11001600000020200230201 · Tribunal de Neiva

Proyecto Auto Penal 2ª Inst. –Aviso 0136 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 ASUNTO: Niega petición de traslado a resguardo indígena (Ley 906/04) PROCESADO: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: Concierto para delinquir agravado, en concurso con Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

PROCEDENCIA: Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva –H.- APROBADO: Acta N.º 0150 DECISIÓN: Confirma Neiva, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procedente del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, ha venido al Tribunal la actuación judicial adelantada en contra de JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA por el delito de concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con el fin de resolver el AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 2 recurso de apelación que de forma subsidiaria interpuso contra el auto proferido el 26 de mayo de 2022, a través del cual se negó el traslado al Centro de Armonización del Cabildo Indígena de Guadualito Cauca, como comunero del Resguardo Indígena Awa de Inda Sabaleta de Tumaco Nariño.

2. SÍNTESIS DE LO ACTUADO: Revelan las diligencias que el 22 de enero de 2021 JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA resultó condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva, a las penas pre acordadas de 202 meses más 20 días de prisión y multa de 8.914.66 smlmv, al ser hallado penalmente responsable del ilícito de concierto para delinquir para cometer delitos de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, en concurso material heterogéneo con el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, declarándolo no merecedor de la suspensión de la ejecución de la pena ni de la prisión domiciliaria, sentencia que al no ser objeto de recurso quedó ejecutoriada en la misma data.

Correspondió conocer de la vigilancia de la pena impuesta a GALINDO CASANOVA, al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva –H.-, autoridad judicial ante la cual el AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 3 defensor del penado solicitó1 el traslado de éste a un centro de armonización en territorio indígena.

3. DE LA SOLICITUD DE TRASLADO2 Refiere el defensor de JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA que éste pertenece al Pueblo Awa conservando sus usos y costumbres, reconocido como indígena por la autoridad de ese cabildo Awa de Inda Sabaleta, lo cual es certificado en el censo poblacional indígena suscrito por esa misma autoridad cultural. Sostiene que toda vez que el Cabildo Indígena de Inda Sabaleta no cuenta con sitio propio de reclusión para sus indígenas infractores de la justicia ordinaria, suscribió convenio con el Cabildo Indígena de Guadualito de Santander de Quilichao ( C ) que sí posee el Centro de Armonización de igual nombre.

Por consiguiente, solicita se conceda a JORGE IVÁN el cambio de sitio de reclusión al Centro de Armonización Guadualito – Finca la Melisa, del Cabildo Indígena de Guadualito, acreditado y verificado por autoridades del INPEC de Santander de Quilichao (Cauca), para proteger la identidad cultural del condenado indígena.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA3 1Archivo 0053 del expediente digital JEPMS. 2Archivo 0053 del expediente electrónico. 3Archivo 0137 del expediente electrónico. AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 4 El juzgado vigía por auto del 26 de mayo del presente año resolvió negar al sentenciado GALINDO CASANOVA la petición de traslado al Centro de Armonización del Cabildo Indígena de Guadualito, ubicado en la vereda Alto San Francisco de Santander de Quilichao – Cauca, en su calidad de comunero del Resguardo Indígena Awa de Inda Sabaleta de Tumaco – Nariño, al concluir que no se acreditó la calidad de indígena del penado toda vez que no se encuentra censado en esa comunidad de conformidad con la búsqueda efectuada en la “página WEB del Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías”, pese a que la autoridad de esa raza lo señala como comunero de su resguardo, inscrito en los registros censales del mismo.

Que por tanto, no se estableció “de manera certera cual es el vínculo que el señor JORGE IVAN GALINDO CASANOVA tiene con el Cabildo Indígena de Guadualito ubicado en la vereda Alto San Francisco de Santander de Quilichao –Cauca, ni con el Resguardo Indígena Awa de Inda Sabaleta de Tumaco – Nariño”, dado que “no aparece demostrada su vinculación por ascendencia, nacimiento, domicilio o cualquier otra relación a lo largo de su vida con los usos o costumbres ancestrales indígenas que deban ser protegidos mediante un traslado a purgar su pena en los términos pedidos.”

5. EL RECURSO INTERPUESTO4 4 Archivo 0156 del expediente digital JEPMS. AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 5 La determinación de negar el traslado del penado fue objeto de los recursos ordinarios de reposición y apelación subsidiaria, oportunamente interpuestos por el apoderado judicial de GALINDO CASANOVA, aduciendo que la base primordial para la negativa de trasladar a su prohijado al Resguardo Indígena de Guadualito al que pertenece, se funda en la exigencia de requisitos que no existen en la ley ni en la jurisprudencia constitucional, asumiendo que JORGE IVÁN no pertenece a la comunidad indígena que le solicita al no encontrar su domicilio, según el proceso penal, en el territorio indígena, y no acreditarse algún vínculo con la comunidad, esto acompañado de no aparecer en el censo indígena del Ministerio del Interior.

Aduce que la jurisprudencia constitucional ha referido que la condición de indígena es certificada por la Autoridad Indígena y el censo de la comunidad prevalece sobre el censo Ministerio del Interior dirección de Asuntos Indígenas, resaltando que en cuanto a las comunidades indígenas de Tumaco-Nariño siempre ha existido problemas en la actualización de su base de datos.

Advierte la defensa que, la abuela materna del condenado es nacida en Barbacoas – Nariño, municipio aledaño a Tumaco, pero que por problemas del conflicto armado la familia de GALINDO CASANOVA salió de la zona hacia el Putumayo, conservando su vínculo con el territorio indígena Inda Sabaleta, donde JORGE IVÁN aún tiene una vivienda que habita.

Por lo anterior, insistió en su pretensión de traslado. AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 6 Al proceder el a quo a definir el recurso horizontal5 inicialmente propuesto, expresa que no obstante los argumentos presentados por el recurrente, es pertinente establecer que la decisión impugnada se fundamentó en jurisprudencia posterior a la traída a colación en el escrito de reposición; que además, el mismo proveído reconoce el derecho que tienen los indígenas a la aplicación de un enfoque diferencial que les permita la protección de sus costumbres.

Añade que se estudió la procedencia del traslado pedido por el sentenciado, teniendo presente la prevalencia de la manifestación de pertenencia a esa comunidad del Gobernador del Cabildo Indígena; que sin embargo, no se encontró fundamento que le otorgara connotación de veracidad, al determinarse de manera clara y fehaciente que el señor GALINDO CASANOVA nació en Florencia – Caquetá, se ceduló en Villavicencio – Meta, y al momento de su captura residía en Cali – Valle, sumado a ello, en la certificación expedida no se demuestra el arraigo cultural del condenado, ni el tiempo en que éste convivió con su comunidad al punto de adquirir la cosmovisión que pretende sea protegida en preservación de las tradiciones indígenas.

Por lo tanto, decide el despacho no reponer el auto objeto de recurso, concediendo en consecuencia el de apelación interpuesto como subsidiario en efecto devolutivo. 5 Archivo 0166 del expediente digital JEPMS. AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 7 6.

CONSIDERACIONES: Sea lo primero advertir la competencia que le asiste al Tribunal para resolver la alzada, conforme lo establece el artículo 34-6 del Código de Procedimiento Penal, donde le atribuye el conocimiento “Del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del juez de ejecución de penas”. Precísese igualmente que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del C. P. Penal –Ley 906 de 2004-, todo lo atinente al cumplimiento de la pena concierne a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, pero cuando el penado goza de fuero constitucional o legal, la segunda instancia está en cabeza su resolución por el juez de conocimiento, conforme a la siguiente preceptiva: “1.

De las condiciones necesarias para que las sentencias ejecutoriadas se cumplan.” (…) 5. De la aprobación previa de las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en las condiciones del cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación de libertad.

(…) 6. De la verificación del lugar y condiciones en que deba cumplir la pena o la medida de seguridad. Así mismo del control para exigir los correctivos o imponerlos si se desatienden, y la forma como se cumplen las medidas de seguridad impuestas a los inimputables…” AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 8 (…) Parágrafo primero. Cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena.

La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento…” – (Negrillas fuera de texto). A efectos de desatar la alzada y como quiera que al penado JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA aún no se le ha reconocido tal fuero constitucional, la Sala aborda el estudio del disenso formulado en contra de la decisión adoptada por el a quo el 26 de mayo de 2022, sobre la negativa de la solicitud de traslado del antes citado, desde el Centro Carcelario y Penitenciario de Rivera - Huila, lugar donde actualmente se encuentra privado de la libertad purgando pena de 202 meses más 20 días de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al Centro de Armonización y Rehabilitación del Resguardo Indígena Guadualito ubicado en la vereda Alto San Francisco de Santander de Quilichao – Cauca, aduciéndose estar acreditado como cabildante perteneciente al pueblo indígena Awa, que no cuenta con lugar de retención propio.

En este entendido, debe señalarse, corresponde en principio al Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 –Código Penitenciario AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 9 y Carcelario-, en casos especiales cuando un hecho punible ha sido cometido por personas indígenas determinar o disponer la reclusión también en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.

Está claro entonces que las autoridades indígenas pueden acudir al INPEC y a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad con el fin de solicitar, en razón de su particular visión frente a la pena y su finalidad, “la fijación de mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales”, para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural como así lo ha estimado la Corte Constitucional en la Sentencia T-097 de 2012, debiendo acotar que si bien Colombia respeta la diversidad cultural y la autonomía indígena, cuando en algunos casos miembros de estas comunidades cometen delitos sancionados por la jurisdicción ordinaria, es necesario tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares, pero que a la vez propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley.

Sobre el tema en referencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado: AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 10 “Lo cierto es que incluso la Corte Constitucional cuando aborda el tema específico de las sanciones penales aplicables a los miembros de las comunidades indígenas, en los casos en que el proceso se tramitó por la justicia ordinaria, tiene buen cuidado de respetar mínimos de legalidad, pues, en lugar de prohijar la tesis de que la pena de prisión puede ser mutada por otros medios tradicionales de sanción indígena, entiende mejor que esa sanción, de ninguna forma mutada o atemperada por el cumplimiento en reclusión domiciliaria, puede ser ejecutada en un sitio adecuado para el efecto por la comunidad.

Esto anotó la Corte Constitucional en reciente decisión -CC T-921/13-: “Para evitar el masivo proceso de desculturización del cual viene siendo objeto la población indígena que se encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de una medida de aseguramiento, se hace necesario que en caso de que un indígena sea procesado en la jurisdicción ordinaria se cumplan las siguientes reglas: (i) Siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro del territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 11 revocarse inmediatamente esta medida.

A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá comprobar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.

Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.

(iv) Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena.

La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia.” De lo anotado fácil se verifica que de ninguna manera es factible modificar o sustituir la pena impuesta al procesado, cuando ella deviene de un proceso adelantado por la justicia ordinaria, y apenas, como lo señala la Corte Constitucional, en aras de preservar la cultura y costumbres del acusado, es factible que ese confinamiento lo cumpla al interior de su comunidad, cuando ella cuenta con las condiciones adecuadas para el efecto.

Adicionalmente, ya producida la reclusión, corresponde al INPEC realizar visitas periódicas para comprobar que la privación de libertad sí se ha materializado…”6. Así mismo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-515 de 2016, al analizar sobre la posibilidad de cumplir en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria a una persona indígena, luego de estudiar y reiterar las reglas para ello establecidas en la sentencia T-921 de 2013, al respecto concluyó: “5.6.

Por lo demás, puede concluirse que: primero, de acuerdo con las disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de esta Corporación, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas.

Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural. 6 AP1576-2014, del 02 de abril de 2014, radicado 43342, M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández.

En este tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo debe comunicar al juez ordinario competente su decisión. 5.8. Y tercero, en el evento en el que una persona indígena (i) sea responsable de la comisión de un delito, (ii) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (iii) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.” - (Negrillas fuera de texto).

En este orden, es claro en primer lugar, que se está en presencia de un trámite meramente administrativo de comunicación e interlocución entre la comunidad indígena con las autoridades carcelarias y el juez de ejecución de penas, con miras a determinar y verificar la forma, condiciones y el lugar en que el sentenciado purgará la sanción punitiva al mismo impuesta, acorde con las normas legales y jurisprudencia penal y constitucional reseñadas en precedencia. AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 14 Estas últimas viabilizan que una persona que ostente la condición de indígena y haya sido declarado responsable de una conducta punible por la jurisdicción ordinaria, aun cuando no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales del fuero especial, podrá purgar la condena en su resguardo siempre que la máxima autoridad indígena lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar su privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, situación que según la jurisprudencia debe comprobar, en el presente caso, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, pues ello obedece a que de establecerse que el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad, se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 19937.

En esa comprobación el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor – test de proporcionalidad – para evaluar no solamente si la pena impuesta cumple las funciones, sino también las repercusiones negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena, con ello determinar si los 7 “…RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES.

Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.

Esta situación se extiende a los exservidores públicos respectivos.- La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta…” AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 15 intereses de la justicia ordinaria, del indígena y su comunidad están en armonía o por el contrario están siendo menoscabados.

Con fundamento en los anteriores lineamientos, deberá entonces analizarse en este particular caso, si se encuentran reunidos los requisitos para que la pena impuesta al sentenciado JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA, pueda continuar siendo cumplida en el Centro de Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito en el municipio de Santander de Quilichao – Cauca, habida consideración de encontrarse en el expediente la siguiente información y documentación: 1.

Que el Resguardo Indígena Inda Zabaleta, al igual que su representante legal el señor Carlos Hipólito García, se encuentran registrados en la base de datos del Ministerio de Interior según acta de elección del 05-11-2020 y acta de posesión del 12-01-2021 suscrita por la alcaldía municipal de San Andrés de Tumaco – Nariño, para el periodo de 01-01- 2021 al 31-12-2021, conforme la certificación emitida el 21 de septiembre de 2021 en el que se indica por el Ministerio del Interior que en efecto el citado organismo aparece registrado en su base de datos y que el antes mencionado es la autoridad en ese resguardo. 8 8 Fl. 12-14 del archivo 0053 del expediente digital JEPMS.

Que conforme a certificación expedida el 21 de septiembre del 2021 por el señor Carlos Hipólito García Bisbicuz, en calidad de Gobernador del mencionado cabildo, JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA, titular de la cédula de ciudadanía 1.121.912.449 de Villavicencio, hace parte de la comunidad indígena del pueblo Awa de Inda Sabaleta10. 4. Que la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Santander de Quilichao – Cauca, mediante oficio 207- EPMSC-SDQ-ATTO-1308 del 20 de octubre de 2021, informó que el 19 de octubre de ese mismo año, realizó visita al Resguardo Indígena o Centro de Armonización Guadualito ubicado en el municipio de Santander de Quilichao –Cauca, encontrando que el mismo “sí cuenta con las instalaciones idóneas y necesarias para albergar personal que siendo armonizado dentro de este centro especial, único y exclusivo para personal que ostenta su calidad de comunero indígena, 9 Fl. 15 del archivo 0053 del expediente digital JEPMS. 10 Fl. 41 del archivo 0053 del expediente digital JEPMS.

AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 17 en condiciones dignas. Se observa que conservan sus costumbres ancestrales, tendientes a mantener sus tradiciones, como es la del trabajo de campo, la agricultura y la ganadería que son la base de su economía. La disciplina y el orden son fundamental entre los miembros de esta comunidad.”11 Corolario de lo anterior, es claro que si bien no se acreditó probatoriamente que el establecimiento carcelario de Rivera – Huila, lugar en el cual en la actualidad el señor JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA, a quien la autoridad indígena reconoce como cabildante perteneciente al Resguardo Iwa Inda Sabaleta, se encuentra privado de la libertad purgando la pena impuesta por la justicia ordinaria, no cuente con un pabellón especial que le garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, bien podría cumplir la condena en el centro de armonización del resguardo indígena de Guadualito, con el cual para tal fin de reclusión ha suscrito convenio Awa Inda, máxime cuando aparece acreditado por el gobernador de ese cabildo, suprema autoridad indígena del resguardo, en tanto que la comunidad cuenta con un centro de armonización con instalaciones idóneas para garantizar la privación de su libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, conforme lo demanda el precedente jurisprudencial antes referido. 11 Fls. 42 – 45 del archivo 0053 del expediente digital JEPMS.

Curiosamente, cuando se presenta el recurso de reposición en junio de 2022 se anexa nuevo certificado por el gobernador electo que refiere al señor GALINDO CASANOVA como comunero perteneciente de la comunidad de Inda Sabaleta AWA por un tiempo de cinco años, y anexa el registro censal del año 202212 donde en efecto aparece el señor JORGE IVÁN13; sin embargo, da constancia de vigencia únicamente de ese año, es decir, posterior a la presentación de la solicitud de traslado realizada por el recurrente, y que confrontado con el restante recaudo probatorio, ofrece serios cuestionamientos de veracidad.

Lo anterior, por cuanto la pre mencionada certificación de pertenencia a la comunidad, se reitera, no se acompañó por el peticionario en su solicitud, ni se allegó en su momento al ejecutor el correspondiente registro del listado censal del resguardo indígena en 12 Fls. 16-28 del archivo 0156 del expediente digital JEPMS. 13 Fl. 24 del archivo 0156 del expediente digital JEPMS.

Tampoco lo fue de algunos estudios sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad y del sujeto, como lo resaltó el Juzgado de Penas al resolver la reposición, en tanto la autoridad indígena se limita a certificar la pertenencia del sentenciado GALINDO CASANOVA a su población, sin exponer el arraigo que presenta con sus usos, costumbres, ancestros y tradiciones que requiere se le protejan y mantengan y a lo cual apunta la aplicación del método diferencial a su favor, pues recuérdese que esta forma de resocialización pretende finalmente garantizar la integridad cultural de quienes se encuentran privados de la libertad por fuera de su contexto cultural, y por tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad14, no advirtiéndose entonces cuáles serían las afectaciones negativas sobre la diversidad y autonomía cultural e indígena de la privación de la libertad del sentenciado en el centro carcelario ordinario, que dieran lugar a aplicar el test de proporcionalidad que se exige en estos casos.

Menos aún, JORGE IVÁN se reporta en el censo de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, que puede servir como mecanismo válido de verificación de la condición indígena de sujetos particulares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del 14 CSJ SP1370-2022 Rad. 53444 y STP10095—2022 Rad. 124936) AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 20 Decreto 2546 de 199915, documentos que como lo señala el precedente constitucional referido con antelación16, si bien no son la prueba determinante para la acreditación de la condición de indígena perteneciente a cierta comunidad, sí sirven para dar mayor peso a los que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía, para la acreditación de la condición de indígena, no siendo de recibo la exculpación del recurrente de mantenerse desactualizados, si en cuenta se tiene que éste mismo aduce que el condenado ha hecho parte de su comunidad nativa por los últimos cinco años, tiempo suficiente para haber procurado la actualización de su población ante las instancias estatales.

Lo anterior debe resultar verificable en este particular evento, puesto que al analizar por la Sala toda la actuación procesal, dicha acreditación de ser el penado indígena perteneciente al Resguardo de Awa Inda Sabaleta se aprecia extraña, dado que esa circunstancia nunca fue alegada y menos acreditada en sedes de indagación e investigación de los hechos por los cuales de manera pre acordada el señor GALINDO CASANOVA aceptó responsabilidad penal y en consecuencia, se le impuso la correspondiente sanción punitiva, 15 El artículo 19 del Decreto 2546 de 1999 establece que la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia debe cumplir, entre otras funciones: la de “[v]elar por la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas y garantizar sus derechos fundamentales de identidad, territorio, autonomía, participación y formas de desarrollo propias, así como garantizar las formas de gobierno de los territorios indígenas, de sus consejos y demás autoridades tradicionales, de sus propios sistemas de reproducción social, económica y cultural; y definir la reglamentación acorde con estos sistemas y los usos y costumbres de dichos pueblos” 16 Sentencia T-703 de 2008 AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 21 tampoco lo advirtió el fallador de primera instancia al conocer del arraigo social, cultural y familiar del procesado, resultando ahora, en esta tercera fase de su proceso que corresponde ya al cumplimiento de la penalidad irrogada, que se alega su condición de nativo.

En efecto, observada la sentencia condenatoria expedida el 22 de enero de 2021 en contra de JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA por el delito de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a través de los elementos materiales probatorios al efecto allegados en su momento, la Fiscalía General de la Nación logró establecer no solo la plena identificación sino también la individualización del judicializado, en razón de lo cual se concluyó por el fallador que: “JORGE IVAN GALINDO CASANOVA alias Niño, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.121.912.449 expedida en la ciudad de Villavicencio Meta, nacido en el municipio de Florencia Caquetá el 12/06/1994, hijo de Jorge Galindo Guzmán y de María Elena Casanova Casanova, de estado civil soltero; nivel de educación ( ), cursó hasta ( ) grado; de oficio( ); residía anteriormente en un inmueble ubicado en la calle 6 No. 71-F-09del barrio Guaduales de la ciudad de Cali Valle”.

(resaltado fuera de texto) En esas condiciones surge como cuestionamiento no explicable, sí es nacido en el municipio de Florencia - Caquetá y contaba para la fecha de los hechos con asiento actual en otro lugar, esto es, en el barrio Guaduales de la ciudad de Cali, donde igualmente poseen arraigo su AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 22 grupo familiar, cómo es que ahora y después de proferirse la sentencia condenatoria en su contra y en fase de ejecución punitiva, aparezca como integrante y miembro de una comunidad ancestral, como la del Resguardo Indígena Awa Inda, que no tiene domicilio en el lugar donde nació, menos en donde en sus últimos años o mayor parte de su vida se ha desenvuelto, social, económica y culturalmente, aspectos que examinados desde el ángulo geopolítico son bien diversos a los certificados por el reciente gobernador indígena que afirma que el condenado ha residido en su resguardo desde hace cinco años.

Es decir, no se aprecia por lado alguno que JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA hubiere nacido, vivido, pertenecido o trasegado activamente en dicha comunidad indígena, en razón de sus lazos consanguíneos, familiares o algún otro tipo de vínculo legal, situación que se advierte mucho más alejada de la realidad si en cuenta se tiene que los hechos originarios de esta causa sucedieron entre abril de 2016 y 2018 en los departamentos de Caquetá, Huila, Putumayo, Valle, Cauca, entre otros, es decir, ni siquiera sucedieron en lugares o poblaciones cercanas o aledañas al municipio de Tumaco –Nariño en donde se encuentra afincado el tantas veces mencionado resguardo indígena, al que pretende aparecer como perteneciente al mismo.

En tales condiciones, al establecer que no se encuentran reunidos cabalmente los requisitos constitucionales exigidos, improcedente resulta ordenar el traslado que se reclama a favor del sentenciado AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 23 JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA, motivos que resultan suficientes para confirmar la decisión del juzgado ejecutor, objeto de la alzada.

Por último, considera la Sala se deben compulsar copias pertinentes de la presente actuación procesal, ante la Fiscalía General de La Nación, para que se investiguen las posibles conductas irregulares, y a quienes en ellas hayan intervenido, y estudie si resulta procedente la acción penal en relación con la situación ventilada, esto es, en torno de la acreditación de JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA, en calidad de comunero activo, perteneciente al Resguardo Indígena Awa Inda Sabaleta, que se advierte cuestionable por razón de lo expuesto y analizado en precedencia. Sea suficiente lo anteriormente expuesto, para que la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Huila, RESUELVA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada, de fecha y procedencia anotadas, conforme y por las razones expuestas en precedencia. AUTO PENAL DE 2ª INSTANCIA -JEPMS CONTRA: JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, entre otros RADICACIÓN: 11001-60-00-000-2020-02302-01 7847 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Pág. 24 SEGUNDO: ORDENAR que por la Secretaría de esta Sala de compulsen las copias pertinentes de esta actuación, ante la Fiscalía General de La Nación, para que se investiguen las posibles conductas irregulares, y a quienes en ellas hayan intervenido, y estudie si resulta procedente la acción penal en relación con la situación ventilada, esto es, en torno de la acreditación de JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA, en calidad de comunero activo, perteneciente al Resguardo Indígena Awa Inda Sabaleta, que se advierte cuestionable, de conformidad con lo analizado en la motivación.

TERCERO: INFORMAR al señor Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena de Awa Inda Sabaleta del municipio de Tumaco – Nariño, en razón de su coadyuvancia con la pretensión formulada por el sentenciado a través de su defensor. Contra esta decisión no procede recurso alguno por cuanto se ejecutoría al momento de ser firmada. Por secretaría, cópiese, notifíquese acorde con lo señalado en precedencia y devuélvase a la oficina de origen.