TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Aprobado mediante Acta No. 204 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público de EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2022, a través de la cual el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, lo condenó como autor responsable del punible de inasistencia alimentaria, tipificado en el canon 233, inciso 2° del Código Penal - C.P.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS: Fueron plasmados del siguiente modo en el traslado de la acusación: “Se conocen los hechos materia de investigación a través de la denuncia penal instaurada por la señora LINDA YURANI MONTAÑO CALDERON el día 26 de noviembre de 2018, en condición de madre y representante legal de los menores G. S. y Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal G. A.M., quienes cuentan actualmente con 09 y 05 años de edad respectivamente, donde manifiesta que el señor EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ se ha venido sustrayendo sin justa causa a cumplir con el pago de las cuotas alimentarias de sus hijos que en cuantía mensual de $500.000 exigible a partir del mes de enero de 2017, cuota que se incrementa anualmente conforme al porcentaje de aumento del SMLMV que establezca el Gobierno Nacional, se acordó mediante Acta de Conciliación No. 040251, suscrita ante la Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal Neiva del ICBF Regional Huila el 20 de diciembre de 2016, así como a suministrar dos mudas de ropa completas al año para cada uno de sus hijos - una en junio y la otra en diciembre por valor de $150.000 en caso de incumplimiento.
Adicionalmente el 50% de los gastos de educación al inicio del año escolar (matrícula, uniformes, zapatos, útiles, materiales, textos escolares) y eventuales de salud como procedimientos y tratamientos que se encuentren por fuera del POS en la misma proporción. La denunciante informa que el señor EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ se ha venido sustrayendo desde el mes de JUNIO DE 2018, razón por la cual está adeudando a ABRIL 2020 la suma aproximada de $21.012.364.”1.
(Sic. para lo transcrito). En audiencia concentrada de fecha 19 de octubre de 2021, la Fiscalía modificó el lapso del incumplimiento alimentario y lo fijó desde abril de 2020 hasta el 8 de julio de 2021, cuando se corrió traslado del escrito de acusación. II. ACTUACIÓN PROCESAL: Las diligencias fueron adelantadas conforme al procedimiento penal especial abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017.
El 8 de julio de 2021 se efectuó el traslado de la acusación a EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ, a su defensor y a la víctima. El encartado no aceptó los cargos endilgados como presunto autor del punible de inasistencia alimentaria. 1 Expediente digital, carpeta primera instancia, archivo pdf 01. Realizado el 21 de abril de 2020. Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal La actuación correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Neiva y la audiencia concentrada se realizó el 19 de octubre de 2021, en tanto, el juicio oral inició el 6 de diciembre siguiente y luego de varias sesiones, finalizó el 14 de junio de 2022, cuando Fiscalía y Defensa agotaron su práctica probatoria.
Por último, el 25 de agosto hogaño, el Juez profirió sentencia condenatoria, decisión contra la cual el Defensor presentó y sustentó el recurso de apelación objeto de análisis. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juez se refirió a los hechos objeto de acusación, la identificación del enjuiciado y las estipulaciones probatorias; asimismo, resumió los testimonios practicados en juicio y los alegatos de las partes, para luego concluir que se logró demostrar el parentesco entre el acusado y sus hijos G.S.A.M. y G.A.M., así como la obligación alimentaria en favor de aquellos.
Destacó que dicho tipo penal pretende proteger el bien jurídico de la institución familiar, viéndose afectada por la omisión del deber de asistencia económica y poniendo en riesgo la subsistencia de los menores beneficiarios. A la vez, expuso que la primacía de los derechos fundamentales de los niños implica recibir alimentos, recreación, salud, educación y formación en el seno de la familia.
Manifestó que se acreditó la existencia de la obligación en beneficio de los ofendidos con el acta de conciliación No. 040251 del 20 de diciembre de 2016, suscrita en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Neiva, por valor de $500.000 mensuales, así como el suministro de dos Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal mudas de ropa completas al año para cada uno de sus hijos, una en junio y la otra en diciembre.
Acotó que se logró probar que “el acusado realiza una actividad laboral y productiva, y aunque no se determinó o cuantificó el monto de sus ingresos, dadas las características de la misma actividad… según su actual compañera sentimental, realiza aportes de $250 mil pesos mensuales, situación que no se acreditó de ninguna forma, pero que aun haciéndolo se perfeccionaría o materializa el incumplimiento de lo pactado pues la cuota establecida asciende a la suma de $500 mil pesos”.
