41001312000120220014801 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 158 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00148 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por José Yesid Cardoso Chaves, agente oficioso de Gloria Inés Chavez de Cardozo, contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, mediante el cual se declaró improcedente la tutela interpuesta en adversidad del Corregidor del Caguán, el Comandante de Policía del Corregimiento del Caguán y Sandra Patricia Serrano Mosquera, dueña del establecimiento “GASTRO BAR LA ANTIGÜITA”.

Fueron vinculados la Alcaldía Municipal, la Secretaría del Medio Ambiente, la Personería Municipal, la Dirección de Ordenamiento Territorial, la Dirección de Justicia Municipal, todos de Neiva, la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena – CAM y Esperanza Cubillos Salazar. II. LA TUTELA Según el agente oficioso, Gloria Inés Chavez de Cardozo es una persona de 72 años de edad, sufre EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica), vive en la calle 4ª con carrera 2ª del corregimiento del Caguán, donde convergen residencias familiares Radicación: 41001 31 20 001 2022 00148 01 Accionante: Gloria Inés Chavez de Cardozo a través de agente oficioso Accionada: Corregiduría del Caguán y otros D. Fundamentales: Vida, salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal y establecimientos de comercio, entre ellos, “GASTRO BAR LA ANTIGUITA”, dedicado por su dueña Sandra Patricia Serrano Mosquera a taberna, discoteca y expendio de licores, excediendo los niveles de sonido permitidos y usando instrumentos musicales de percusión que causan “ruido ensordecedor adicional al que ofrece la música” y perturban la tranquilidad de los habitantes del sector.

Explicó que, por lo anterior, se interpuso una querella ante la Corregiduría del Caguán, habiéndose celebrado audiencia pública el 11 de octubre de 2022, sin embargo, los compromisos adquiridos por Sandra Patricia Serrano Mosquera no se han cumplido. Agregó que, según lo informó la policía, no actúan por la falta de gestión del corregidor, y conforme lo indicó este última, los uniformados no han reportado ninguna irregularidad en el funcionamiento del local comercial.

En razón a lo anterior, pidió la tutela a los derechos a la vida, salud, tranquilidad, intimidad familiar y sana convivencia de Gloria Inés Chávez de Cardozo y solicitó se ordene a las autoridades competentes adoptar las medidas de protección y correctivas necesarias a fin de garantizar esas prerrogativas. III. EL FALLO El a quo declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Gloria Inés Chavez de Cardozo, argumentando que es la acción popular el mecanismo idóneo para la protección a los derechos aquí reclamados, pues está en discusión un interés colectivo de los habitantes del Corregimiento el Caguán. Luego de citar jurisprudencia sobre los presupuestos materiales de procedencia de la acción de tutela frente a derechos colectivos, negó haberse acreditado afectaciones al estado de salud de la tutelante que pudieran derivarse del ruido generado por el Radicación: 41001 31 20 001 2022 00148 01 Accionante: Gloria Inés Chavez de Cardozo a través de agente oficioso Accionada: Corregiduría del Caguán y otros D. Fundamentales: Vida, salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal establecimiento accionado, como tampoco la condición de sujeto de especial protección constitucional, pues no se trata de persona de la tercera edad.

En razón a lo anterior, insistió que la accionante cuenta con la acción popular como medio de defensa judicial frente al agravio presuntamente acaecido, máxime si no se demostró perjuicio irremediable alguno. IV. LA IMPUGNACIÓN El agente oficioso de Gloria Inés Chavez de Cardozo expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia, aduciendo la falta de estudio del historial clínico aportado, según el cual, su progenitora tiene problemas de salud graves y progresivos, además de estar en condiciones de vulnerabilidad por su edad, situación por la que instauró la acción constitucional, pues advierte violación a los derechos a la salud, vida y tranquilidad de Gloria Inés Chávez y se usó la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Admitió que, si bien la situación planteada afecta a varios habitantes del sector, el amparo reclamado es únicamente frente a los derechos fundamentales de su ascendiente, por lo que, la tutela es el medio idóneo para tal protección. En consecuencia, pidió se revoque el fallo para que en su lugar se tutelen los derechos fundamentales de Gloria Inés Chavez de Cardozo y se ordene a la dueña del establecimiento de comercio “GASTRO BAR LA ANTIGÜITA” y a la propietaria del inmueble donde funciona, se sirvan cumplir el artículo 2° de la Ley 232 de 1995.

