TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41001 6000 586 2012 00580 04 Procedencia Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva Contra Andrés Espitia Duque y otros Delito Falsedad ideológica en documento público, uso de documento público falso, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Asunto Adición auto Decisión Confirma Aprobación Acta No. 214 Neiva, veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Con base en la solicitud elevada por la defensa de Andrés Felipe Tamayo Polanía, procede la Sala a establecer si es viable adicionar o no el auto del pasado veinte de enero que resolvió la apelación interpuesta contra los autos del Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva del once de febrero y cuatro de mayo de 2022, que atendía sus solicitudes en audiencia preparatoria.
II.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE “(…)entre los meses de abril a diciembre de 2011, (…) [el] Alcalde del Municipio de Neiva (…) adelantó el proceso de licitación pública No. 009 de 2011, a través de la figura de la Delegación de acuerdo a las funciones atribuidas en el manual de Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 2 | 10 contratación del municipio Decreto 316 de 2010; proceso que inició en el Departamento Administrativo de Planeación (…) para la ejecución del proyecto de “CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA FASE DEL EJE LÚDICO, CULTURAL Y DEPORTIVO DE LA CARRERA 16 ENTRE CALLES 27 Y 41 DE LA CIUDAD DE NEIVA”, (…).
Con fundamento en esa Delegación, ANDRES (sic) ESPITIA DIAZ (sic) designó como miembros del comité evaluador a los contratistas (…); al igual que contó con la participación del profesional universitario de la oficina de contratación ANDRES (sic) FELIPE TAMAYO POLANÍA; los cuales intervinieron en el trámite de la licitación pública (…) donde se seleccionó la oferta de la UNION (sic) TEMPORAL EJE LUDICO (sic) CARRERA 16 como la única que cumplía con todas las exigencias del pliego de condiciones y se le adjudicó el contrato mediante Resolución No. 770 de la misma fecha; con la cual se celebró el contrato de obra No. 862 (…) obra que se desarrollaría a lo largo del antiguo corredor Férreo, predio que se encontraba a cargo del Municipio de Neiva a través de la figura jurídica del Comodato-Convenio Interadministrativo-, suscrito el 4 de enero de 2002 entre la Alcaldía de Neiva y FERROVIAS, cedido posteriormente a INVIAS (12-03-2008), con un plazo de cinco (5) años.- Es de advertir (…) este Convenio de Comodato se encontraba en condición de “precario” debido a que no fue renovado oportunamente, (…) el comodante INVIAS (sic) tenía el derecho de pedir la devolución del bien presentado en cualquier momento.
Es decir, que para la fecha del trámite de la adjudicación del Contrato de Obra No. 862 de 29 de diciembre de 2011 el convenio se encontraba vigente pero, sin certeza de su renovación; información que fue omitida totalmente en los estudios previos elaborados por MARIA (sic) AMELIA MONROY ORTEGON (sic) pese a que le realizó ajustes el 01 de noviembre de 2011.
Igualmente durante el trámite del contrato a cargo de ANDRES (sic) ESPITIA DUQUE también se incurrió en presuntas irregularidades por parte de este servidor como delegado para la contratación, de común acuerdo con el profesional universitario de la alcaldía ANDRES (sic) ESPITIA DUQUE oficina de contratación y los miembros del comité de evaluación, que incumplieron requisitos legales esenciales en la formación del contrato estatal, tendientes a favorecer la propuesta presentada por la UNION (sic) TEMPORAL EJE LUDICO (sic) CARRERA 16, la cual, por medio de ESTEBAN JOSE (sic) CLEVES DAZA designado por el representante legal ALEXANDER HERRERA RODRIGUEZ (sic) para intervenir en la audiencia de adjudicación, allegó unas certificaciones espurias de presunta sesión de contratos celebrados por sus integrantes, con los municipios de Aguazul y Yopal Casanare, que omitieron informar en su propuesta y les generaba causal objetiva de rechazo; siendo convalidados dichos documentos con la falsedad consignada en el informe consolidado de evaluación y acta de audiencia de adjudicación que aseguraba la verificación telefónica de las constancias por parte de la administración, con lo cual aceptaron el requerimiento y habilitaron al oferente para continuar en el proceso, y posteriormente lo seleccionaron como el Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 3 | 10 único que cumplía con todas las exigencias del pliego de condiciones, adjudicándole la licitación y celebrando el contrato de obra No. 862 de 2011.