Argumentó que no existe justificación alguna para que el procesado hubiera incumplido con el pago de la obligación alimentaria, pues si bien la denunciante señala que este trabaja en una barbería, lo cierto es que desde el momento en que acordaron la cuota alimenticia generaba ingresos, los que debió compartir con sus hijos y aunque no se hayan cuantificado sus emolumentos, se acreditó que ejerce actividades laborales y productivas, lo que lleva a concluir que es la falta de voluntad de ÁVILA MARTÍNEZ lo que impidió el integral cumplimiento de su deber.
Ultimó que el acusado afectó con su actuar el bien jurídico tutelado de la familia, ya que de manera libre, consciente y voluntaria faltó a sus compromisos de padre sin una justa causa demostrada. En suma, lo condenó a 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V., junto con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal, concediéndole la suspensión de la ejecución de la pena.
Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal RECURSO DE APELACIÓN. La Defensa deprecó revocar la sentencia de primera instancia porque, en su sentir, existe duda probatoria, por cuanto los testigos de cargo presentan contradicciones “y falta certeza para condenar”, además, no se demostró que la sustracción enrostrada hubiera sido sin justa causa.
Expuso que Biryeni Calderón Cuchimba, progenitora de la denunciante, es una testigo de referencia porque su declaración fue basada en comentarios de su hija; que la investigadora Yuli Alejandra Achury adujo que su versión sobre la capacidad laboral y económica de EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ se fundamentaba únicamente en lo que este le narró al momento de suscribir el arraigo, pero no realizó investigación alguna para corroborar esa situación; en tanto que, la testigo de descargo Liliana Yamile Pabón Rey dijo que el acusado no trabaja desde el año 2017 por afecciones de salud.
Alegó que los argumentos del A quo no fueron los apropiados debido a que no puede tenerse como cierto que su representado se haya sustraído de su deber legal como padre, ya que el Ente Acusador no acreditó - más allá de toda duda razonable - que su prohijado omitió de manera injustificada el pago de las mesadas alimentarias a sus hijos.
También agregó que es a la Fiscalía a quien le corresponde acreditar y probar la capacidad económica y sustracción injustificada de la cuota alimentaria, lo que no se probó y, por ende, solicitó revocar la sentencia condenatoria. No hubo intervención de los sujetos procesales no recurrentes2. 2 Según constancia secretarial adiada el 12 de septiembre de 2022.
Expediente digital, Carpeta 01PrimeraInstancia, Archivo PDF 042. Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal CONSIDERACIONES.
La Sala es competente para conocer del recurso conforme lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, por tratarse de una apelación interpuesta contra sentencia proferida por un Juzgado Penal Municipal con Función de Conocimiento adscrito a este Distrito Judicial. Alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión al objeto de disenso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados.
La Defensa pretende la revocatoria del fallo condenatorio porque, en su consideración, no se demostró i) la capacidad económica del encausado y ii) que la omisión fuera injustificada. A efectos de desatar la inconformidad de la parte recurrente, adviértase inicialmente que el punible de inasistencia alimentaria está consagrado en el artículo 233 del C.P., de la siguiente manera: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión…”.
Para que se configure el citado delito se requiere “la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique”3. Recientemente, la jurisprudencia penal ha enseñado: “Desde el punto de vista meramente objetivo la conducta descrita en el artículo mencionado no tiene mayor dificultad en cuanto a probar su incumplimiento, si por tal se entiende el no pago de la cuota alimentaria, sobre todo cuando está cuantificada y ordenada en una decisión administrativa y judicial…”4. 3 CSJ.
SP19806-2017. Radicación No. 44758. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 4 Sentencia SP1995-2021. Radicación No. 57245 del 26 de mayo de 2021. M. P. Luís Antonio Hernández Barbosa. Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Destaca esta Colegiatura que en tratándose del delito de inasistencia alimentaria, el ente acusador tiene la obligación de probar, i) la relación filial entre acusado y víctima; ii) la existencia de la obligación en cabeza del procesado de suministrar alimentos a la víctima; y iii) que, sin justa causa, es decir, sin motivo o razón que lo justifique, el implicado se sustrajo en el cumplimiento del deber de suministrar alimentos.
Igualmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de su precedente judicial, estableció que la Fiscalía también debe acreditar: iv) la necesidad del alimentante; y v) la capacidad económica del deudor, explicando al respecto lo siguiente: “Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos.
Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).
En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.”5. Por demás, destaca la Corporación que ser padre o madre supone la consecución, ofrecimiento y garantía de una situación favorable para resolver las necesidades básicas que requieren los menores para su desarrollo integral, tales como una vivienda digna, manutención, 5 Sentencia SP1984-2018.
Radicación No. 47.107. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal vestuario, educación, salud y recreación; así como la satisfacción de necesidades intangibles que sin duda alguna influyen en forma determinante en la construcción del ser humano, como son las de orden moral, afectivo, psicológico e intelectual.
Resáltese de entrada que le asiste la razón a la Fiscalía cuando aduce que el reato de inasistencia alimentaria se configura por la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una causa justa en el actuar omisivo. Conforme a las diligencias surtidas, especialmente la audiencia concentrada en la que el Ente Persecutor modificó la acusación, es posible concluir que los extremos de la sustracción alimentaria enrostrada a EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ se enmarcan entre abril de 20206 y julio de 20217, lapso durante el cual se le atribuye el incumplimiento de sus obligaciones alimentarias para con sus menores hijos G.S.A.M. y G.A.M. Asimismo, fueron objeto de estipulación8: i) la cuota alimentaria pactada en acta de conciliación No. 040251 fechada el 20 de diciembre de 2016, ii) el vínculo padre e hijos entre procesado y víctimas, iii) la plena identificación, individualización y arraigo del acusado y iv) su carencia de antecedentes penales, por lo que no existió debate probatorio al respecto.
En la diligencia de conciliación aludida, el encartado y la señora Linda Yurani Montaño Calderón (progenitora de los infantes), acordaron que este suministraría una cuota alimentaria mensual de “$500.000”, pagaderos los días 15 días de cada mes, a partir de enero de 2017, incrementada anualmente conforme al S.M.L.M.V., así como “una 6 Según la acusación. 7 Por cuanto el traslado del escrito de acusación se surtió el 8 de julio de 2021. 8 Expediente digital, carpeta primera instancia, archivo pdf 14-15.
Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal muda de ropa” en junio y diciembre de cada año por valor de $150.000 para cada menor; acordaron también el pago del 50% en los gastos eventuales en salud que estén fuera del POS, de igual manera, el aporte del 50% en los gastos en educación. Así es que la cuota alimentaria está debidamente cuantificada a través de una actuación ante autoridad competente.
Iniciando con las pruebas de cargo, adviértase que rindieron testimonio Linda Yurani Montaño Calderón y Biryeni Calderón Cuchimba, quienes reconocieron no tener mayor conocimiento directo sobre la actividad laboral y los ingresos económicos percibidos por el acusado, debido a que solo les consta su quehacer por comentarios realizados por unos allegados.
Frente a tal situación, la deponente Linda Yurani Montaño Calderón en el interrogatorio adveró de manera diáfana que el acusado no ha cumplido íntegramente con la cuota alimentaria en favor de sus hijos en común, asegurando que el enjuiciado “siempre ha sido independiente, él antes trabajaba en la vía vendiendo comestibles, gaseosas, él se subía a los buses de Bogotá - Villavicencio vendiendo gaseosas, papas, todo eso; después supe que estaba ejerciendo en una barbería”; y al preguntársele: “¿Cómo obtuvo usted esa información?, respondió: “Por medio de unos conocidos realmente, porque yo del señor EDUAR desde que él se fue en junio del 2018 siempre ha cambiado de teléfono, siempre, entonces nunca tuve un contacto de él directo”.
Además, al indagársele: “O sea que, ¿usted el conocimiento que tiene que él trabaja como barbero lo obtuvo por parte de quién?”, contestó: “De un conocido mío que él tiene casa en Villavicencio, entonces siempre pasa por el sitio donde él tiene la barbería”. Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En el contrainterrogatorio el Defensor le preguntó: “También contestó usted que no sabe de manera directa durante todo ese tiempo dónde trabajaba él, para quién trabajaba o cuánto devengaba, ¿cierto?” y respondió: “No señor”.
En los mismos términos testificó la señora Biryeni Calderón Cuchimba (abuela de los menores y progenitora de la denunciante), quien manifestó que el procesado no ha cumplido con el pago total de la cuota alimentaria y al indagarle el Ente Acusador el por qué sabía eso, contestó: “Porque yo tengo un negocito y pues mi hija me ayuda en las tardes un rato”, así mismo, al preguntársele: “¿Ella le ha informado respecto a eso?”, respondió: “Sí señor, claro, ella me comenta”.