Radicación: 41001 31 20 001 2022 00148 01 Accionante: Gloria Inés Chavez de Cardozo a través de agente oficioso Accionada: Corregiduría del Caguán y otros D. Fundamentales: Vida, salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal V. CONSIDERACIONES Atendiendo los argumentos sobre los cuales se afianzó el fallo recurrido y los planteamientos de la impugnante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Gloria Inés Chavez de Cardozo contra la Sandra Patricia Serrano Mosquera y otros, por existir otro mecanismo de defensa judicial para el amparo de sus derechos fundamentales? A fin de absolver el anterior interrogante, dígase de entrada que, el ejercicio de la acción de tutela está condicionada a la existencia de amenaza o vulneración a derechos fundamentales en situaciones específicas, concretas o particulares.

Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia siguiendo directriz de la Corte Constitucional, expresó: “Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las Radicación: 41001 31 20 001 2022 00148 01 Accionante: Gloria Inés Chavez de Cardozo a través de agente oficioso Accionada: Corregiduría del Caguán y otros D. Fundamentales: Vida, salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999)”1 Lo anterior le impone al juez constitucional, previo a resolver el problema jurídico planteado, el deber de verificar la plena satisfacción de todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, a saber: i) si se está en presencia de una violación o amenaza de un derecho fundamental, ii) si se acredita el requisito de legitimación en la causa, iii) si la demanda cumple con el presupuesto de inmediatez y iv) si se cumple el requisito de subsidiariedad o se requiera para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues ante el incumplimiento de alguno de esos presupuestos, inane se torna el estudio de las demás exigencias2.

Descendiendo ya el asunto de la especie, obsérvese que Gloria Inés Chávez de Cardozo a través de agente oficioso, estimó vulnerados los derechos a la salud y vida a raíz del funcionamiento del establecimiento comercial “GASTRO BAR LA ANTIGÜITA”, propiedad de Sandra Patricia Serrano Mosquera, por cuanto excede los límites permitidos de sonido, perturbando la tranquilidad de los habitantes del sector, por lo que debe ordenarse a las autoridades demandadas conjurar tal situación. Obsérvese que el a quo, tras considerar que el reclamo de la quejosa se dirige a obtener la satisfacción de derechos colectivos, estimó que el mecanismo por antonomasia para salvaguardarlos es la acción popular y no la tutela, declarando improcedente el amparo suplicado; argumento no compartido por la Sala, pues de la situación fáctica planteada por la accionante, se podría deducir una presunta vulneración a derechos constitucionales subjetivos o particulares, como son la salud y vida de la tutelante.

Sobre el tema la Corte Constitucional expresó: 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STPSTP2523-2018, Radicación No. 96779 del 22 de febrero de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-291 del 24 de julio de 2018. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Así, el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo no implica, per se, la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que pueden existir circunstancias que hacen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. La jurisprudencia de la Corte ha fijado los criterios que permiten establecer la procedencia excepcional de la acción de tutela en tales eventos, así: (i) que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo;

(ii) el demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada; (iv) la orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y “no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza”;

(v) adicionalmente, es necesario la comprobación de la falta de idoneidad de la acción popular en el caso concreto”. (Destaca la Sala) En este orden de ideas, errada habría sido la motivación de la decisión de primera instancia, sin embargo, lo cierto es que el presente reclamo constitucional, no colma la exigencia o presupuesto de subsidiariedad, por cuanto el ordenamiento jurídico consagra otro mecanismo de defensa a través del cual debe intentarse obtener solución a la pendencia a aquí planteada por la señora Gloria Inés Chávez de Cardozo.