(…) Delitos que se les endilgan, a título de dolo directo en calidad de COAUTORES para todos y bajo los verbos rectores, tal y como se pone de presente para cada uno a continuación: (…) 5.- ANDRÉS FELIPE TAMAYO POLANÍA: (participó en la audiencia de adjudicación fue la persona que levantó el acta –profesional universitario- funciones desempeñadas por él al interior de la Alcaldía Municipal-) COAUTOR del delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO (acta de audiencia de adjudicación), COAUTOR CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES (trámite del contrato-) en concurso heterogéneo y sucesivo, de conformidad con lo señalado en los artículos contenidas 286, 410, 31 del Código Penal, calidad de servidor público, “Consignar” una falsedad, “tramitar” contrato.- (…) La Fiscalía doce Seccional presentó escrito de acusación1 contra el mencionado, cargos que ratificó en la audiencia de acusación el quince de febrero de 20192 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva.
Luego, el pasado once de febrero y cuatro de mayo, en audiencia preparatoria ese juzgado negó parte de las súplicas probatorias deprecadas por la bancada de la defensa, decisión que fue recurrida. El pasado veintiséis de enero fue leída la decisión de segunda instancia que desató aquellos recursos, sin embargo, el treinta y uno de febrero hogaño la defensa de Andrés Felipe Tamayo Polanía deprecó la adición de la providencia porque soslayó pronunciarse sobre los medios de prueba documentales relacionados con el “oficio No. 6937 suscrito por Hanner Steven Martínez, jefe de la oficina jurídica, con la certificación de la vinculación de Pedro Alexander Corredor y documentos que enlistan los números telefónicos del municipio de Aguazul y Yopal Casanare”. 1 Folios 86 a 171 cuaderno 1, actuación del veintisiete de diciembre de 2017. 2 Según acta que obra a folio 200 a 202 cuaderno 2.
Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 4 | 10 En efecto, una vez revisada la aludida providencia se constata que fueron enunciados en el resumen de los argumentos de la apelación presentada por el defensor, que se señala como literales c) y d) de la siguiente manera: “c. De la exclusión de los medios de prueba citados en los numerales 8, 21, 22, 23 y 24, suscritos por Hanner Steven Martínez, Jefe de la Oficina Jurídica, y sus anexos.
Destaca que contienen certificaciones de la vinculación de Pedro Alexander Corredor Camargo y la relación de números telefónicos, en un total de 10 folios. Además, peticiones de las facturas de telefonía móvil de Colombia S.A. del municipio de Neiva, y el oficio que acredita la entrega de la información de las llamadas realizadas del abonado celular 318 735 4074 con cargo a la línea propiedad del municipio.
(…) “d. Asimismo, pide el “oficio No. 6937 suscrito por Hanner Steven Martínez, jefe de la oficina jurídica, con la certificación de la vinculación de Pedro Alexander Corredor y documentos que relacionan los números telefónicos del municipio. Alega que “excluir de tajo” esa información porque en el legajo están relacionas llamadas entrantes y salientes es desacertado porque toma todo lo documentado para calificarlo de ilícito.
Niega que la certificación expedida sobre los abonados asignados al ente territorial viole el derecho a la intimidad de los servidores públicos que en forma eventual usaban tales líneas. Asegura que el argumento es inatinente porque solo requirió los números. Pide revocar lo decidido y decretar el medio de prueba”. Agrega el letrado que el artículo 287 del Código General del Proceso reza: “Adición: Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 5 | 10 Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”.
Además, indica que la aplicación de la citada normatividad está soportada en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004 que consagra: “Integración. En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal”.
De esta forma, frente a lo planteado en la decisión del pasado veinte de enero, es inconcuso que faltó pronunciamiento expreso sobre alguno de los puntos resumidos en los literales c y d de la alzada. Por tanto, es necesario determinar si procede la adición solicitada por la defensa de Andrés Felipe Tamayo Polanía. IV.- DE LA DECISIÓN QUE FUERA APELADA SOBRE EXCLUSIÓN PROBATORIA DE LA FISCALÍA RELACIONADAS CON LAS PRUEBAS DEPRECADAS POR LA DEFENSA DE ANDRÉS FELIPE TAMAYO POLANÍA. Adujo el ente acusador que lo deprecado por la defensa vulneraba los derechos a la intimidad, habeas data y autodeterminación informática.
