TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 11001 60 00 000 2021 01162 01 Procedencia Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Fredy Mono González y otros Delito Concierto para delinquir agravado y otros Asunto Apelación auto Decisión Revoca y confirma Aprobación Acta No. 205 Neiva, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Resolver el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía y la defensa de Fredy Mono González, contra la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva del dos de agosto de 2022, que atendió solicitudes probatorias, rechazos y oposiciones.
II.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Fiscalía ciento ocho Seccional Especializada presentó escrito de acusación1 contra el antes mencionado y otros por concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, terrorismo y extorsión, cargos que ratificó en la audiencia de acusación 1 Archivo constancia radicación, actuación del veintitrés de agosto de 2021.
Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 2 | 20 el veintiuno de febrero de 20222, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva. Luego, el dos de agosto de 2022, en audiencia preparatoria, consideró que existía indebido descubrimiento de algunas pruebas de la Fiscalía y rechazó otras de la defensa de Mono González, decisión que recurrieron y que son motivo de análisis.
IV.- LA DECISIÓN APELADA Rechazó las pruebas enlistadas como 233, 264 y 275 por la Fiscalía porque existió un indebido descubrimiento probatorio. Así mismo, negó los testimonios de los Patrulleros Maykol Losada Javela (10) y Carlos Tovar Rodríguez (11) por encontrarlo inútiles o de poco valor probatorio. También negó recibir el atestado de R.A.T.P. (21), que presenció los hechos a la edad de 13 años, porque su deposición conduciría a una “doble victimización”.
Además, depondrán “María Lurdes, Flor María Pardo Vargas y Julián Tumbo Perdomo”, que también observaron lo acaecido, y que a diferencia del chico contaban con mayor madurez psíquica en el momento de presenciar los hechos y carecen de sesgos o intereses en las resultas del proceso. De igual modo niega las deposiciones de la investigadora del C.T.I. Laura Victoria Flórez Bermúdez (18), sobre la entrevista que recibió del niño; la de Eliana Mercedes Álvarez Muñoz (19) y Marco Abel Pustcue Tenorio (20), que acompañaron al chico en esa diligencia, porque los otros deponentes, por su ubicación en el escenario de los hechos, tienen mayor claridad de lo ocurrido.
Por estas razones reitera que niega los testimonios 18, 19, 20 y 21. Tampoco decreta los 2 Archivo audiencia formulación de acusación. 3 CDS y DVDS con los audios de interceptación de los abonados celulares 317-8466479, 323-2077039, 312- 7625199, 314-2435296, 314-2369675, 317-5478056, 316-3277028, 322-8045998, 310-8196323, 316-3898642, 310-8196323, 312-8635232, 319-6826620, 314-6139728, 310-2537108, 323-4435689, 320-6498471 4 CDS con resultados de búsqueda selectivas 5 CDS con resultados extracción información recuperada de celulares incautados a los acusados Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 3 | 20 testimonios del Intendente Víctor Alfonso Espitia Quintero (26) y los Patrulleros Sebastián Ticora Vásquez (27) y Santiago Duitama Correa (28), pues el joven en absoluto fue víctima de hechos “imputables a la Policía Nacional”, ni es asunto objeto de debate.
De los documentos ofrecidos en los numerales 11 y 12, que son las órdenes de interceptación, prórrogas y controles de legalidad, explica que la defensa nunca se opuso a ellas. Empero, resulta inane pronunciarse ahora que plantea un indebido descubrimiento probatorio. Niega la oposición que hace la defensa de Fredy Mono González respecto del numeral 28, que es el informe de investigador de campo del veintiocho de octubre de 2021.
Destaca que el acusador hizo la debida enunciación y descubrimiento probatorio, desde la audiencia de formulación de la acusación, por ende, lo decreta. Acepta rechazar por indebido descubrimiento los numerales 236, 267 y 278. Advierte que, aunque la Fiscalía alegó dificultades para mostrar las interceptaciones, jamás solicitó prórroga para tal cometido ni dio a conocer ese aspecto.