Sobre la actividad económica del acusado, depuso: “Fiscalía: ¿Sabe a qué actividades se dedica? Testigo: No, en este momento la verdad no sé en qué está laborando. Fiscalía: ¿Le ha comentado de igual forma su hija en qué actividad se ocupa EDUAR ARNEY? Testigo: Pues la verdad él siempre le dice que no tiene trabajo, pero según pues conocidos de ella le han dicho que él tenía una barbería, no sé hasta qué punto sea cierto y anteriormente pues él trabajaba en la vía vendiendo productos en los carros que viajaban de Villavicencio a Bogotá. Fiscalía: ¿Le llegó a manifestar su hija si EDUAR le llegó a comentar qué salario tenía mensualmente? ¿Si devengaba salario o no devengaba salario? Testigo: No, respecto a eso no, él siempre el decir es que no tiene plata, que no tiene trabajo y que no tiene plata”.
En el contrainterrogatorio, la Defensa le preguntó: “Después de que se separaron, ¿usted supo este señor a qué se dedicó en la vida? ¿Qué hizo el señor EDUAR? ¿De manera directa a usted le consta sí o no en qué trabajaba él?”, contestó: “No, no señor”, también se le preguntó: “¿No sabe o no le consta?” y respondió: “No me consta ni sé en qué ha trabajado realmente”.
Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Finalmente, declaró Yuli Alejandra Polanco Achury, investigadora Judicial del CTI Neiva para la fecha, quien en su interrogatorio manifestó: “…se obtuvo el informe de investigador de campo con resultados positivos, el investigador fue Jefri David Bustos, un compañero que realizó el arraigo, realizó primero su ubicación y segundo… aquí pues quedó su información familiar, personal y laboral, obteniendo resultados, pues que el señor tiene 30 años, tiene dos hijos menores de edad, es empleado, trabaja en una Barbería llamada Barak, vive en unión libre y pues esa información fue verificada y aportada directamente por el señor EDUAR y verificada por el investigador de apoyo…”.
Sin embargo, al preguntársele por el salario devengado por ÁVILA MARTÍNEZ, contestó: “No doctor, no fue establecido por el investigador de apoyo”. Para rebatir las afirmaciones de los testigos de cargo, subió al estrado como declarante de la Defensa Liliana Yamile Pabón Rey. Al indagarle la Defensa: “¿Usted sabe si el señor EDUAR responde o no responde por esos niños, ha respondido económicamente?, contestó: “Sí señor, él lleva respondiendo económicamente por ellos dos”; igualmente, al preguntársele: “Cuénteme usted qué conoce al respecto, háblenos al respecto cuando usted dice que él responde por esos menores”, respondió: “Yo desde que lo distinguí él siempre ha respondido por ellos, nosotros llevamos conviviendo aproximadamente 3, 4 años y siempre él ha respondido, en estos momentos él no puede trabajar porque ha estado muy enfermo, está sufriendo de cálculos en los riñones, ha estado hospitalizado, no se puede mantener mucho tiempo de pie, entonces él lo que hace es ayudarme en las cosas de la casa, él se queda ayudándome en las cosas de la casa mientras yo salgo a trabajar y mensual mes a mes se le ha enviado $250.000 a la señora Yurani, si él no lo hace yo voy y lo envío”.
Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal A su vez, al cuestionársele: “Usted ha hablado que él ha tenido unos problemas de salud, ¿hace cuánto tiene un problema de salud? Contestó: “Él lleva aproximadamente desde el 2017 con esos problemas de cálculos, ha estado enfermo y no ha podido trabajar como él lo hacía antes cuando convivía o tenía una relación con la señora Yurani”.
En el desarrollo del contrainterrogatorio manifestó: “Ellos habían acordado una cuota cuando él estaba trabajando, que ganaba buen dinero en $500.000, pero como no ha sido posible que él trabaje… la verdad no, económicamente no podemos enviar más de $250.000, yo también tengo 3 hijos, tengo también que ver por mis tres hijos, entonces es casi imposible enviar más de $250.000”.
Valorada la prueba individualmente y en su conjunto, evidencia la Sala que la Fiscalía acreditó con suficiencia la sustracción al deber alimentario a cargo del acusado; sin embargo, no arrimó al juicio ninguna prueba relacionada con su capacidad económica durante el lapso que le endilga la omisión (abril de 2020 a julio de 2021)9, a fin de evidenciar su injustificado proceder y así probar la existencia del precitado elemento normativo del tipo penal materia de acusación. En efecto, según lo testificó la propia denunciante Linda Yurani Montaño Calderón, luego de culminar su convivencia con el acusado y para cuando se le atribuye el reato, desconoce por completo cuál pudo ser la actividad laboral de ÁVILA MARTÍNEZ y, más grave aún, ignora absolutamente su situación económica, al punto que sus afirmaciones acerca del quehacer del procesado son consecuencia de comentarios que le han expresado otras personas indeterminadas, terceros que no acudieron al juicio y que la Fiscalía no acreditó con algún medio de prueba directo. 9 Según modificación al escrito de acusación realizada en audiencia concentrada.
Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Lo mismo acontece con el testimonio de Biryeni Calderón Cuchimba, quien constató no conocer de manera directa en qué ha trabajado el inculpado, desconociendo a cuánto ascienden sus ingresos económicos, ya que lo poco que sabe es porque lo ha escuchado de su hija Linda Yurani.
Ahora, frente al testimonio de Yuli Alejandra Polanco Achury, quien realizó la publicidad del informe de individualización y arraigo de fecha 5 de octubre de 2020, se tiene que en el desarrollo de dicha diligencia ÁVILA MARTÍNEZ fue entrevistado por otro funcionario de policía judicial distinto a la investigadora líder, a quien le expresó que él ha respondido con la obligación alimentaria que tiene a favor de sus menores hijos.
Aunado a ello, expuso que anteriormente trabajaba en la vía, pero debido a la pandemia no tuvo estabilidad económica, a su vez, manifestó que llevaba 6 meses laborando en una barbería de nombre Barak, recibiendo como remuneración un salario mínimo mensual legal vigente. De este elemento, dígase que las partes estipularon “el arraigo familiar y social” del procesado, es decir, dieron por probado que EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ tenía un arraigo familiar y social, mas no sus condiciones laborales, estos hechos no fueron objeto de estipulación probatoria, pues evidentemente, son supuestos fácticos distintos y si otro hubiese sido el querer de las partes, así debían indicarlo al Juez sin equívocos, enunciando cada uno de los hechos que daban por acreditados.
Con todo, encuentra la Sala necesario analizar si el precitado documento y las manifestaciones de la testigo al publicitarlo, pueden ser tenidos en cuenta a título de prueba directa al momento de Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 14 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal fundamentar una decisión de carácter condenatorio, o si se constituyen como prueba de referencia. Acerca de la prueba de referencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “(i) Se trata de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se pretenden llevar a este escenario como medio de prueba;
(ii) debe diferenciarse la declaración rendida por fuera del juicio oral, de los medios utilizados para demostrar su existencia y contenido; (iii) el hecho de que una declaración esté contenida en un documento, no afecta su carácter testimonial; (iv) un importante parámetro para establecer si se trata o no de prueba de referencia, es analizar si la incorporación de un documento que contenga declaraciones rendidas por fuera del juicio oral afecta el derecho a la confrontación, especialmente la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas propias del contrainterrogatorio;
(v) además de sus implicaciones frente al derecho a la confrontación, debe considerarse que, por regla general, la declaración del testigo en el juicio oral constituye mejor evidencia que sus manifestaciones previas, entre otras cosas porque pueden existir dudas sobre su contenido, el contexto en el que fueron hechas, etcétera, sin perjuicio de que el interrogatorio cruzado y la impugnación de credibilidad son importantes herramientas para decantar el contenido de los testimonios y la verosimilitud de los mismos”10.
A su vez, frente a la incorporación de la prueba, la citada Corporación ha expuesto: “El procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser 10 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, Rad. 46153, 30 de septiembre de 2015.
Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 15 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte”11.
Bajo la anterior cita jurisprudencial, encuentra la Sala varias anomalías en este asunto. La primera, la estipulación probatoria no tornaba viable per se el ingreso del informe de individualización y arraigo, así la soportara, tal como lo permitió el Juzgado de instancia, en tanto, de un lado, lo que es objeto de estipulación son los hechos por lo que no se requiere introducir elemento material probatorio para el efecto; y del otro, porque justamente, por esta última razón, si aquel ha de incorporarse como prueba para ser valorada, debe superar todas las fases para su práctica, debiendo ser descubierto, enunciado, solicitado y decretado.
Prosiguiendo, el mentado informe alude a manifestaciones de un tercero – el acusado – que no compareció al juicio y lo que es más grave aún, realizadas a otro tercero – el investigador de apoyo - que tampoco acudió al juicio. De suerte que quien rindió el testimonio – la investigadora líder - publicitó un documento no decretado, donde constaban manifestaciones de terceros.
Entonces, su connotación de prueba de referencia es más que evidente y no se encuentra dentro de las causales de admisibilidad para ser valorado como prueba directa en el citado proceso. Por si no fuera suficiente, al juicio se trajeron afirmaciones del enjuiciado por fuera de este que, se itera, no fueron objeto de estipulación y, por consiguiente, su valoración solo era viable si su incorporación estaba precedida del respeto a las garantías al debido proceso y al derecho de defensa; empero, brillan por su ausencia los presupuestos que demandan la Constitución Política y la Ley para que aquellas fueran tenidas en cuenta.
Baste señalar, por ejemplo, que no se trató de un interrogatorio y más nefasto aún, ninguna 11 Corte Suprema de Justicia AP, Rad. 46153, 30 de septiembre 2015. Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 16 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal advertencia se le hizo sobre sus derechos, entre otros, el de guardar silencio, lo dicho en la medida que el A Quo las valoró no para determinar su arraigo sino como incriminatorias – prueba de su capacidad económica - por provenir del propio acusado, lo cual solo era posible si se hubiesen cumplido los requisitos para ello, pero, se itera, no fue así. No podía entonces el Juez soportar la condena en las manifestaciones que constan en el informe de arraigo y que debió dejar de lado, hecho lo cual, solo le era dable valorar la restante prueba testimonial, misma que, por lo ya explicado, no arroja en el grado de conocimiento requerido corroboración de la capacidad económica del encausado y de que, en el evento de existir, la omisión fue injustificada, como quiera que nada de ello les consta de forma directa.
Frente a este tópico, la Sala no puede pasar inadvertidas las citadas deficiencias probatorias, por cuanto, de un lado, es la Fiscalía la encargada de llevar al juicio los elementos de conocimiento que demuestren más allá de toda duda razonable la existencia material del delito y la responsabilidad del acusado; y del otro, tenía a su disposición herramientas investigativas para dilucidar lo concerniente a la inexistencia de una justa causa durante el periodo de la pretermisión, como habría sido, por ejemplo, obtener la declaración de los testigos directos de la actividad económica del procesado durante el lapso endilgado, entre muchas otras.
En ese orden de ideas, contrario a lo sostenido por el A Quo, en la Fiscalía recaía el deber de probar no solo la omisión alimentaria del acusado, sino que la misma fue injustificada, carga esta no cumplida en el sub júdice, pues la escaza prueba testimonial llevada al juicio poco o nada reveló sobre el particular y la condena del Juzgado se erigió de forma errada con la acreditación de la abstención alimentaria Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 17 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal del obligado sin que se hubiese probado que aquel desatendió dicha carga sin justa causa, entre otras cosas, porque, de su capacidad económica durante el interregno concreto de la omisión, nada en lo absoluto probó. Si la Fiscalía le endilgó a EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ la comisión del ilícito de inasistencia alimentaria, debió practicar pruebas sólidas sobre su solvencia económica o capacidad de pago, dado que no correspondía a la Defensa acreditar la precariedad financiera del acusado, sino al Ente Persecutor demostrar sin atisbo de duda razonable que aquella no existió. Recuérdese que los elementos estructurales del tipo penal materia del proceso deben probarse a plenitud, no puede un ciudadano ser condenado bajo suposiciones de su presencia, mucho menos si en torno al ilícito descrito y sancionado por el artículo 233 del C. P., el legislador estableció como elemento normativo del tipo la inexistencia de justa causa, trasladándolo así de las demás categorías dogmáticas del delito a la tipicidad.
