TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta n.°0168 I.- ASUNTO Resolver la impugnación que presenta la actora Arcelia Gutiérrez Méndez a través de apoderado contra el fallo del 13 de enero de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, que negó por improcedente la acción constitucional.
II.- HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante desde el 16 de junio de 2016 hasta abril de 2022 y, de nuevo, desde finales de octubre de ese calendario labora en la DIAN bajo modalidad de encargo. Esto en el puesto ofertado en el proceso de selección No. 2238/21. Asevera que acudió a la convocatoria hecha por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.
El concurso de méritos tenía como propósito proveer empleos en vacancia definitiva en el nivel: profesional1. El siete de octubre de 2022, según plataforma SIMO, la tutelante fue admitida en la citada convocatoria. 1 denominación: Gestor II; Grado: 2; Código: 302; Número OPEC: 169437; Asignación salarial: $ 5.476.633; Total de vacantes del Empleo: 33, cuyos requisitos los establece el Manual Específico de Requisitos y Funciones de la DIAN, atendiendo el Núcleo Básico del Conocimiento - NBC de Ingeniería de Sistemas, Telemática y Afines, con el título profesional de Ingeniera de Sistemas con Énfasis en Software de la Universidad Antonio Nariño. Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL El 17 de septiembre y 24 de septiembre de esa anualidad, obtuvo resultados de las pruebas correspondientes a competencias funcionales y conductuales o interpersonales de 75.06 y 75.00, respectivamente.
Así, superada esa etapa, procedieron a valorar antecedentes entre ellos la educación y experiencia que acreditara el aspirante, adicionales a los requisitos mínimos exigidos, según las especificaciones técnicas ya definidas2. Aquí tendrían en cuenta los criterios y puntajes consignados en el numeral 4.33 del anexo que modifica el Acuerdo 218 de 2022, cuyos puntajes son acumulables con los establecidos en el numeral 4.1 del mismo Acuerdo.
En el aplicativo SIMO del 24 de octubre de 2022, encontró que la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó los puntajes respectivos donde obtuvo 85.00 puntos. Sin embargo, contiene la siguiente observación: “El Título en MAESTRIA EN TELEMATICA, no es objeto de puntuación debido a que no tiene relación con las funciones del empleo a proveer, incumpliendo lo establecido en el numeral 4.3.
Del Anexo Modificatorio de las diferentes etapas del presente Proceso de Selección en la modalidad Ascenso.” Aduce que esa manifestación transgrede sus derechos fundamentales y por eso acude a este trámite constitucional, para reclamar amparo. Por eso alegó que su maestría tenía directa relación con el cargo ofertado, pero el SIMO confirmó aquella decisión, el 21 de noviembre de 2022, con las siguientes razones: “En lo que respecta al Título de MAESTRIA EN TELEMATICA (…) se trata de una formación enfocada a fomentar la investigación y el desarrollo en ciencia y tecnología (…) de necesidades en el país en el área de la telemática, según información ofrecida por la IES correspondiente.
(…) [Empero como] el propósito general de la OPEC se encuentra orientado a realizar acciones, estudios, planes, programas y proyectos que faciliten la administración del 2 en el Anexo modificado en forma parcial por el Acuerdo No. 218 de 2022 y de conformidad con los artículos 23 y 24 del Acuerdo del Proceso de Selección 3 4.3. Criterios valorativos para puntuar la Educación en la Prueba de Valoración de Antecedentes En esta prueba se va a valorar únicamente la Educación relacionada con las funciones del empleo a proveer, que sea adicional a la acreditada para el requisito mínimo de Educación exigido para tal empleo….
Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL registro único tributario y el cumplimiento voluntario de las obligaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, de conformidad con lineamientos de gobierno nacional, normativa y procedimientos vigentes, no es posible determinar su relación o similitud con el empleo a proveer y (…) no es relacionado con las funciones del empleo al cual se inscribió. En mérito de lo anteriormente expuesto, se concluye que (…) la decisión inicialmente asignada en la Prueba de Valoración de Antecedentes, ésta se mantendrá incólume.” Después de esto, el pasado 02 de diciembre le comunicaron que el 16 de ese mes realizaría los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas para integrar la lista de elegibles.
Manifiesta que la situación planteada la deja en desventaja frente a los otros concursantes, por quedar debajo de los 20 primeros aspirantes. Esa ubicación le resta posibilidad de escoger la vacante ofertada en el lugar que más le favorezca. III.- TRÁMITE IMPARTIDO Se admitió y corrió traslado a la demandada a los intervinientes para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la quejosa.
IV.- SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil responde que la única documentación a considerar en la etapa de valoración de antecedentes es la aportada por el aspirante en la etapa de inscripciones a través del SIMO, información registrada hasta el 13 de junio de 2022. Agrega que la puntuación en los factores de educación y experiencia están contenidos en el numeral 4 y siguientes del Anexo modificado por el Acuerdo No. 218 de 2022, exigencias conocidas por la accionante y demás aspirantes desde la publicación del mismo.
Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Corrobora que la aludida reclamación de los resultados preliminares publicados en la prueba de valoración de antecedentes, que resolvió el consorcio con oficio RECVA-DIAN-ASCNM-018 del 18 de noviembre de 2022.
Aclaró en el título aportado de maestría en telemática de la Universidad Central "Marta Abreu" de las Villas es formación enfocada a fomentar la investigación y el desarrollo en ciencia y tecnología, para satisfacer necesidades en el área de la telemática, según informó la IES correspondiente. Por tanto, como el propósito general de la OPEC está orientado a “realizar acciones, estudios, planes, programas y proyectos que faciliten la administración del registro único tributario y el cumplimiento voluntario de las obligaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, de conformidad con lineamientos de gobierno nacional, normativa y procedimientos vigentes”, en absoluto existe relación o similitud con el empleo a proveer que permita otorgarle puntuación. Reitera que la actora conoció los criterios establecidos en el Anexo desde el 25 de febrero de 2022, antes de iniciar el proceso de inscripción, como estipula el literal e) del numeral 1.1 del Anexo mencionado.
Por esto destaca que a la quejosa se le garantizó los principios orientadores de igualdad, publicidad, imparcialidad y confiabilidad. Rechaza que sea procedente modificar los resultados definitivos de la prueba de valoración de antecedentes, por tanto, el resultado definitivo se encuentra en firme. Aduce que el Consorcio DIAN 2021 cumplió el objeto contractual que suscribió con la CNSC, desarrolló en forma correcta y conforme con los principios constitucionales cada una de las etapas ejecutadas.
Aduce que su concesión desconocería las reglas que regulan el proceso de selección y los términos de selección quedarían al arbitrio de la voluntad de los aspirantes. Por otro lado, niega que la demanda cumpla con los requisitos de procedencia. La inconformidad está en la etapa de valoración de antecedentes, contenida en los Acuerdos reglamentarios del concurso.
Destaca que existe otro mecanismo Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL para discutir lo planteado por el quejoso, que es el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Esto porque nunca alegó ni demostró urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo reclamado. Exige declarar improcedente la acción ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y por existir otro mecanismo más idóneo. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN alega falta de legitimación en la causa por pasiva pues la demanda está dirigida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad responsable del proceso de selección. Por esto depreca que sea declarada improcedente la acción y su desvinculación del asunto.
El Consorcio Ascenso DIAN 2021 destaca que la prueba de valoración de antecedentes se aplica para analizar la educación y experiencia acreditadas por el aspirante adicionales a los requisitos mínimos exigidos para el empleo a proveer4. La única documentación a tener en cuenta en esta etapa es la que aporta el aspirante en la etapa de inscripciones a través del SIMO.
Esto es, la registrada hasta el 13 de junio de 2022. Frente al caso concreto se pronunció en los mismos términos de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. Alega que dio respuesta a la solicitud de la accionante sin que su desestimación configure quebranto al derecho de petición. Solicitó la improcedencia de la acción por falta del requisito de subsidiaridad y/o se denieguen las pretensiones.
V.- SENTENCIA IMPUGNADA Destaca que por regla general esta acción es improcedente en este tipo de casos. Sin embargo, existe dos excepciones para que procedan contra actos 4 según las especificaciones técnicas definidas en el Anexo modificado por el Acuerdo No. 218 de 2022 y de conformidad con los artículos 23 y 24 del Acuerdo del Proceso de Selección Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL administrativos.
Primero, si la actora de ningún modo dispone de otro mecanismo de defensa –administrativo judicial- para resolver su inconformidad. Segundo, si aun existiendo, pretenda evitar que se configure o consume un perjuicio irremediable. Reitera que -por regla general- es improcedente para resolver controversias suscitadas en el trámite de un concurso de méritos, para tal efecto está prevista la jurisdicción contenciosa administrativa.
Subraya que bien pudo la tutelante ejercer los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos que le asignaron puntaje en la prueba de valoración de antecedentes y se resolvió su respectiva reclamación. Con ese medio de control puede –incluso- solicitar desde el inicio de la actuación la suspensión provisional de los mismos.
Por esto, mal haría el Juez de tutela en inmiscuirse en esta clase de asuntos si de ningún modo se avizora que exista o demostrara la causación de un perjuicio irremediable. Asegura que la quejosa aduce que tiene bajo su cuidado sus hijas, sin corroborar que sea ella la responda económicamente ante la ausencia permanente de otra persona que la ayude con la manutención. También destaca que se encarga de los cuidados y manutención de su progenitora, empero labora en la DIAN y devenga su salario, lo que descarta que se encuentre en riesgo de sufrir perjuicio irremediable, que además sea inminente, grave y que requiera medidas urgentes e impostergables para superar su daño. Destaca que la reclamación fue resuelta en forma clara, precisa y congruente en el oficio RECVA-DIAN-ASCNM-018 del 18 de noviembre de 2022.
VI.- IMPUGNACIÓN Alega que esta acción procese en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera. Arguye que el Consejo de Estado la acepta en forma excepcional para atacar decisiones de trámite proferidas al interior de la entidad, Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL si los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico son inidóneos, dado que esos actos, expedidos en el trámite del concurso, bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, y son actos preparatorios, que jamás son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Destaca que el Consejo de Estado5 estableció que procede “si no se ha configurado una lista definitiva de elegibles, dado que una vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista.
(…)”. De esa forma aduce que cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que las acciones ordinarias en absoluto son idóneas para proteger los derechos que puedan resultar afectados. Reitera que al hacer uso del mecanismo constitucional cumple con el requisito de subsidiariedad por los siguientes motivos: cumplió con las cargas mínimas de atacar el acto administrativo a través de la interposición de los recursos vía administrativa La actuación de la entidad accionada puede ser considerada un acto administrativo de trámite, que puede ser controvertido mediante la acción constitucional Al momento de presentar la acción no habían conformado la lista de elegibles La acción de tutela es el mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales vulnerados por la entidad.
Además, argumenta que, en cuanto al perjuicio irremediable, se inobservó la existencia de una afectación cierta, inminente y urgente a los derechos fundamentales alegados por la señora Arcelia Gutiérrez Méndez. Esto es, su estado de salud y su responsabilidad de velar por el sostenimiento suyo y el de su madre, sujeto de especial protección constitucional por la edad y las patologías que padece. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en providencia del 09 de febrero de 2012, rad. 2011- 00407-01 (AC) Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Por lo tanto, solicita: Se declare la procedencia de la acción de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable Revocar la sentencia proferida por el juzgado cuarto penal del circuito de Neiva de fecha 13 de enero de 2023, y así tutelar los derechos incoados en la demanda de tutela Se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y CONSORCIO ASCENSO DIAN 2021 (conformado por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA y la UNIVERSIDAD DE LA COSTA), otorgar 25.00 puntos al requisito de Educación Formal (profesional) que compone la Prueba de Valoración de Antecedentes Se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y CONSORCIO ASCENSO DIAN 2021 (conformado por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA y la UNIVERSIDAD DE LA COSTA) se abstenga de publicar el listado definitivo de la lista de elegibles específicamente el concurso de méritos de la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.
VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para conocer la alzada propuesta6. Resáltese que en esencia, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Procede o no la acción de tutela contra la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Consorcio Ascenso DIAN 2021 (conformado por la Fundación Universitaria del Área Andina y la Universidad de la Costa), que puntuó la calificación de antecedentes7 de la señora Arcelia Gutiérrez Méndez, para modificarla por vía de tutela y reconocerle un puntaje por maestría en telemática, determinando que es afín al cargo al que se postuló? Con el fin de resolver el anterior interrogante, resáltese que por la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela8 en principio se torna improcedente si la actora tiene otros medios o recursos de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio a fin de evitar un inequívoco perjuicio 6 Según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 31. 7 – hoja de vida 8 según mandato del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL irremediable.
Es que nunca es un medio alternativo, facultativo, adicional o complementario a los ya instituidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de intereses o derechos vulnerados por entidades públicas o privadas9. Por lo tanto, si la pretensión de quien promueve la acción se dirige a que se declare la nulidad, o se modifique o revoque un acto administrativo, es improcedente como mecanismo principal de protección de derechos.
Es que la controversia y discusión sobre su legalidad debe darse a través del ejercicio de las acciones ordinarias e idóneas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario donde bien puede de entrada rogar la medida cautelar de suspensión del acto censurado o tachado de ilegal. Sin embargo, se permite que, en casos de comprobado perjuicio irremediable, prospere y habilite al juez constitucional a suspender la aplicación del respectivo acto administrativo u ordenar su inejecución, de manera definitiva o mientras se surte el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa10.
Según previsión del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “La Jurisdicción de los Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
(…)” (Negrillas fuera del texto para enfatizar) Ahora, sobre la improcedencia de la acción constitucional para controvertir actos administrativos expedidos dentro de los concursos de méritos, la Corte Suprema de Justicia sentó la siguiente postura: 9 Corte Constitucional, Sentencia T – 1007 de 2006, M.P., Clara Inés Vargas Hernández. 10 Sentencia T – 243 del 11 de abril de 2014, M.P., Mauricio González Cuervo.
Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL “12. Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la señora (…) utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 13.
A lo ya expuesto se suma que la ciudadana referenciada aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Universidad (…) le informó las razones por las cuales confirmó la decisión a través de la cual se dispuso su inclusión en la lista de no admitidos, y tácitamente contra los actos administrativos dictados por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el desarrollo de la Convocatoria (…), pues tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 14. En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06): “(…)la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL “(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.
De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 15.
Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”11.
(Destacado por esta Sala) La suspensión provisional, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, fue concebida para defender el ordenamiento superior cuando los actos administrativos incurren en violación de las normas en las que deben fundarse. Con la adopción de la medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria.
Así, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP226-2018 del 18 de enero de 2018, radicación No. 95886, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del CPACA exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos: 1.
Que se presente una violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado. 2. Que esa violación surja de la confrontación directa con las normas invocadas o con las pruebas allegadas con la solicitud. 3. Que si el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que el acto demandado causa o podría causar al actor.
Ahora bien, resáltese que, en un asunto con considerables similitudes al ahora estudiado por esta Sala, donde el tutelante cuestionó el puntaje obtenido en el marco de un concurso de méritos, la Corporación de cierre declaró lo siguiente: “el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el puntaje obtenido dentro del concurso de méritos convocado para aspirar al cargo (…), ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
(…) Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de las calificaciones otorgadas dentro del concurso de méritos convocado para aspirar al cargo (…) y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 201112 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. 12 Nuevo Código Contencioso Administrativo.
Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.”13.
Sin embargo, como ya se dijo, la Corte Constitucional14 “ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas, cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (1) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental;
(2) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (3) presente un inminente acaecer; (4) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (5) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible”15 (Negrillas utilizadas por la Sala para enfatizar).
En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia enseña que: “Entonces, con la finalidad de rebatir una decisión de las anotadas características, no es posible recurrir al amparo sin acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, y en el caso, la accionante no demostró un daño “grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela” 16, de ahí que no sea evidente un menoscabo tal que habilitara al ciudadano para ejercer el mecanismo excepcional.
En hipótesis similares donde la pretensión del accionante es la de modificar actos de la Administración, ha recalcado esta 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas Nº 1, STP757-2016, Radicación N° 83.619 del 28 de enero de 2016, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 14 Sentencia T – 243 del 11 de abril de 2014, M.P., Mauricio González Cuervo. 15 Sentencia T-1231 del nueve de diciembre de 2008.
M.P. Mauricio González Cuervo. 16 Fallos de 14 de diciembre de 2011, exp. 2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp. 2012-00135-01; 18 de octubre de 2012, exp. 2012-00213-01 y 7 de marzo de 2013, exp. 2012-00581-01. Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Corporación que en tanto la misma puede formularse ante la jurisdicción contencioso administrativa, dicho debate “es ajeno al juez constitucional, porque, como ya se anotó, la acción de tutela es de carácter residual o subsidiario y, por ende, no puede ser simultánea, complementaria ni alternativa en aras de resolver cuestiones propias de procedimientos ordinarios”.17”18 Al descender al caso en concreto, téngase en cuenta el pacífico desarrollo jurisprudencial de los máximos organismos de cierre, que evidencian que la acción de tutela por regla general jamás procede contra los actos administrativos, dictados dentro de un concurso de méritos, pues el afectado puede acudir a los medios de defensa (medios de control) disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso. En el caso de marras, la demandante está en desacuerdo con los criterios valorativos con los que puntuaron la educación en la prueba de valoración de antecedente.
En ella se dijo que únicamente se considera la relacionada con las funcione del empleo a proveer, que sea adicional a la acreditada para el requisito mínimo de educación exigido para el empleo. Recuérdese que el cargo a que aspira la demandante es el de gestor II, atendiendo el Núcleo Básico del Conocimiento - NBC de Ingeniería de Sistemas, Telemática y Afines, con el título profesional de Ingeniera de Sistemas.
Respecto a esa solicitud, la demandada adujo que esa maestría otorgada por la Universidad Central "Marta Abreu" de las Villas está enfocada a fomentar la investigación y el desarrollo en ciencia y tecnología, para satisfacer necesidades en el área de la telemática, según informó la IES correspondiente. Empero, el 17 Sentencia de 7 de marzo de 2012, exp. 2011-00594-01. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. exp.: 11001-22-03-000-2013-00641-01, 30 de agosto de 2013.
M.P. Ariel Salazar Ramírez. Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL propósito general de la OPEC se orienta a “realizar acciones, estudios, planes, programas y proyectos que faciliten la administración del registro único tributario y el cumplimiento voluntario de las obligaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, de conformidad con lineamientos de gobierno nacional, normativa y procedimientos vigentes”.
Por tanto, en absoluto tiene relación o similitud con el empleo a proveer que permita otorgarle puntuación. Destáquese que en el recurso presentado por la concursante ante la administradora del concurso ninguna línea argumentativa empleó para demostrar y sustentar probatoriamente que es la formación que acredita está relacionada con el empleo a proveer.
Es evidente que la telemática es la combinación de la informática y de la tecnología de la comunicación para el envío y la recepción de datos y a primera vista nada tendría que ver con el aspecto misional del cargo al cual aspira; por esto, ningún asidero tiene de pregonar la existencia de un perjuicio irremediable si nunca refutó esas conclusiones.
Sostiene la quejosa que padece dificultades de salud, tiene a su cargo dos hijas que dependen de ella y lo mismo que su progenitora, persona de avanzada edad con enfermedades que deterioran su estado de salud, empero, el perjuicio debe tener relación directa con la actuación tildada de vulneradora de las garantías constitucionales. Además, el a quo agrega que tampoco entrevé alguna conexión de perjuicio irremediable porque la actora labora en la actualidad, es ingeniera de sistemas con diferentes postgrados, su profesión liberal le permite laborar si llegare a quedar cesante.
Esto descarta que esté en situación de riesgo de perjuicio irremediable, que además de inminente, debe ser grave y requerir de medidas urgentes e impostergables para superar el daño que se alude. Así las cosas, sin existir razones o motivos valederos para revocar la providencia impugnada, el único camino a disposición es el de confirmar la decisión impugnada.
Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. 2º.- NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes. 3º.- Cópiese, notifíquese y por secretaria envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVAN CHAVARRO ROJAS Magistrado Rad: 41 001 31 09 004 2022-00131-00 Accionante: ARCELIA GUTIERREZ MENDEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria