TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 197 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00126 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Nueva E.P.S. contra el fallo proferido el pasado 6 de enero1 por el Juzgado 1° Penal de Ejecución de Penas de Neiva, mediante el cual se tutelaron los derechos a la salud, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de Juan María Trujillo Ramos.
II. LA TUTELA Según la Personería Municipal de Neiva, Juan María Trujillo Ramos tiene 83 años de edad, está afiliado al régimen contributivo en salud a través de Nueva EPS y sufre de “Gonartrosis no especificada, hiperplasia de la próstata y otras anormalidades de la marcha”, por lo que el 28 de octubre de 2022 el médico tratante ordenó el servicio de “cuidador 12 horas por 6 meses”, pero no ha sido autorizado por la entidad accionada. 1 Pasó al Despacho el 26 de enero de 2023, a las 11:59 AM.
Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Estimó necesario ese servicio a fin de mejorar los aspectos físico, emocional y psicológico del paciente en razón a sus complejos problemas de salud y condición de sujeto de especial protección constitucional por su edad, máxime si carece de los recursos para asumir el respectivo pago.
En razón a lo anterior reclamó la tutela a los derechos fundamentales de Juan María Trujillo Paredes y solicitó se ordene a la Nueva E.P.S. prestarle el servicio de cuidador por 12 horas diarias durante 6 meses y suministrarle tratamiento integral. III. EL FALLO El a quo protegió los derechos a la salud, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de Juan María Trujillo Ramos y ordenó a la Nueva EPS autorizar y prestar el servicio de “cuidador por doce (12) horas, durante seis (06) meses…todo conforme con lo ordenado por el médico tratante”, pero negó el tratamiento integral.
Con fundamento en jurisprudencia, declaró satisfechas las exigencias para autorizarse el servicio de cuidador permanente al paciente Trujillo Paredes, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional a raíz de su edad y la debilidad manifiesta bajo la cual se encuentra; además. Además, el paciente y sus familiares no cuentan con los recursos económicos para costear ese servicio.
Finalmente, negó el suministro del tratamiento integral, por cuanto la no autorización del servicio de cuidador, no es argumento suficiente para pronosticar que la Nueva EPS incurrirá en nuevas conductas negligentes, menos si se han prestado los demás servicios médicos prescritos, como el suministro de insumos y medicamentos y los controles con especialista.
Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal IV. LA IMPUGNACIÓN La Nueva EPS expresó desacuerdo con la decisión de autorizar el servicio de cuidador, argumentando que el mismo es responsabilidad exclusiva de los familiares del paciente, en aplicación del principio de solidaridad.
Subsidiariamente, solicitó se le autorice el poder recobrar al ADRES los costos en los cuales llegue a incurrir con motivo de la orden impartida en primera instancia. V. CONSIDERACIONES Atendiendo la situación planteada en el escrito de tutela y los argumentos del impugnante, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Erró el a quo al ordenarle a NUEVA EPS se sirviera prestar el servicio de cuidador por 12 horas diarias durante 6 meses al paciente Juan María Trujillo Paredes? De ser negativa la respuesta ii) ¿Debe ordenarse el recobro solicitado por la citada EPS? A. Con miras a absolver el primero de los anteriores interrogantes, empiécese por expresar que el artículo 49 de la Constitución Política consagra la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a través de la prestación de servicios de promoción, protección y recuperación a los usuarios.
Sobre el tema la Corte Constitucional expresó: “La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter irrenunciable.’’2 2 Sentencia de la Corte Constitucional T-121 del 2015.
Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades, resaltando el carácter fundamental del derecho a la salud, dado su vínculo con la vida e integridad personal del sujeto cuya protección reclama3.
Además, el mismo abarca, entre otros aspectos, el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad4. Este derecho fundamental debe preservarse con eficiencia, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios médicos, resultando improcedente la imposición de trámites administrativos adicionales, los cuales terminan agravando el estado de salud del paciente, llegando a requerir una atención más especializada y compleja, haciendo así más costosos los servicios negados.
En relación con la prestación de servicios especiales, entre ellos, el cuidador en materia de salud, la jurisprudencia constitucional explicó: “… el cuidado es un elemento de la salud y, por tanto, no puede ser tratado como un mero asunto económico, sino como un elemento esencial del derecho fundamental. El segundo elemento consiste en que no se puede desconocer el goce de derechos fundamentales de quienes participen en las actividades de cuidado.
Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una persona a cuidar a un familiar suyo, si esto implica que debe renunciar a su proyecto de vida (dignidad humana y autodeterminación), al ejercicio de profesión u oficio, así como del trabajo, entre otros. El tercer elemento hace referencia a que el Estado no puede asumir ni distribuir cargas bajo el criterio del estereotipo; ello significa: a) que el legislador no puede consagrar normas que obliguen a las mujeres a cuidar a sus familiares por el hecho de ser madres, hermanas, hijas o amas de casa, y; b) que las EPS no pueden negar la prestación de un servicio o tecnología –como el servicio de cuidador– con el argumento de que el usuario cuenta con el apoyo de su esposa, 3 Entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-711 de 2011 y T-227 de 2003. 4 Sentencia T-760 de 2008.
Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal madre o hija. El cuarto elemento es la capacidad institucional.
Esto significa que el Estado debe destinar recursos y vigilar su adecuado uso por parte de los responsables”5. (Destaca la Sala) En cuanto a la atención domiciliaria y bajo la modalidad de cuidador a cargo de la E.P.S. vale la pena traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-260 de 2020, donde concluyó: “Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas.
(i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas.6 (ii) Esta figura es definida7 como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud.
Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.8 57.
En efecto, esta Corte ha entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no 5 Corte Constitucional, Sentencia SU508 del 7 de diciembre de 2020. Ms.Ps. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas 6 Sentencia T- 471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. 8 Esta postura se encuentra ampliamente explicada en la Sentencia T-458 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse.9 Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la Resolución 244 de 2019,10 pero tampoco es reconocida en el PBS, Resolución 3512 de 2019. 58.
Ante este escenario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo.
Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.11”(Destaca la Sala) Entrando ya en el estudio del asunto de la especie, obsérvese que Juan María Trujillo Paredes a través de agente oficioso, pidió la tutela al derecho a la salud, presuntamente desconocido por la Nueva EPS a raíz de haberle negado el servicio de “cuidador 12 horas 6 meses”, ordenado el 28 de octubre de 2022 por el médico tratante.
Frente a este reclamo, la Nueva EPS al descorrer el traslado de la tutela y al 9 Al respecto, se encuentra, entre otras, las Sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 10 Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. 11 Este tema también ha sido desarrollado, entre otras, en las sentencias T-065 de 2018.
M.P. Alberto Rojas Ríos, SPV Carlos Bernal Pulido, AV Diana Fajardo Rivera; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal impugnar el fallo, alegó que ese servicio es responsabilidad exclusiva de la familia del paciente, según previsión del principio de solidaridad, regulador del Sistema de Seguridad Social.
En relación con el particular, declárese de entrada haberle asistido razón al a quo en su orden de tutelar los derechos a la salud, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de Juan María Trujillo Ramos, pues se cumplieron las exigencias jurisprudenciales para ordenarse el servicio de cuidador, ya que se cuenta con la respectiva orden del médico adscrito a Nueva EPS, quien en la valoración realizada al paciente el 28 de octubre de 2022, concluyó: “paciente con limitación para la marcha por artrosis post traumática de rodillas, lo que limita su autocuidado, asiste solicitando cuidador porque refiere que no puede con el cuidado de su esposo y de sus padres que también son adultos mayores, por valoración de trabajo social ‘en situación de riesgo social’ alta vulnerabilidad con una sobrecarga intensa por parte del cuidador, donde se resalta condiciones económicas precarias por parte de su grupo familiar.
Test de sobrecarga del cuidador: TOTAL 86” por lo cual se solicita cuidador 12 horas por 6 meses Plan: - Se solicita cuidador cada 12 horas por 6 meses – Control en 6 meses”. Adicionalmente, téngase en cuenta que, la EPS no alegó y menos acreditó que el paciente o su grupo familiar contara con la suficiente capacidad económica para costear la prestación del referido servicio.
Sobre el asunto la Corte Constitucional resaltó: “las E.P.S. cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo (…) ”12. (…) 12 Sentencia T-118 de 2011. Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 2.
La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos13. Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las E.P.S. o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica.
Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente14. (…) 4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante15, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado16.” (Destaca la Sala) En este orden de ideas, enfatícese que Juan María Trujillo Paredes es una persona de 83 años de edad17, afiliada al régimen contributivo de salud, quien debido a sus dolencias, necesita la ayuda de un tercero para realizar sus actividades cotidianas, es decir, se trata de un hombre que por su edad y condiciones de salud, está en situación de debilidad manifiesta, tornándose 13 Ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T- 447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002. 14 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004, se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen".
En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de 2001, entre otras. 15 Ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 y T-861 de 2002. 16 Sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004, T- 236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006. 17 Nacida el 2 de septiembre de 1939, según cédula anexada.
Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal necesaria la prestación del servicio ordenado por su médico, máxime si el deber de solidaridad invocado por Nueva EPS para negarlo, no podría conllevar a que los familiares del paciente sacrifiquen el goce de sus derechos en pro de aquel a quien deben socorrer.
B. Pasando al estudio de la pretensión subsidiaria de la Nueva EPS de ordenarse el recobro de los servicios no incluidos en el plan de beneficios de salud, respóndase que en desarrollo de los principios de continuidad, integralidad y dignidad humana18 y con miras a desincentivar la práctica de algunas entidades e instituciones prestadoras de servicios de salud, consistente en obligar al usuario a acudir a la acción de tutela para acceder a los servicios no incluidos en su cobertura asistencial, se ha reconocido la facultad del recobro de las EPS ante el ADRES - antiguamente FOSYGA – o el ente territorial encargado de la atención médica, según fuere el caso, pues la misma opera por expreso mandato legal y basta con que estas últimas entidades verifiquen la prestación de un servicio que la EPS no estaba llamada a asumir.
Por consiguiente, no siendo imperativo para viabilizar el recobro19, la orden expresa en tal sentido del juez constitucional, sumado a que este asunto carece de la naturaleza ius fundamental, la Sala impondrá la negativa, porque esa opción opera por disposición legal, debiendo la EPS accionada agotar el respectivo trámite administrativo. 18 T – 122 de 2021.
“Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente”. 19 Corte Suprema de Justicia, Sentencia t-60467 del 31 de mayo de 2012, “En ese sentido la Sala aclara que la posibilidad de acudir en recobro ante el FOSYGA para efectos de ecuperar los recursos económicos invertidos en atender un procedimiento no POS, está supeditada a lo que legalmente sobre tal aspecto se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, que sobre ese punto no debe entrometerse dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado con la discusión del asunto constitucional propuesto en la demanda, que es al que debe limitarse.” Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Obsecuente a la antes motivado y concluido, resueltos estarían en su integridad los problemas jurídicos previamente planteados, en sentido adverso a las aspiraciones de la impugnante, imponiéndose la plena confirmación al fallo confutado.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 20 20 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Radicación: 41001 3187 001 2022 00126 01 Accionante: Personería Municipal de Neiva como agente oficioso de Juan María Trujillo Paredes Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Salud, seguridad social y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal EN PERMISO INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)