Si la accionante reclama la adopción de medidas preventivas, correctivas y de control por parte de la Corregiduría del centro poblado del Caguán a efectos de logar que la dueña del establecimiento de comercio “GASTRO BAR LA ANTIGUITA”, cumpla la normativa vigente sobre el correcto funcionamiento de los establecimientos Radicación: 41001 31 20 001 2022 00148 01 Accionante: Gloria Inés Chavez de Cardozo a través de agente oficioso Accionada: Corregiduría del Caguán y otros D. Fundamentales: Vida, salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal comerciales, especialmente en lo relacionado con el control de la emisión de sonidos o contaminación auditiva, por estarse afectando su tranquilidad, la acción de tutela no sería el medio principal para conseguir la protección de derechos presuntamente amenazados o vulnerados, ya que esas medidas deben adoptase a través del previo agotamiento del trámite señalado para estos menesteres en el artículo 223 de la Ley 1801 de 2016, diseñado precisamente por el legislador para dirimir conflictos ocasionados por comportamientos contrarios a la convivencia. Sobre el particular la Corte Constitucional concluyó: “(…) la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho (…)”3 (Destaca la Sala) Nótese que el agente oficioso pidió la tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, aduciéndose que su progenitora padece problemas de salud muy graves y progresivos, como también por estar en condiciones de vulnerabilidad por su edad, sin embargo, según lo muestra el acta de audiencia pública celebrada el 11 de octubre de 2022 ante el Corregidor del Caguán, la señora Gloria Inés Chávez de Cardozo no funge como querellante en ese asunto.

De cara al anterior panorama probatorio, no podría la accionante valerse de este mecanismo de defensa judicial subsidiario y residual a efectos de reclamar en este momento la protección a sus derechos, cuando ni siquiera ha activado los mecanismos 3 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. Radicación: 41001 31 20 001 2022 00148 01 Accionante: Gloria Inés Chavez de Cardozo a través de agente oficioso Accionada: Corregiduría del Caguán y otros D. Fundamentales: Vida, salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal ordinarios para el amparo de sus prerrogativas aquí pedidas, menos ha explicado los motivos de esa omisión. Adicionalmente, así se viabilizara el estudio del caso particular de la actora como mecanismo transitorio, tampoco se probó el perjuicio alegado, cuya definición jurisprudencial es la siguiente“(…) aquel daño que puede sufrir un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico, siempre y cuando sea inminente, grave, requiera la adopción de medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables, y se trate de la afectación directa o indirecta de un derecho constitucional fundamental”4.

Lo anterior en razón a que, si bien en la historia clínica de Gloria Inés Chávez de Cardozo aparece registrado que, sufre “hipertensión esencial, obesidad, no especificada, trastorno de ansiedad, no especificado y enfermedad pulmonar obstructiva crónica, no especificada”, el médico tratante no estableció la relación directa o indirecta de esas patologías con la situación denunciada o la necesidad de la paciente de pernoctar en un ambiente libre de ruido, máxime que en esta acción, la Secretaría de Medio Ambiente de Neiva, aseguró que el establecimiento de comercio “SI CUMPLE con los estándares permisibles” de sonido5.

Obsecuente a lo arriba aducido y concluido, esto es, no habiéndose probado ningún perjuicio irremediable, tampoco podría el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre la vulneración o no de los derechos invocados, debiendo mantenerse la declaratoria de improcedencia de la tutela, pero por las razones aquí explicadas. Resuelto en los anteriores términos el problema jurídico arriba planteado en sentido adverso a las pretensiones de fondo del impugnante, lo procedente será confirmar el 4 Corte Constitucional, sentencia T-143 de 2000. 5 Oficio No. 2461 del 29 de noviembre de 2022.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado pero exclusivamente por los argumentos expuestas en líneas anteriores.

SEGUNDO. DISPONER se envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 6 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 6 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 que autorizó la utilización de firmas escaneadas, en concordancia con lo señalado en el Acuerdo PCSJA20-11632 expedido el 30 de septiembre de 2020 y reiterado en el Acuerdo PCSJA20-11680 del 27 de noviembre de ese mismo año en curso por el Consejo Superior de la Judicatura sobre el deber de los servidores judiciales de prestar el servicio preferentemente desde sus casas y emplear las tecnologías en sus actuaciones.