Por lo tanto, insístase, la carga de demostrar la injustificada omisión alimentaria estaba en cabeza del Ente Acusador, porque no se trata de una de las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en el artículo 32 del Estatuto Punitivo, sino de un elemento estructural del tipo penal. Finalmente, dígase que, respecto a la ausencia de prueba sobre la sustracción al pago de los alimentos legalmente debidos sin justa causa, el Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha señalado lo siguiente: “Para la configuración de la injusta causa a efecto de proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, cuya carga probatoria corresponde a la Fiscalía acreditarla, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 18 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal el proceso penal fundada en la presunción constitucional de inocencia -artículo 29 inc. 4º de la Carta Magna- no desvirtuada, en el entendido que la carencia de recursos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae a dicho obligación por una circunstancia de fuerza mayor, ajena a su voluntad, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible -CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28.813-, en tanto tal inobservancia «no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible», como ya se ha dicho”12.
(Negrillas para ilustrar). Surtido el trámite, si el A Quo se apoyó en testimonios que nada dijeron sobre la capacidad económica del acusado, si el rol investigativo de la Fiscalía impidió demostrar el multicitado elemento normativo del tipo penal descrito y sancionado por el artículo 233 del C. P. y, si esta circunstancia origina, en el mejor de los casos, serias dudas sobre la estructuración del delito de inasistencia alimentaria, la única opción a disposición del Tribunal será acoger el pedido de revocatoria del fallo condenatorio y absolver a ÁVILA MARTÍNEZ del cargo enrostrado en su contra, en aplicación del principio de presunción de inocencia. Recuérdese que todo procesado está amparado por la presunción de inocencia y las dudas deben resolverse a su favor, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 14 de la Carta Internacional de Derechos Humanos13, el ordinal 2 del artículo 8 del Pacto de San José14, el numeral 2 del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos15, el canon 29 de la Constitución Política y el artículo 7° del C.P.P. En consecuencia, el juzgador valorará las pruebas a la luz de las reglas de la sana crítica y en su conjunto, a fin 12 Sala de Casación Penal, SP405-2021, Radicación No. 56992 del 10 de febrero de 2021.
M.P. Eyder Patiño Cabrera. 13 “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” 14 “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su responsabilidad (…)”. 15 “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para la defensa”.
Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 19 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal de eliminar la duda razonable acerca de la existencia material de la conducta punible investigada y la responsabilidad enrostrada al acusado, pues de lo contrario y permaneciendo incólume la presunción de inocencia, la absolución se impone como única alternativa.
Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia sentenció: “(…) si no es posible desvirtuar la presunción de inocencia, corresponde absolver al implicado en aplicación del principio in dubio pro reo, pues el derecho a la presunción de inocencia se convierte en una guía para el adelantamiento de la actuación, de tal manera que el sindicado no puede ser condenado mientras no exista prueba de su responsabilidad penal”16.
Así las cosas, si las únicas testigos de cargo Linda Yurani Montaño Calderón, Biryeni Calderón Cuchimba y Yuli Alejandra Polanco Achury, no brindaron ninguna información sobre el oficio o trabajo ejercido por el procesado y sus ingresos económicos durante el lapso que se le endilga la autoría del reato, y si la Fiscalía, pese a ser su carga y contar con un cuerpo de investigación, tampoco acreditó la inexistencia de justa causa en la omisión atribuida con algún medio de prueba, deviene insoslayable colegir que el Ente Persecutor no probó en el grado de conocimiento exigido por la ley – más allá de toda duda razonable - un elemento estructural del tipo penal y, por consiguiente, una sentencia condenatoria en esas condiciones es a todas luces inviable.
En consecuencia, resuelto en los anteriores términos el problema jurídico arriba planteado, lo procedente será revocar el fallo condenatorio, para en su lugar, absolver a EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ del cargo por el cual fuera llamado a juicio. Lo anterior impone levantar las medidas restrictivas vigentes por cuenta de este proceso contra el acusado.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal 16 Sala Casación Penal. Providencia del 19 de mayo de 2014, radicación 37796. Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 20 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – REVOCAR íntegramente la sentencia de fecha y origen anotados, para en su lugar, ABSOLVER a EDUAR ARNEY ÁVILA MARTÍNEZ, acusado por la presunta comisión de la conducta punible de inasistencia alimentaria.
SEGUNDO. - LEVANTAR todas las medidas restrictivas de derechos del acusado, que se hubieren impuesto en virtud de este proceso, una vez adquiera firmeza la decisión, lo cual queda a cargo del Juzgado de primera instancia.
TERCERO. - Este fallo se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
CUARTO. - Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada Radicación: 41001 61 05 049 2018 04058 01 Procesado: Eduar Arney Ávila Martínez Delito: Inasistencia alimentaria 21 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria