia, debió haber asumido el cuidado y protección de sus menores hijos. Por lo tanto, si se arriesgó a emprender esta osada acción delincuencial, dejando a sus descendientes en manos de terceros, significa que el alegado abandono de su prole se dio antes de ser privado de su libertad y no a raíz de su retención. Dígase que si como lo reconoció el acusado en su escrito de apelación, pese haber sido ampliamente favorecido por la vida con una buena formación académica y privilegiado socialmente con su pretérita elección de concejal municipal de Albania -Caquetá, fue tentado y Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal seducido por la ambición al dinero fácil y mal habido, convirtiéndose en eslabón de una cadena criminal, pues mediante su ilícito actuar contribuyó al creciente negocio y flagelo social del narcotráfico, sin haberle interesado las variadas consecuencias nocivas, en serio entredicho estaría el pronóstico de peligro favorable del acusado para la comunidad en general, condición imprescindible para conceder la prisión domiciliaria, porque de llegar a presentársele al sentenciado una nueva situación económica dificultosa similar a la que motivó su actual proceder antisocial, muy probablemente reiteraría la trasgresión a la ley penal, poniendo en riesgo a la comunidad, la que se vería expuesta a los resultados nocivos para la salud pública y a la delincuencia colateral propia del tráfico de estupefacientes.
Adicionalmente, resáltese que el desempeño personal del sentenciado no le permite a la Sala pronosticar que al darse una condena extramuros, el sentenciado no vaya a poner nuevamente en peligro a la comunidad, pues quien a raíz de las dificultades económicas vividas cotidianamente por una amplia franja poblacional, acude como única alternativa al riesgoso mundo del tráfico de estupefacientes, además de evidenciar los pocos frenos hacia el delito, crea un claro y grave riesgo social, exponiendo de paso la tranquilidad de su grupo familiar.
Por la anterior razón, en criterio de la jurisprudencia, la negativa a conceder la prisión domiciliaria a quien ostenta la condición de padre cabeza de familia, cuando la decisión contraria crea un riesgo para la seguridad de la comunidad y puede ser una amenaza para los derechos de los asociados, resulta absolutamente legítima. Sobre el tema la Corte Constitucional en fallo C-184 de 2003 expresó: “De esta forma la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones”.
En consecuencia, no satisfaciéndose a cabalidad las cuatro exigencias reclamadas por la Ley 750 de 2002, impróspero se torna el común reclamo de los apelantes en punto a obtener el reconocimiento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a favor del sentenciado Vargas Olaya. F. De otro lado, respóndase al sentenciado que, contrario a su respetable opinión, la gravedad de la conducta punible sí debe ser examinada al decidirse sobre si se concede o niega el sustituto penal de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
Para mejor comprensión se transcribe lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en varias providencias, entre ellas, la proferida el 23 de marzo de 2011 en el radicado 34.784, donde concluyó lo siguiente: 5.2. Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se condenó a … –tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- consagrada en el artículo 376 inciso 3º del Código Penal, encuentra la Sala que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que la repentina decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida a su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos”.
Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En similar sentido, la Alta Corporación en el auto AP7579-2014 proferido el 10 de diciembre en el radicado 45.065, manifestó: “… en varias oportunidades la Sala ha señalado que el análisis de la gravedad del delito, de cara a determinar el posible peligro para la comunidad, no solo puede, sino que debe abordarse al momento de analizar el presupuesto subjetivo que para la concesión de la prisión domiciliaria consagra el citado precepto”.
G. Marginalmente, respecto de los documentos traídos por el sentenciado en su escrito de impugnación, exprésese que los mismos no podrán ser valorados en el curso de la segunda instancia, pues según enseñanza jurisprudencial, “…tal proceder desconoce las formas propias del juicio abreviado, donde también rige el principio de preclusividad en la oportunidad de pruebas.
Los arts. 176 al 178 del C.P.P., que regulan el trámite de los recursos de reposición y apelación…, no establecen ninguna oportunidad procesal para la exhibición de elementos materiales probatorios o evidencia física no incorporados en la fase pertinente10”11. Obsecuente a lo antes motivado y concluido, resuelto estaría el problema jurídico arriba formulado en sentido adverso a las aspiraciones del sentenciado y el defensor, imponiéndose por fuerza de los hechos el aval o confirmación del fallo confutado.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 Sobre la imposibilidad de introducir pruebas en la sustentación de los recursos cfr., entre otras, CSJ SP 20 may. 2010, rad. 32.180. 11 CSJ. SP9379-2017 – Sentencia del 28 de junio de 2017, Rad. 45.495, MP Dra. Patricia Salazar Cuéllar Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia condenatoria de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión queda legalmente notificada en estrados y de manera virtual, y contra la misma podrá interponerse el recurso de casación dentro del término señalado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS12 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 12 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Procesado: Robinson Vargas Olaya Radicación: 11001 60 00 000 2021 02283 01 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)