Destaca que los abonados que enlista el oferente eran usados por particulares y por funcionarios, situación que exigía que de ningún modo pudiera obviarse3 el control del Juez de garantías4. Rechaza que cualquier funcionario o empleado del ente territorial pueda proporcionar alguna información que aporte el uso de tales líneas telefónicas.
En a quo atendió esas reclamaciones y ordenó excluir los siguientes medios de prueba: 3 Reitera que el artículo “250-3” concordante con el artículo 14 y 244 de la Ley 906 de 2004 exige solicitud a un control previo del juez de garantías que verifique la afectación de derechos y garantías fundamentales de los intervinientes del proceso y terceros ajenos al mismo 4 el artículo “250-3 ibídem” concordante con el artículo 14 y 244 de la Ley 906 de 2004 Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 6 | 10 “1) Oficio del 27 de marzo de 2019 con radicado id 353647 suscrito por ANDRES (sic) FELIPE TAMAYO POLANIA y dirigido al Municipio de Neiva, Oficio SG 1332 del 29 de agosto de 2019, suscrito por LILIANA TRUJILLO URIBE del Municipio de Neiva, remitiendo la información solicitada y contestada por parte de la empresa COLOMBIA DE TELECOMUNICACIONES, Oficio No. 6937 del 27 de agosto de 2019, suscrito por HANNER STEVEN MARTINEZ (sic) – jefe de la Oficina Jurídica- con anexos que contiene certificación de la vinculación de PEDRO ALEXANDER CORREDOR CAMARGO y documentos que soportan la relación de números telefónicos y peticiones de fecha 06/mayo/2019 dirigido al alcalde Municipal de Neiva, con relación a facturas de pagos y registro de llamadas del teléfono celular N. 318-735-4074-plan Pospago Movistar-respecto al mes de diciembre/2011. 2) Oficio No. 6937 del 27 de agosto de 2019, suscrito por HANNER STEVEN MARTINEZ (sic) - jefe de la Oficina Jurídica – con anexos y documentos que soportan la relación de números telefónicos (contentica en 10 folios)”.
Acorde con lo expuesto, es claro que el a quo excluyó la información que entregó el Municipio de Neiva relacionada al oficio suscrito por Hanner Steven Martínez, Jefe de la Oficina Jurídica, y sus anexos que contienen certificaciones de la vinculación de Pedro Alexander Corredor Camargo y la relación de números telefónicos que acredita la entrega de la información de las llamadas realizadas del abonado celular 318 735 4074 con cargo a la línea de propiedad del ente territorial, enlistada en los numerales 8, 21, 22, 23 y 24 de la solicitud probatoria de la defensa, al igual que el oficio No. 6937 del veintisiete de agosto de 2019, suscrito por el señor Steven Martínez con anexos y documentos que soportan la relación de números telefónicos, por vulnerar los derechos a la intimidad, habeas data y a la autodeterminación informática de quienes utilizaron las líneas indagadas.
La defensa alega que su agenciado cumplió con la labor de verificar los datos suministrados por los ofertantes desde esos abonados telefónicos y que la información obtenida es genérica, sin afectar los datos personales concretos de ningún usuario. El defensor expone que “El auto que resuelve las solicitudes de pruebas en el acápite V denominado LA SUSTENTACIÓN ORAL DEL RECURSO”, definió para su agenciado “cuatro (4) argumentos de los cuales frente a uno de ellos no se emitió Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 7 | 10 pronunciamiento alguno, lo que desconoce los derechos de defensa y los propios del derecho fundamental al debido proceso”.
Agrega que respecto del “contenido de los elementos de prueba consistente en los documentos suscritos por Hanner Steven Martínez, Jefe de la Oficina Jurídica de Aguazul – Casanare, y sus anexos, las que contienen certificaciones de la vinculación de Pedro Alexander Corredor Camargo y la relación de números telefónicos de la entidad en un total de 10 folios, los que se enuncian en los literales c) y d) no existió pronunciamiento alguno por parte de la sala.” Para resolver lo deprecado, destáquese que las figuras de aclaración y adición en absoluto fueron reguladas en la Ley 906 de 2004.
Por tanto, con fundamento en el artículo 25 de este estatuto, fuente normativa que cita el postulante, la solución viable debe ubicarse en otras codificaciones, ya sea la Ley 600 de 2000 o el CGP. Destáquese que la jurisprudencia precisaba que, “a diferencia de lo establecido en el Decreto 050 de 1987, que disponía que las referidas modificaciones al fallo sólo podían surtirse dentro del término de ejecutoria, tanto en el Decreto 2700 de 1991, como en el estatuto procesal penal actualmente vigente no se establece tal exigencia temporal, razón por la cual ha estimado la Sala que la modificación de la sentencia es viable en cualquier tiempo, siempre que la misma sea procedente…”.
Conforme a lo expuesto, es procedente la adición solicitada por la defensa de Andrés Felipe Tamayo Polanía, debido a que, si es viable en cualquier tiempo para la sentencia, puede entenderse que también opera para los autos. Es necesario traer a colación que en el auto que pide aclarar se dijo que el literal c) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 definió lo que debía entenderse como dato personal, pues esa argumentación si dio para resolver lo relacionado con los abonados telefónicos y la documentación relacionada.
Se destacó que ese ingrediente normativo estaba definido como "(c)ualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables". Además de recalcarse que se caracterizaba: Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 8 | 10 "i) [por] estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación"5.
Lo anterior permitió concluir que para que una información fuera considerada como “dato personal”, en absoluto era necesario que determinara plenamente a su titular. Así mismo, se destacó que lo esencial era la posibilidad de establecer a su usuario a partir del análisis que pueda hacerse en conjunto con otros datos. Esto porque el requirente indicaba que lo pedido tenía datos genéricos que en ningún momento comprometía los derechos aludidos de los usuarios de tales líneas telefónicas.
Concatenado con lo anterior, también se abordó lo que conforma una base de datos y se destacó que la integran “instituciones o entidades públicas o privadas autorizadas para el tratamiento de datos personales, que contienen información confidencial del indiciado o imputado y que por tanto no son de acceso público, involucran afectación al derecho fundamental a la autodeterminación informática, por lo que su práctica sólo puede llevarse a cabo previa autorización del juez de control de garantías” 6.
Por último, se dijo que esa figura la regla el artículo 244 de la Ley 906 de 20047, medio específico para la obtención de evidencia física de aquella naturaleza con fines probatorios. Precisado lo anterior, nótese que lo ofrecido como elemento suasorio por la defensa del señor Tamayo Polanía corresponde a los legajos suscritos por Hanner Steven 5 Sentencia T-414 de 1992. 6 Sentencia C-336 de 2007. 7 Búsqueda selectiva en bases de datos.
La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas y otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público. Cuando requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que impliquen el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicaran, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos.
(…) Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 9 | 10 Martínez, Jefe de la Oficina Jurídica de Aguazul Casanare y sus anexos, entre ellos, el oficio No. 6937 que contiene la certificación de la vinculación de Pedro Alexander Corredor Camargo, pero sobre toda la relación de números telefónicos de aquella entidad, así como las facturas de telefonía móvil de Colombia S.A. del municipio de Neiva y el oficio que acreditaba la entrega de la información de las llamadas realizadas del abonado celular 318 735 4074 con cargo a la línea propiedad del municipio.
El petente negó que los citados documentos vulneraran derechos a la intimidad porque esas líneas telefónicas estaban a cargo de una persona jurídica, sin embargo, se adujo que debió someterse al control del juez de garantías así el titular fuera una entidad pública, dado que jamás podía desconocerse que estaban asignadas a personas naturales y que lo reportado contenía datos sensibles.
Es que allí se hacía relación en un total de 10 folios de los números telefónicos de una entidad, que eran manejadas por personas naturales y la certificación deprecada está relacionada con esa misma información. En esencia esto fue resuelto para todo ese grupo de pruebas en la sesión de audiencia anterior, pero como puede ofrecer motivos de duda sobre un tema de fondo, se adicionará en ese mismo sentido, que la prueba ofrecida fue obtenida con vulneración al derecho a la intimidad y habeas data y que por ello habrá de confirmarse la decisión apelada.
Así, al hilo de estas consideraciones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Tercera de Decisión Penal, V.- RESUELVE Primero. – Adicionar el auto del pasado veinte de enero, en consecuencia, confirmar la exclusión probatoria de las pruebas solicitadas por la defensa de Andrés Felipe Tamayo Polanía enlistados en los numerales 8, 21, 22, 23 y 24 por los motivos expuestos en precedencia. Andrés Espitia Duque y otros Rad. 41001-60-00-586-2012-00580-04 P á g i n a 10 | 10 Segundo. - Contra la presente decisión no procede recurso alguno. La notificación queda surtida en estrados.
La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe8. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 8 Art. 164 Ley 906 de 2004