De esa forma, desatiende la excusa dado que llevaba varios meses investigando, tiempo suficiente para dejar a disposición de las partes los EMP y garantizarles su defensa. V.- LA SUSTENTACIÓN ORAL DEL RECURSO FISCALÍA9 Destaca que los Patrulleros Maykol Losada Javela y Carlos Tovar Rodríguez hicieron control del inventario de líneas telefónicas y rindieron los informes de interceptación. De esa forma, expondrán por qué tienen conocimiento de la existencia del grupo delictivo y de sus integrantes, si fue luego de analizar y escucharlos en 6 CDS y DVDS con los audios de interceptación de los abonados celulares 317-8466479, 323-2077039, 312- 7625199, 314-2435296, 314-2369675, 317-5478056, 316-3277028, 322-8045998, 310-8196323, 316-3898642, 310-8196323, 312-8635232, 319-6826620, 314-6139728, 310-2537108, 323-4435689, 320-6498471 7 CDS con resultados de búsqueda selectivas. 8 CDS con resultados extracción información recuperada de celulares incautados a los acusados. 9 Audiencia preparatoria del dos de agosto de 2022.
Inicia hora 02:20:05 y siguientes. Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 4 | 20 “tiempo real”. Por esto, la prueba es directa y está relacionada con los hechos jurídicamente relevantes, lo que hace viable su decreto. Insiste en los testimonios de la investigadora Laura Victoria Flórez Bermúdez, Eliana Mercedes Álvarez Muñoz, Marcos Abel Puscue Tenorio y R.A.T.P. De la primera porque revelará las circunstancias presentadas durante la entrevista que le hizo al chico, es prueba directa de ese aspecto, de allí su conducencia, utilidad y pertinencia. Aunado a esto, la solicitó como testigo de referencia en el evento en que el adolescente tenga inconvenientes en acudir al estrado.
De Eliana Mercedes y Marcos Abel porque asistieron y escucharon al niño en la aludida entrevista, versiones que permitirán valorar su credibilidad. Mientras que, la declaración del joven R.A.T.P. permitirá establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del fallecimiento de su hermano. Asegura que en absoluto se le revictimizará porque nunca fue atacado en forma directa, por eso estima viable su testimonio.
Reclama las deposiciones del Intendente Víctor Alfonso Espitia Quintero y los Patrulleros Sebastián Ticora Vásquez y Santiago Duitama Correa, porque estuvieron en el sitio de los hechos, saben cómo ocurrió el ataque, dónde estaba el obitado, cómo murió y el arma utilizada. Asimismo, dirán si se defendieron, si usaron armas de dotación y afectaron la integridad del interfecto y despejarán cualquier duda que surja.
También depondrán sobre el orden público de la zona y la agrupación que los atacó. Pide escucharlos con “los documentos que aportaron dentro de la investigación”. Sobre la prueba documental 11, referente a las órdenes de interceptación, cancelación de prórroga, acompañado del informe que solicita y sustenta la interpretación, el reporte de cancelación y de resultados del analista y del oficio del Sistema Esperanza, adujo que contienen la transliteración de las escuchas, que son documentos públicos dado que en ellos el investigador plasmó los audios, los que serán publicitados en el estrado.
Es pertinente y útil porque lo que oyó el analista tiene relación directa con la teoría del caso, con los hechos jurídicamente relevantes, con la probable participación y vinculación de los enjuiciados al grupo armado ilegal, por ende, pide decretar la Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 5 | 20 utilización de los referidos informes.
Sostiene que las actas de control de garantías (12) sobre el informe final del sustento de los audios de los CDS de las interceptaciones deben decretarse para acreditar que el citado documento fue presentado en sede de garantías. Alega que el a quo soslayó referirse al punto 13, referente al informe de investigador de campo individual donde sintetiza la investigación que vincula a los procesados, y los elementos materiales probatorios que los liga a actividades delictivas.
Afirma que el legajo contiene las transliteraciones, documentos que deben ser leídos, analizados y explicados por aquel funcionario. Advierte que, aunque el juez de instancia aduce que puede usarse para refrescar memoria, al tener carácter de documento público es importante decretarlo para su incorporación. Sobre las pruebas documentales rechazadas por indebido descubrimiento10 destaca que existen diferentes maneras de realizar el descubrimiento probatorio.
Una de ellas es informar acerca de la evidencia y la ubicación de los EMP, carga que cumplió en audiencia de acusación. Enfatiza que la defensa conocía la existencia de la evidencia, su ubicación y que estaba a su disposición. Otra forma es entregarla de manera física si ello es racional y materialmente posible. Subraya que en sesiones del “veinticinco y veintiséis de julio”, el investigador dio a conocer las dificultades para entregar los audios, exposición que descarta un actuar doloso.
Aseguró que acudió a la capital del país por los CDS y DVDS y de su peculio los “quemó”, pero presentaron fallas. Luego acudió a una “Tera” de propiedad de la defensa sin que el archivo abriera y entonces lo realizaron de manera individual. Recalca que el ente acusador tiene a disposición los aludidos EMP dentro del nuevo radicado (por ruptura de la unidad procesal), y de ellos les indicó que estaban a disposición en el almacén de evidencias.
De esta forma, explica que permitió el acceso real a la evidencia facilitándole a la defensa los elementos y medios, dejándolos a su alcance desde aquel lugar. 10 enumeradas 23 y 27, referente a CDS y DVDS con los audios de interceptación de los abonados celulares, los CDS con resultados extracción información recuperada de celulares incautados y el CD con la búsqueda selectiva en base de datos, Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 6 | 20 Confuta que debiera solicitar prórroga para ese cometido porque los letrados conocían dónde estaban los EMP.
Reitera que cumplió con el descubrimiento probatorio. Conforme a lo anterior, pide decretar las pruebas “23, 26 y 27” y, en consecuencia, recibir los testimonios de Maykol Losada Javela y Carlos Tovar Rodríguez (10 y 11). LA SUSTENTACIÓN ORAL DEL RECURSO DEFENSA11 El letrado de Fredy Mono González sostiene que una vez concedido el poder para actuar solicitó al fiscal que corriera traslado del escrito de acusación, documento que fue entregado.
Sin embargo, la prueba documental solo estaba enumerada hasta la 27 y quedaba pendiente el 28, lo que imposibilitó su entrega, información que nunca conoció sino hasta la audiencia preparatoria, por eso exige “desestimarla”. NO RECURRENTES La defensa de Yimy Oswaldo Chacue Isco12 pide confirmar la decisión pues los testimonios que reclama la Fiscalía son “innecesarios”.
Asimismo, aduce que si bien sabía dónde estaba la prueba documental, nunca pudo tener acceso material a ella por imposibilidad de “quemar” los audios. En esos términos considera que se soslayó el descubrimiento probatorio. El delegado Fiscal13 concluye que cumplió con la debida enunciación y descubrimiento probatorio a la defensa que en aquella data representaba los intereses de Mono González.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 11 Audiencia preparatoria del dos de agosto de 2022. Hora 02:53:10 y siguientes. 12 Audiencia preparatoria del dos de agosto de 2022. Hora 02:50:33 y siguientes. 13 Audiencia preparatoria del dos de agosto de 2022. Hora 02:56:39 y siguientes. Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 7 | 20 Competencia. El Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Jueces del Circuito de este Distrito Judicial.14 Cabe precisar que esta es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.
Destáquese que la acusación constituye la principal circunscripción del tema de prueba, pues los hechos allí incluidos son el cardinal objeto de debate15, sin perjuicio de lo que plantee la defensa al optar por una teoría fáctica alternativa. Así, la delimitación de la acusación está a cargo de la Fiscalía y en general, las hipótesis de HJR corren a cargo de las partes.
Si esto es así, son éstas las que están en capacidad de explicar en la audiencia preparatoria por qué un determinado medio de conocimiento se relaciona con los hechos que constituyen el tema de prueba, correspondiéndole al juez evaluar la razonabilidad de los argumentos presentados y tomar las decisiones que correspondan. Es que el principio adversarial16 exige respeto integral por las posibilidades de contradicción y controversia.
Es un “proceso de partes” en la que el legislador determinó una fórmula de depuración probatoria a realizar en la audiencia preparatoria17. Allí las partes18 e intervinientes procesales19, a más de dirigir sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretenden someter a contradicción en la audiencia de juicio oral, peticionan la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de las postuladas por su contradictor.
En este último evento, por tenerlas como inútiles, repetitivas, impertinentes o por estar encaminadas a probar hechos notorios20. 14 de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004. 15 CSJ AP, 17 Mar 2004, Rad. 22053 16 De la Ley 906 de 2004, dispuesta desde una perspectiva acusatoria 17 en los artículos 356, 357, 358, 359, 360 y 362 de la Ley 906 de 2004. 18 Fiscalía y defensa 19 Ministerio Público y víctima 20 En ese mismo sentido: CSJ, AP del 22 de junio de 2011, radicado 36611;
AP del 26 de febrero de 2014, rad. 43176; AP del 13 de junio de 2012, rad. 36562; AP del 8 de mayo de 2014, rad. 43481. 2Corte Constitucional, sentencias C-454 de 7 de junio de 2006: «declarará la constitucionalidad condicionada del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que los representantes de las víctimas, pueden hacer solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía.» Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 8 | 20 En este contexto, la solicitud de pruebas debe reunir tres exigencias para considerarlas admisibles: (i) hacer referencia directa o indirecta a los hechos de la acusación21;
(ii) requerirse para el juicio oral22, y (iii) que hayan sido obtenidas o recolectadas en forma legal. La carga argumentativa impuesta para que sean acogidas estas peticiones cumple una doble función pues, a más de poner en evidencia la estrategia de la contraparte, en procura de que ejerza su derecho a controvertir, posibilita que el funcionario judicial determinar o establecer los hechos a probar y el material probatorio a practicar.
Estos son los insumos necesarios para tomar la decisión que delimitará el objeto del juicio oral, esto es, el auto de decreto de pruebas. Subráyese que el estudio de pertinencia comprende dos aspectos diferenciables, aunque relacionados: la trascendencia del hecho que pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. Así, la inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas.
En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero establezca que en absoluto haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. Bajo estas premisas la Sala procede a responder la alzada de la siguiente forma: DE LO PEDIDO POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: El juzgado inadmitió los testimonios de la investigadora Laura Victoria Flórez Bermúdez (18), pese a que entrevistó al menor; además, los de Eliana Mercedes Álvarez Muñoz (19), Marco Abel Pustcue Tenorio (20) y de R.A.T.P., porque el tema que con ellos pretende probar es repetitivo.
Sobre lo mismo se referirán Clara Lourdes Guegia Pustcue, Flor María Pardo Vargas y Julián Tumbo Perdomo. 21 – pertinencia 22 – utilidad Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 9 | 20 Resáltese que la requirente debe dar a conocer qué pretende demostrar dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición en el proceso23.
El soporte de las partes dependerá, en cuanto a la relevancia o pertinencia de la prueba, de la mayor o menor complejidad de los enunciados fácticos que los medios de convicción solicitados busquen probar. Esto se hace considerando los hechos materia de imputación y las pretensiones24 de los interesados, según la teoría del caso que perfilen en cada situación particular.
Si el enunciado fáctico formulado con la súplica probatoria tiene directa relación con el HJR atribuido en el pliego de cargos25, cualquier elemento cognoscitivo resultará importante para los fines del proceso. Pero, cambia si la proposición fáctica a la que alude el medio probatorio versa sobre un hecho secundario o accesorio, del que podrían derivarse consecuencias lógicas relativas a la situación episódica imputada.
En este caso, el postulante debe argüir con suficiencia dicha relación, establecer de manera razonable el criterio a partir del cual sea posible formular la inferencia que va del hecho secundario al que cuenta con trascendencia jurídica y necesita ser demostrado. De esa forma, el juez valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar.
Para ello, debe presuponer, en principio, que la prueba tendrá un resultado positivo respecto del enunciado por determinar y de ahí abordar su trascendencia para efectos de verificar o refutar (o también para sumar o restar en términos de probabilidad) la verdad histórica de la imputación26. Si tal análisis arroja resultados negativos, puede negar la práctica de la prueba por irrelevante o impertinente.
Pero, en caso de duda, lo recomendable es decretar la prueba deprecada27. 23 CSJ AP. 30 sep. 2015, rad. 46153. Postura reiterada en CSJ AP. 7 mar. 2018, rad. 51882; CSJ AP. 13 jun. 2018, rad. 52299; CSJ AP. 23 oct. 2019, rad. 56294; y CSJ AP. 23 sep. 2020, entre otras. 24 de acusación o de defensa 25 ya sea para demostrar su existencia o inexistencia 26 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 366, “[…] se trata de establecer si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho jurídico”. 27 Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Temis, Bogotá, 2006, tomo primero, p. 328.
Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 10 | 20 Ahora bien, concatenado a lo anterior, el canon 375 del mismo estatuto precisa que “PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Es allí a donde, en forma general apunta la solicitud probatoria de la Fiscalía. Sobre el testimonio del menor R.A.T.P., el a quo adujo que era improcedente por ser repetitivo del tema que expondrán otros testigos y, además, su poca madurez psicológica de percibir lo ocurrido así lo aconsejaba.
Destáquese que el apelante nada controvirtió que los otros testigos darán cuenta de los mismos temas que abordaría el chico sobre la muerte de su agnado, que también presenciaron los hechos sobre los cuales declararán. Entre paréntesis, es necesario aclarar que la madurez física y psicológica en desarrollo de un menor de edad en absoluto conlleva a que sus declaraciones per se deban descalificarse, como parece indicar el a quo, toda vez que para la doctrina y jurisprudencia actual ofrecen serios motivos de credibilidad, cumplida ciertas garantías, la necesidad de evitar su revictimización y la prevalencia de sus derechos.
De esta forma, le asiste razón al togado para negar su recepción por la razón inicial, dado que lo que depondrá será abordado por otros testigos y resulta innecesario escucharlo para que deponga sobre los hechos que condujeron a la muerte de su hermano, lo que conduciría revivir sin necesidad ese momento angustioso. Esto conlleva a confirmar la decisión de instancia en este punto.
Asimismo, sobre el testimonio de la investigadora del C.T.I. Laura Victoria Flórez Bermúdez (18), y de la señora Eliana Mercedes Álvarez Muñoz (19), y del señor Marco Abel Pustcue Tenorio (20). Destáquese que la primera entrevistó al mencionado adolescente y los otros dos adultos simplemente lo acompañaron en esa diligencia; es decir, ningún ellos es testigo directo de los hechos que les narró el Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 11 | 20 chico.
De esa forma, como el a quo decretó escuchar a quienes sí observaron lo ocurrido, asunto que nunca desmintió el apelante, y como es importante controlar el número de deponente que declararan sobre el mismo tema, la razón de limitarlos está al lado de lo expuesto por el director del juicio y conlleva a confirmar su determinación. Ahora bien, el juez de instancia explica que lo argumentos que da la Fiscalía “sorprende” cuando asevera que el interfecto jamás fue víctima por hechos atribuibles a la Policía Nacional, como fundamento para escuchar las declaraciones del Intendente Víctor Alfonso Espitia Quintero y de los Patrulleros Sebastián Ticora Vásquez y Santiago Duitama Correa.
Empero, es inconcuso que hace referencia a que los citados uniformados estaban en el sitio de los hechos porque allí fueron atacados, saben qué, cómo, por qué ocurrió y quiénes perpetraron el golpe. En esas condiciones está acreditada la pertinencia de estos testimonios, por esto procede su decreto. Sobre la prueba documental 11 debe decirse que estaba referida a las órdenes de interceptación, cancelación, prórroga de unos abonados celulares28, acompañado del informe que solicita y sustenta la interceptación, del informe de cancelación, con los resultados del analista y del oficio al sistema esperanza.
Sobre ellas adujo que usará los informes de resultado del analista como documento público para dar lectura de las escuchas transliteradas de los audios en tiempo real, que serán publicitadas, leídas y puestas en conocimiento para solicitar su incorporación. Sobre su pertinencia indica que con ellos obtuvo información para identificar las personas, determinar la existencia de un grupo armado organizado y su zona de injerencia. En esas transliteraciones obran hechos puntuales como el atentado contra el menor José Lizandro Zúñiga, las personas que “referidas antes, ahora y después de ese evento”, la incineración del vehículo, las exigencias económicas extorsivas, los nombres y alias de las personas que conforman el grupo armado.
Además, el analista que lo suscribe y que hizo la escucha directa, explicará el lenguaje cifrado que evidencia en 28 317-8466479, 323-2077039, 312-7625199, 314-2435296, 314-2369675, 317-5478056, 316-3277028, 322- 8045998, 310-8196323, 316-3898642, 310-8196323, 312-8635232, 319-6826620, 314-6139728, 310-2537108, 323-4435689, 320-6498471 Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 12 | 20 esos informes, etc.
También servirá para refrescar memoria e incorporar los audios y CDS pertinentes que contiene estos informes. Del grupo de pruebas identificadas con el número 12, que son las actas de autorización de prórroga de interceptación y de control posterior de ellas ante el juez de garantías referidas en el numeral 11. Asevera que estas actas hacen relación a los controles de línea donde imparten legalidad tanto al resultado como el procedimiento de los abonados celulares relacionados en el punto once y que serán relacionados en el punto 23.
Es evidente que existe una relación directa de la prueba con los hechos jurídicamente relevantes, dado que el analista se encargó de identificar a las personas que integraban un grupo armado que operaba en cierta región, donde extorsionaban y perpetraron otros hechos delictivos como la muerte del menor que aquí se juzga; por tanto, en este punto se revocará la decisión de instancia de negar la prueba documental 11 y se decretará conforme a lo sustentado por la Fiscalía. El a quo adujo sobre aquellos dos puntos que las negaba porque en absoluto hacían referencia al tema probandi.
Agrega que son actos procesales que dan cuenta de la legalidad de dichos procedimientos sin existir oposición anterior de los letrados. Es evidente que le asiste razón al togado sobre este último punto y ello obliga a confirmar la negativa del decreto de la prueba documental 12. De la prueba documental 13, que es el “informe [de] investigador de campo individual, donde se sintetiza la investigación, los EMP que vincula” a los procesados, el Fiscal alega que el a quo soslayó referirse a ese punto.
Empero, en verdad el togado se pronunció con el argumento de que el aludido legajo lo decreta para impugnar credibilidad, decisión que comparte la Sala, puesto que se trata de actos de investigación, por ello habrá de confirmarse lo decidido frente a esta pretensión. Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 13 | 20 De otro lado, alega la Fiscalía que descubrió de manera oportuna la prueba documental número 23, 26 y 27 del escrito de acusación, pues dejó a disposición de la defensa los EMP desde el almacén de evidencias de la Fiscalía General de la Nación, ante la imposibilidad de realizar la entrega material.
Dígase de entrada que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia29, expuso: “El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversación de recursos o dilatación del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal.
Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Española,30 significa “Proveer a alguien de algo que necesita”. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”.
En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva. 29 Sentencia del veintiuno de febrero de 2007.
M.P. Javier Zapata Ortiz. 25920. 30 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001. Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 14 | 20 Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado.
Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa. (…) 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.” (Destaca la Sala) En el presente asunto, el Fiscal 108 Especializado DECOC presentó escrito de acusación ante los Jueces Penales del Circuito Especializado contra Fredy Mono González y otros, por la conducta punible de concierto para delinquir agravado y otros, diligencias que correspondieron al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, despacho que programó audiencia de acusación para el veintiuno de febrero de 2022.
En el ítem del escrito de acusación denominado “DOCUMENTOS. OBJETOS U OTROS ELEMENTOS QUE QUIERAN ADUCIRSE, ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, EVIDENCIA FISICA (sic) E INFORMACION (sic) LEGALMENTE OBTENIDA QUE SERAN (sic) PRESENTADOS EN EL JUICIO”, en el numeral 23 hace referencia a: “CDS y DVDS con los audios de interceptación de los abonados celulares 317- 8466479, 323-2077039, 312-7625199, 314-2435296, 314-2369675, 317-5478056, 316-3277028, 322-8045998, 310-8196323, 316-3898642, 310-8196323, 312- 8635232, 319-6826620, 314-6139728, 310-2537108, 323-4435689, 320- 6498471.” Numeral 26: “CDS con resultados de búsqueda selectivas”.
Numeral 27: “CDS con resultados extracción información recuperada de celulares incautados a los acusados”. Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 15 | 20 Una vez concluida la verbalización de la incriminación, el togado manifiesta: “Pasamos al artículo 344 del Código de Procedimiento Penal para que las partes manifiesten si tiene interés en solicitar descubrimiento probatorio”, luego de lo cual interrogó: ¿Dr. Iván Mejía, usted va a solicitar descubrimiento probatorio a la Fiscalía? Responde: “Si señoría, dentro del término que da el Código de Procedimiento Penal, solicito a través suyo su señoría que el señor Fiscal nos descubra todos y cada uno de los elementos materiales probatorios y evidencia física que acabó de hacer la descripción de los mismos y en su escrito de acusación y como soporte para llevarlos a juicio oral.” (…) Juez ¿Dr. Pocho Momocué, le va a solicitar descubrimiento probatorio al señor Fiscal? Responde: “No su señoría”.
(…) Juez ¿El Dr. Carlos Eduardo Cardozo le va a pedir descubrimiento probatorio a la fiscalía? Responde: “Si señoría, de los dos defendidos, de todo”. Por lo anterior, el togado manifestó: “Entonces se le ordena a la Fiscalía que, dentro de los tres días siguientes a esta audiencia de formulación de acusación, en los términos del art. 344 de Código de Procedimiento Penal le descubra a los defensores los EMP y EF al Dr. Carlos Eduardo Cardozo y al Dr. Iván Mejía. Señor Fiscal si lo desea un día o una hora para hacer el descubrimiento probatorio”.
El delegado Fiscal indica: “Si su señoría, los tres días se cumplen el jueves veinticuatro a las cuatro de la tarde en mi oficina ubicada frente al parque de la música en Neiva”. La audiencia preparatoria tuvo lugar el dos de agosto de 2022, oportunidad en el togado preguntó a los defensores si tenía observaciones al descubrimiento probatorio.
Acto seguido, la defensa de Dagoberto Pito Pardo31 afirmó que nunca fueron descubiertos “dentro del término” los EMP “consagrados en los numerales 23, 26 y 27 del escrito de acusación” y deprecó su rechazo “como sanción a ese descubrimiento tardío”. En ese mismo sentido se pronunció el defensor de Yimy Oswaldo Chacue32. Refiere que al Dr. Iván Mejía le fue allegada una “Tera” con la información, sin embargo, nunca fue posible copiar de manera correcta “las 31Audiencia preparatoria del dos de agosto de 2022.
Minuto 57:21 a hora 01:02. 32 Audiencia preparatoria del dos de agosto de 2022. Minuto 46:41 a minuto 57:19. Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 16 | 20 interceptaciones de los abonados celulares”, por ende, carece del conocimiento previo a efectos de edificar una defensa técnica.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación indicó que siguió las normas que regulan el descubrimiento probatorio y cumplió con informar a las partes dónde estaban los EMP, que les dejó a disposición. Destaca que reposa constancia del veinticuatro de febrero de 2022 rubricada por la Dra. Luz Stella, el Dr. Iván Mejía “y los demás”, acta que acredita el descubrimiento probatorio.
Explica que para el descubrimiento de los CDS pidió una memoria extraíble, “aquí clarito dice estos CDS están a disposición de la defensa desde el almacén de evidencia, en primer lugar, y se le hace el descubrimiento de los CDS, DVDS explicándole dónde se encuentran y cómo se encuentran o cómo puede acceder a ellos”. Lo expuesto permite inferir que el proceso de descubrimiento probatorio en el presente asunto fue realizado de manera completa y oportuna, toda vez que el ente acusador informó a las partes en qué lugar estaban los EMP, que los mismos quedaban a disposición. De esa forma están incólumes los principios de igualdad, contradicción y a la defensa.
Destáquese que el descubrimiento es un proceso que suele efectuarse en distintos momentos procesales, inclusive fuera de audiencia, con la finalidad que las partes conozcan cuáles serán los elementos suasorios con los cuales el ente acusador soportará su teoría del caso. Nótese que en el escrito de acusación al cual tuvo acceso la defensa, el Fiscal incorporó una lista completa de las evidencias y elementos probatorios que pensaba hacer valer en el juicio.
Desde ese mismo momento la defensa quedó en posibilidad de conocer el material probatorio con el cual sustentaban la acusación, razón por la cual habrá de revocarse la sanción de rechazo de los elementos materiales probatorios números 23, 26 y 27, en consecuencia procede su decreto, y con ello los testimonios de los Patrulleros Maykol Losada Javela (10) y Carlos Tovar Rodríguez (11) porque fueron los funcionarios encargados del control y monitoreo de líneas Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 17 | 20 interceptadas, realizaron interceptación, análisis y escucha de líneas celulares interceptadas.
LO PEDIDO POR LA DEFENSA DE FREDY MONO GONZÁLEZ El letrado argumenta que, una vez concedido el poder para actuar, pidió a la Fiscalía correr traslado del escrito de acusación, sin que fuera descubierta la prueba número 28, motivo por el cual entiende la Sala, lo pedido es el rechazo por indebido descubrimiento probatorio. Reitérese que en audiencia de acusación celebrada el veintiuno de febrero de 2022, el Dr. Carlos Cardozo Ordoñez, profesional que para la época actuó en apoyo de la Dra. Luz Stella Castaño Castañeda, defensora pública del señor Mono González pidió al delegado Fiscal descubriera cada uno de los EMP referidos en el escrito de acusación, motivo por el cual el representante del ente acusador manifestó que acudiera a las instalaciones de la Fiscalía para su entrega, diligencia que fue satisfecha, según consta en la constancia exhibida en audiencia preparatoria llevada a cabo el dos de agosto de la citada anualidad, pues exhibió la constancia firmada por la Dra. Castaño Castañeda,33 en la cual advirtió: “se indica desde ya, que se hace descubrimiento de los DVDS con las interceptaciones de los resultados de las BSBD, extracción información recuperada a los defensores, los cuales se hayan en el almacén de evidencias, y para su análisis se requiere autorización previa del Fiscal.
Igualmente, desde ya se indica que para terminar de entregar el descubrimiento probatorio de los CDS y DVDS se tendrá en cuenta la fecha de entrega de tera por parte de la defensa”. Conforme a lo expuesto, habrá de despacharse de manera desfavorable lo pedido por el censor frente a este tópico, en razón a que el descubrimiento probatorio fue realizado de manera completa a su antecesora, la Dra. Luz Stella Castaño Castañeda. 33 Audiencia preparatoria del dos de agosto de 2022.
Hora 01:16:15. Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 18 | 20 Así, al hilo de estas consideraciones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Tercera de Decisión Penal, V.- RESUELVE Primero: Revocar el auto apelado de fecha y origen conocidos que negó los testimonios de Maykol Losada Javela (10), Carlos Tovar Rodríguez (11), Víctor Alfonso Espitia Quintero (26), Sebastián Ticora Vásquez (27), y Santiago Duitama Correa (28), para en su lugar decretar los aludidos testimonios.
Segundo: Revocar el auto apelado de fecha y origen conocidos que rechazó por indebido descubrimiento probatorio la prueba documental relacionada en el escrito de acusación con el número 23 que corresponde a los CDS y DVDS con los audios de interceptación de los abonados celulares 317-8466479, 323-2077039, 312-7625199, 314-2435296, 314-2369675, 317-5478056, 316-3277028, 322-8045998, 310- 8196323, 316-3898642, 310-8196323, 312-8635232, 319-6826620, 314-6139728, 310-2537108, 323-4435689, 320-6498471.
La número 26 CDS con resultados de búsqueda selectivas, y la número 27, CDS con resultados extracción información recuperada de celulares incautados a los acusados, para en su lugar decretarlas. Tercero: Revocar el auto apelado de fecha y origen conocidos que negó el decreto de la prueba documental número 11 que corresponde a las órdenes de interceptación, cancelación, prorroga si la hubiere de los siguientes abonados celulares, 317-8466479, 323-2077039, 312-7625199, 314-2435296, 314-2369675, 317-5478056, 316-3277028, 322-8045998, 310-8196323, 316-3898642, 310- 8196323, 312-8635232, 319-6826620, 314-6139728, 310-2537108, 323-4435689, 320-6498471, acompañado del informe que solicita y sustenta la interceptación, del informe de cancelación, con los resultados del analista, y del oficio al sistema esperanza, para los fines probatorios explicados por el postulante, para en su lugar decretaros.
Cuarto: Confirmar en los demás apartes el auto recurrido. Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 19 | 20 Contra la presente decisión no procede recurso alguno. La notificación queda surtida en estrados La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe34.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado 34 Art. 164 Ley 906 de 2004 Fredy Mono González Rad: 11001 60 00 000 2021 01162 01 Concierto para delinquir agravado y otros P á g i n a 20 | 20 LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria