TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, martes catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 164 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2021 00671 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2022 por el Juzgado 1º Penal Municipal de Garzón, mediante la cual se condenó a DUGLAS MARTÍN ALMARIO POLO a la pena principal de CUARENTA (40) MESES DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como coautor del delito de hurto calificado en circunstancias de agravación en concurso con lesiones personales, negándose la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria regulada por el artículo 38 del Código Penal y la Ley 750 de 2002.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Según lo revelado por la acusación, cerca al mediodía del 19 de octubre de 2021, cuando Estevinson Pastrana Flórez y Wilson Enrique Castellanos González, se dedicaban a expender productos de la marca Bimbo, en lugar próximo a la avenida circunvalar con carrera 23 del municipio de Garzón, tras ser intimidados por dos Procesado: Douglas Martín Almario Polo Radicación: 41298 60 00 591 2021 00671 01 Delito: Hurto Calificado en circunstancias de agravación y lesiones personales Tribunal Superior de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal sujetos que portaban arma de fuego y cortopunzante, fueron despojados de joyas y $400.000.oo en efectivo, resultando lesionado el último de los citados.
Con apoyo en la información suministrada por las víctimas a los policiales sobre los rasgos físicos de los delincuentes, inmediatamente se activó el denominado plan candado, lográndose rápidamente capturar a Duglas Martín Almario y decomisar en su poder la suma de $224.000.oo B. ACTUACIÓN PROCESAL Cumplido con el traslado del escrito de acusación al procesado, el 5 de enero de 2022 el Juzgado 1º Penal Municipal de Garzón instaló la audiencia concentrada, la cual fue aplazada en varias ocasiones, hasta cuando el 31 de enero siguiente, la misma mutó a audiencia de legalización o aprobación del preacuerdo celebrado por las partes, el 16 de febrero de esa anualidad concluyó la audiencia de individualización de pena y sentencia, y finalmente, el 9 de marzo del año inmediatamente anterior se profirió el fallo objeto de alzada.
III. EL FALLO Evocados los hechos, identificado el procesado, especificada la calificación jurídica de la imputación y sintetizados los términos del preacuerdo suscrito por las partes, el a quo tras invocar los artículos 293, 348, 350, 351y 381 del Código de Procedimiento Penal, con fundamento en los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscalía, especialmente, el informe de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado, formato de incautación, informe ejecutivo, tarjeta decadactilar y epicrisis de Wilson Enrique Castellanos, declaró probada la materialidad de los delitos de hurto calificado en circunstancias de Procesado: Douglas Martín Almario Polo Radicación: 41298 60 00 591 2021 00671 01 Delito: Hurto Calificado en circunstancias de agravación y lesiones personales Tribunal Superior de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal agravación punitiva y lesiones personales.
Igualmente, con apoyo en esas mismas evidencias, sumado al preacuerdo celebrado por los partes, estimó acreditada la responsabilidad penal de Almario Polo respecto de los ilícitos contra el patrimonio económico e integridad física y le impuso las penas arriba señaladas. En cuanto a los subrogados y sustitutos penales, se denegó la suspensión de la ejecución de la pena, porque si bien se cumple la exigencia objetiva del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, ya que la sanción impuesta es inferior a 4 años de prisión, el delito de hurto calificado, lo excluye el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 de todo subrogado o beneficio judicial.
Idéntica decisión y por esta última razón, se tomó respecto de la prisión domiciliaria regulada por el artículo 38 del Código Penal. Finalmente, también se despachó desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por no haberse probado deficiencia sustancial de ayuda a los menores por parte de los miembros del grupo familiar del sentenciado.
IV. LA APELACIÓN En suma, el defensor insistió en haberse demostrado la condición de padre cabeza de familia de su agenciado, por cuanto se aportaron los registros civiles de sus hijos, declaraciones sobre la convivencia del procesado con Sonia Alejandra Llanos y su rol de padre cabeza de hogar. Resaltó que, la madre de los menores es una persona desempleada y con problemas de salud que le impiden trabajar, resultando necesario Procesado: Douglas Martín Almario Polo Radicación: 41298 60 00 591 2021 00671 01 Delito: Hurto Calificado en circunstancias de agravación y lesiones personales Tribunal Superior de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal la presencia en el hogar de Duglas Martín Almario, por ser el único responsable del sostenimiento de sus menores hijos.
V. CONSIDERACIONES Atendiendo el concreto disenso del defensor apelante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al negarle a Duglas Martín Almario Polo la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia? A. A fin de absolver el anterior interrogante, dígase que la modalidad de prisión reclamada por el apelante puede cumplirse en la residencia del procesado si se satisfacen a plenitud los siguientes requisitos: i) Que el delito cometido no sea de aquellos expresamente excluidos por el legislador de este beneficio — Artículo 1º de la ley 750 de 2002—1. ii) Que el sentenciado carezca de antecedentes penales. iii) Que se trate de madre o padre cabeza de familia. iv) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al juez deducir seria y fundadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena.
En relación con tales exigencias, la jurisprudencia2 ha reiterado su condición de concurrentes, es decir, todas deben satisfacerse simultáneamente, so pena de resultar improcedente la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia. Al respecto la Corte Suprema de Justicia concluyó: ”Los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, 1 Que el delito endilgado no esté excluido expresamente de tal beneficio, vale decir, no se trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada. 2 Sentencia del 16 de julio de 2003.
Radicación número 17089. Procesado: Douglas Martín Almario Polo Radicación: 41298 60 00 591 2021 00671 01 Delito: Hurto Calificado en circunstancias de agravación y lesiones personales Tribunal Superior de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de modo que si deja de cumplirse uno de ellos, la detención domiciliaria por ser cabeza de familia no tendrá lugar”3.
B. Ubicados ya en el asunto de la especie, declárese no existir duda sobe el cumplimiento de las dos iniciales condiciones, pues de un lado, ninguna de las conductas punibles objeto de condena corresponde a las expresamente indicadas en el artículo 1º de la Ley 750 de 20024, y de otro, la Fiscalía no trajo prueba alguna sobre el registro de antecedentes penales en adversidad del sentenciado.
En cuanto a la tercera exigencia legal, exprésese que a la luz del inciso 2° del artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, modificatorio del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, “(…) es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerza la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitados para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Este precepto es igualmente aplicable al hombre cabeza de familia. Sobre éste último particular, nótese que en la audiencia de individualización de pena y sentencia celebrada el 16 de febrero de 2022 ante el a quo, el defensor abogó por la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a favor de su prohijado, habiendo posteriormente allegado, entre otros, los siguientes elementos 3 C.S.J. Cas.
Penal. Julio 16 de 2003. Rad.17089. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Criterio reiterado por la Corte Constitucional en Sentencia T – 534 de 2017. 4 Genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada. Procesado: Douglas Martín Almario Polo Radicación: 41298 60 00 591 2021 00671 01 Delito: Hurto Calificado en circunstancias de agravación y lesiones personales Tribunal Superior de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal materiales probatorios: i) Registros civiles de nacimiento de Julián Martín Almario Llanos5 y María Paula Almario Llanos6. ii) Nota manuscrita por Sonia Alejandra Llanos Rebolledo, quien manifiesta lo siguiente: a) Que es la compañera sentimental de Duglas Almario. b) Que el acusado es una persona honesta, cumplidora de sus deberes y con solvencia moral. c) Que su oficio es pescador en la represa El Quimbo. d) Que su marido es la cabeza del hogar y quien responde por sus dos hijos y por ella. iii) Documento suscrito por Andrés Felipe Beltrán Carvajal, donde afirma que conoce de vista y trato a Duglas Almario Polo y sabe que tiene a cargo dos menores hijos. iv) Documento denominado “Declaración extrajuicio”, mediante el cual, María Alejandra Chivara Duarte, afirma que el acusado tiene a cargo a sus dos menores hijos.
De cara al anterior panorama probatorio, respóndase al apelante que, contrario a su respetable opinión, los referidos elementos materiales probatorios, no acreditaron la condición aquí alegada a favor de Duglas Martín Almario Polo, por cuanto solo se evidenció su rol como jefe de hogar, el que no se equipara al estatus de padre cabeza de familia, pues este se predica cuando hay deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, no cuando falta el proveedor del sustento económico, situación extraña en este caso, ya que los menores cuentan con el apoyo afectivo de su progenitora Sonia Alejandra Llanos Rebolledo.
Sobre el asunto la Corte Constitucional en el fallo SU – 388 de 2005, mutatis mutandi, expresó: “no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar”. 5 Nacido el 26 de noviembre de 2017 6 Nacido el 23 de diciembre de 2014 Procesado: Douglas Martín Almario Polo Radicación: 41298 60 00 591 2021 00671 01 Delito: Hurto Calificado en circunstancias de agravación y lesiones personales Tribunal Superior de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Por consiguiente, incumpliéndose esta tercera exigencia o condición de la Ley 750 de 2002, impróspera resulta la pretensión del defensor apelante de obtener a favor de su patrocinado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
Sin embargo, si en gracia de discusión, la prueba diera cuenta de la condición de padre cabeza de familia del sentenciado, no podría la Sala pasar inadvertido el inciso 2° del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, norma que condiciona la prisión domiciliaria a que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, presupuesto en serio entredicho en el presente caso, pues si Duglas Martín Almario Polo, tomó la osada determinación de asaltar a mano armada a dos ciudadanos, sin medir las consecuencia personales, familiares y sociales de ese antisocial proceder, errado mensaje se enviaría a la comunidad si se le concede la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, máxime si con su irresponsable y desmedido actuar, no solo trasgredió valiosos bienes jurídicos sino que puso en riesgo la tranquilidad de sus menores hijos.
Sobre el pronóstico de peligro que para la sociedad representa el conceder la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, la Corte Constitucional en la sentencia C-184 de 2003 concluyó: “De esta forma la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es Procesado: Douglas Martín Almario Polo Radicación: 41298 60 00 591 2021 00671 01 Delito: Hurto Calificado en circunstancias de agravación y lesiones personales Tribunal Superior de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones”.
Obsecuente a lo antes motivado y concluido, resuelto estaría el único problema jurídico arriba planteado como también atendidos los reparos del defensor apelante en sentido contrario sus aspiraciones, imponiéndose por la fuerza elemental de los hechos, la plena confirmación de la sentencia condenatoria apelada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria de fecha y procedencia arriba anotadas.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión queda notificada virtualmente y en estrados y contra la misma podrá interponerse el recurso de casación dentro del término indicado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Procesado: Douglas Martín Almario Polo Radicación: 41298 60 00 591 2021 00671 01 Delito: Hurto Calificado en circunstancias de agravación y lesiones personales Tribunal Superior de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS7 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 7 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.