República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 500013120001201800024 01 Procedencia: Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Villavicencio. Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Asunto: Apelación sentencia Bien: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501 Decisión: Confirma Acta: 00005C-2023 Bogotá D. C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Acatando las consideraciones expuestas en la sentencia de tutela de primera instancia STP17002-2022 del 1º de noviembre de 2022, emitida dentro de la radicación 127201, CUI: 11001020400020220222500, de la Sala de Decisión de tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, procede esta Corporación a pronunciarse sobre los recursos de alzada interpuestos a motu proprio por NOHARBEDT ENRIQUE, YADLIN YULIETH y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO, y, además, a través de su apoderada en contra de la sentencia de 28 de octubre de 2020, donde el Juzgado de Extinción de Dominio de Villavicencio resolvió extinguir el dominio de la matrícula inmobiliaria No. 230-64878 de Villavicencio y del establecimiento de comercio Parqueadero “Tairona”, identificado con matrícula mercantil 197501. 2.
HECHOS En el inmueble de la carrera 39 No. 11 B-98 de Villavicencio, sitio donde funciona el establecimiento de comercio Parqueadero “Tairona” la Policía Nacional realizó dos allanamientos con los siguientes resultados: i.) el 26 de abril de 2009 se encontraron un arma de fuego sin marca, con el número interno 38K8144 con seis cartuchos calibre 38 2 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. y un revolver “Smith” calibre 38 con seis cartuchos; ii.) el 25 de febrero de 2013 en el mismo lugar se encontraron un revolver calibre 32 con seis cartuchos; un revolver calibre 22 marca Astra Eibar España con nueve cartuchos y un revolver calibre 32 con un portamunición para trece cartuchos.
Tales eventos fueron motivo de averiguación dentro de los expedientes criminales 500016105671200980839 y 500016105671201381375, respectivamente y por ellos fue condenado en sendas oportunidades LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO como autor de los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Armas de Fuego.
3. LOS BIENES OBJETO DE EXTINCIÓN Se trata de los siguientes: i.) fundo identificado con la matrícula inmobiliaria No. 230- 64878 de la carrera 39 No. 11 B- 98 del barrio La Esperanza, séptima etapa del municipio de Villavicencio, el cual originalmente figuró a nombre de LUIS HENRY TRUJILLO GUTIERREZ según negocio protocolizado por medio de la escritura pública 1403 del 19 de marzo de 1993 de la notaría 1ª de Villavicencio1; adicionalmente la nuda propiedad de la heredad fue donada por el mencionado a NOHARBEDT ENRIQUE, YADLIN YULIETH Y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO según las notas de la escritura pública 4755 del 1º de septiembre de 20092, de la Notaría 2ª de Villavicencio; por medio del mismo instrumento público LUIS HENRY se reservó el derecho de usufructo3; ii.) establecimiento de comercio Parqueadero “Tairona”, identificado con la matrícula mercantil No. 00197501, con dirección para notificaciones judiciales en la carrera 39 No. 11 B-98 de Villavicencio, y con actividad económica registrada “ACTIVIDADES DE ESTACIONES, VÍAS Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS PARA EL TRANSPORTE TERRESTRE”; su ultimo titular es ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO4.
4. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE A través de oficio con código FGN.27.2-F01 del 16 de abril de 20185 la policía judicial informó a la Dirección de Fiscalías de Extinción de Dominio de las irregularidades acaecidas en la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio en el inmueble entonces propiedad de LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO, hoy fallecido, y su núcleo familiar, a propósito del hallazgo de armamento y munición en el inmueble; con fundamento en ello esa dependencia asignó el expediente 110016099068201800148 a la Fiscalía 16 de esa unidad el 24 de abril de 20186; dicho despacho abrió la fase inicial de la acción 1 Nota 4ª del certificado de tradición visible a folios 51 a 52 del cuaderno de instrucción (folios 66 a 68 del medio digital) 2 Nota 7ª del certificado de tradición visible a folios 51 a 52 del cuaderno de instrucción (folios 66 a 68 del medio digital) 3 Nota 9ª del certificado de tradición visible a folios 51 a 52 del cuaderno de instrucción (folios 66 a 68 del medio digital) 4 Folio 178 del cuaderno de instrucción (folio 229 a 230 del medio digital) 5 Folio 1º y siguientes del cuaderno de instrucción 6 Folios 122 a 123 del cuaderno de instrucción (folio 157 a 158 del medio digital) 3 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. por resolución de 8 de mayo de esa anualidad7 quien emitió diversas órdenes de policía en aras de acopiar pruebas dentro del trámite.
El 13 de agosto se formuló demanda extintiva del dominio8, por la causal 5ª del artículo 16 de la Ley 1708, en contra del fundo identificado con el número de matrícula inmobiliaria 230-64878 del cual son titulares NOHARBEDT ENRIQUE GUTIÉRREZ LADINO, YADLIN YULIET GUTIERREZ LADINO y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO; en el pronunciamiento se incluye el establecimiento de comercio “Parqueadero Tairona” signado con matrícula mercantil No. 197501 registrado a nombre de ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO; en decisión aparte del 13 de agosto de 20189 se ordenó la imposición de medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro para lo atinente al inmueble y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de cara al Parqueadero “Tairona”.
El legajo fue repartido el 14 de septiembre de 2018 para el adelantamiento de la segunda fase al Juzgado de Extinción de Dominio de Villavicencio10; el 1º de octubre de 201811 el estado avocó el conocimiento de las diligencias, estableciendo que los afectados son los hermanos GUTIÉRREZ LADINO y el Fondo Nacional del Ahorro; en dicho pronunciamiento ordenó surtir las notificaciones de rigor acatando lo previsto en los artículos 138 y 53 del CED;
ANCIZAR HERNEY fue notificado personalmente el 5 de octubre12; tres días después lo fue NOHARBEDT ENRIQUE13; el 22 de octubre14 se ordenó, a través de la Fiscalía demandante, la notificación por aviso del FONDO NACIONAL DEL AHORRO -FNA- y de YADLIN YULIETH a quien se le dejó aviso el 31 de octubre15; la persona jurídica concurrió a través de un apoderado16; por auto de 12 de diciembre17 fue dispuesto el emplazamiento previsto en el artículo 140 del CED, a través de un periódico de amplia circulación nacional y otro medio con presencia local en el Meta; la delegada del FNA manifestó formalmente no tener interés en el proceso, por encontrarse en ceros el crédito solicitado18;
YADLIN GUTIÉRREZ concurrió a las diligencias a través de apoderada el 26 de abril de 201919, lo que replicaron los restantes afectados20. Luego de varios intentos fallidos, el edicto emplazatorio correspondiente se fijó en la secretaría del Despacho el 26 de julio de 201921, misma fecha en la que apareció reseñado en la página de internet de la Rama Judicial al igual que en la Fiscalía General de la Nación22; la transmisión radial se efectuó en la emisora de la Gobernación del Meta en la misma oportunidad23, entre tanto, el 30 de julio de 2019 en el diario La 7 Folios 124 a 126 del cuaderno de instrucción (folio 159 a 161 del medio digital) 8 Folios 190 a 222 del cuaderno de instrucción (folios 252 a 278 del medio digital) 9 Folios 1 y siguientes del cuaderno de medidas cautelares 10 Folio 2 del cuaderno de juzgamiento (folio 3 del medio digital) 11 Folio 8 a del cuaderno de juzgamiento (folios 11 y 12 del medio digital) 12 Folio 11 del cuaderno de juzgamiento (folio 17 del medio digital) 13 Folio 12 del cuaderno de juzgamiento (folio 18 del medio digital) 14 Folio 20 del cuaderno de juzgamiento (folio 31 del medio digital) 15 Folio 35 del cuaderno de juzgamiento (folio 54 del medio digital) 16 Folio 22 del cuaderno de juzgamiento (folio 33 del medio digital) 17 Folio 47 del cuaderno de Juzgamiento (folio 36 del medio digital) 18 Folios 65 a 67 del cuaderno de juzgamiento (folios 86 a 88 del medio digital) 19 Folio 75 y 76 del cuaderno de juzgamiento (foilo96 a 97 del medio digital) 20 Folios 78 a 82 del cuaderno de juzgamiento (folios 99 a 102 del medio digital) 21 Folio 98 del cuaderno de juzgamiento (folio 122 del medio digital) 22 Folio 102 del cuaderno de juzgamiento (folio 128 del medio digital) 23 Folio 106 del cuaderno de juzgamiento (folio 133 del medio digital) 4 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
República24; por auto de 9 de octubre de 201925 se decidió correr el traslado de que trata el artículo 141 del CED con las modificaciones del artículo 43 de la Ley 1849 de 2017, oportunidad que se extendió hasta el 25 de octubre de 201926; en pronunciamiento de 6 de noviembre de 201927 se decretaron pruebas oficiosamente; el 8 de julio de 2020; el periodo probatorio se cerró según decisión de 9 de septiembre de 202028, momento en el cual se ordenó surtir el término para que las partes allegaran alegatos conclusivos.
El 28 de octubre29 se emitió sentencia afectando los derechos reales de los dos bienes intervenidos; el edicto correspondiente se fijó ente el 5 y 9 de noviembre en la secretaría del Despacho30; en contra del fallo los afectados directamente interpusieron apelación31, otro tanto hizo su apoderada32; el traslado de los no recurrentes se extendió hasta el 10 de diciembre33; en proveído de 16 de diciembre de 202034 se concedieron los recursos interpuestos.
El 1 de noviembre de 2022 la Sala de Decisión No. 2 de Tutelas, en fallo STP17002- 2022, dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia de 7 de octubre de 2022 adoptada por esta Corporación. Dentro de las consideraciones hechas por la Corte se precisa que la pretensión de la accionante era que se dejaran sin efectos las sentencias de primera instancia de 28 de octubre de 2020 del Juzgado vinculado, así como la de segundo nivel de 7 de octubre de 2022, proferida por la Sala de Extinción del Dominio.
A continuación se relievó que la demanda cumplía con los requisitos generales y causales específicas de admisibilidad de la tutela, pues se habrían identificado los hechos fundantes del ruego, así como las garantías presuntamente quebrantadas las cuales tendrían relevancia constitucional y además, que la irregularidad enrostrada, tendría vocación de variar el fallo de la ad quem controvertido.
De todo lo anterior concluyó la Alta Colegiatura, que en el caso bajo estudio operaba el instituto del defecto fáctico que surge cuando el funcionario se separa por completo de los hechos y decide resolver a su arbitrio el asunto debatido. Se acotó de cara a los componentes de la causal 5ª del artículo 16 del CED, su aplicación no supone dificultad, cuando quien destina el bien a la ilicitud es su propietario, pero que la cuestión torna compleja cuando es un tercero, no titular del dominio quien lo instrumentaliza.
Replicó que para desatar la controversia ordinaria, el Juez de la causa debe verificar la concurrencia de los aspectos objetivo y subjetivo, a la sazón, que exista prueba del uso para el delito y que “…quien se opone a la demanda de extinción del derecho de dominio tenga calidad de tercero de buena fe exento de culpa.”. Se subrayó que YADLIN YULIETH GUTIÉRREZ y sus hermanos NOHARBEDT ENRIQUE y ANCIZAR HERNEY son los titulares de la matrícula inmobiliaria 230-64878; 24 Folio 134 del medio digital 25 Folio 109 del cuaderno de juzgamiento (folio 136 del medio digital) 26 Folio 110 del cuaderno de juzgamiento (folio 137 del medio digital) 27 Folio 113 a 114 del cuaderno de juzgamiento (folio 141 a 143 del medio digital) 28 Folio 219 del cuaderno de juzgamiento (folio 319 del medio digital) 29 Folio 222 a 228 del cuaderno de juzgamiento (folios 323 a 335 del medio digital) 30 Folio 235 del cuaderno de juzgamiento (folio 348 del medio digital) 31 Folios 242 a 245 del cuaderno de juzgamiento (Folios 359 a 365 del medio digital) 32 Folios 247 a 249 del cuaderno de juzgamiento (folios 368 a 373 del medio digital) 33 Folio 257 del cuaderno de juzgamiento (folio 385 del medio digital) 34 Folio 264 del cuaderno de juzgamiento (folio 395 del medio digital) 5 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. así mismo que el Tribunal, equivocadamente, dio por probado el factor objetivo de la causal a partir de las diligencias de allanamiento el 26 de abril de 2009 y 25 de febrero de 2013, al compás de sentencias de condena impuestas a LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO, quien aceptó su responsabilidad en los dos eventos por Porte Ilegal de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, relievando que desde el 26 de abril de 2009, cuando acaeció el primer allanamiento, se configuró la causal reprochada, lo que era suficiente para extinguir el dominio del bien; frente a esa consideración la Sala de Tutelas estimó relevante examinar qué fue lo resuelto –en sede penal-, a merced de los preacuerdos celebrados por LUIS HENRRY y la Fiscalía en los radicados 500016105671200980839 y 500016105671201381375, Porte Ilegal de Armas De Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, bajo el verbo rector de “portar consigo”, los cuales son justamente los eventos que le dieron origen a la actividad jurisdiccional extintiva; la Corte indica que en las sentencias penales nada se dijo de la de la destinación del inmueble y por consiguiente, a su juicio, no es posible concluir que el procesado estuviera utilizando el predio para el almacenamiento reprochable.
En la decisión de amparo se criticó que fuera de los informes de policía afines a esos allanamientos, no existen elementos de convicción que soporten la estructuración del aspecto objetivo de la causal 5ª del artículo 16 del CED; en el fallo de 1º de noviembre se descartó la concurrencia del presupuesto subjetivo, en el sentido de que YADLIN YULIETH GUTIÉRREZ LADINO como titular de derechos hubiera tenido conocimiento de los hechos y pudiendo hacer algo para evitarlos no lo hizo; el fundamento para ello se desprende de que el Tribunal dio por sentado GUTIÉRREZ TRUJILLO como infractor penal, hacía frente tanto a las consecuencias penales por sus actos, como a las anejas al haber infringido el régimen constitucional de la propiedad privada, pero soslayando el fallo ad quem ordinario que Luis Henry donó la nuda propiedad a sus hijos, lo cual en voces del proveído dejado sin efectos tuvo el tratamiento de que los afectados no recibieron nada porque desde el 26 de abril de 2009, cuando se perfeccionó el primer allanamiento, se encontraron armas sin la documentación pertinente, consolidándose desde entonces la causal extintiva y por ello, LUIS no podía trasferir los derechos patrimoniales, porque estaban menoscabados como consecuencia del delito.
Entonces, según esta Sala de Extinción de Dominio, como los afectados eran conocedores de esto, no hubo transferencia de la propiedad y no se configuró la buena fe exenta de culpa. Coligió la Corte que el Tribunal desconoció el contenido de las sentencias que condenaron a GUTIÉRREZ TRUJILLO, porque este apenas lo fue por porte ilegal de armas de fuego, accesorios, partes o municiones bajo la modalidad de portar consigo en juntas ocasiones, pero no por almacenar o tenerlas en algún lugar o cualquiera de las demás modalidades descritas en el canon 356 del Código Penal, ergo, fue incorrecto atribuir conclusiones diferentes a las determinadas en el proceso de esa especialidad, con el propósito de sustentar la causal de extinción de dominio; aunado a ello, de cara al aspecto subjetivo, también se ignoró la calidad de nuda propietaria de YADLIN, porque se le exigencia erradamente no recibir la donación, máxime cuando no existía prueba de que ese acto jurídico fuera invalidado judicialmente, lo que significa que el contrato correspondiente surtió efectos en el tráfico jurídico; por lo tanto, no era factible sostener que los opositores no se hicieron dueños de la nuda propiedad, aun cuando el padre se reservó el uso y el goce del predio. 6 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
En el caso de la señora GUTIÉRREZ LADINO, la ad quem debió estudiar la calidad de tercera de buena fe exenta de culpa de la accionante, pues sus obligaciones variaban sustancialmente según las notas de los artículos 669 y 823 del Código Civil, máxime cuando ella apenas tenía la nuda propiedad y no la tenencia ni la facultad de usar el predio, por lo que, al estar limitado su derecho, mal podría exigirse la realización de un control para quien no tenía esa vocación; de ese modo, para la Corte, no se señalaron en la decisión invalidada cuáles eran las acciones que ella debió desplegar, absteniéndose de ello y que le significaron ser excluida como tercera con buena fe creadora.
Se amonesta que como la Fiscalía, nueve años después de la donación ordenó el registro de las medidas cautelares, cuando LUIS ya había fallecido y por ello, YADLIN carecía de la posibilidad de imaginar que la persecutora demandaría la extinción del dominio del predio que su padre le donó; y en ese orden se interrogó si la afectada no debía recibir la donación, cuando no existían restricciones que gravaran el dominio, no obstante su ascendiente fue declarado responsable penalmente y sin que siquiera hubiera sido privado de la libertad.
Para la Alta Corporación, la quejosa no estaba obligada a preveer el eventual efecto patrimonial derivado de la conducta de LUIS HENRY, sobre todo porque la persecutora no ordenó el comiso cuando ocurrió el primer allanamiento. Dicho esto la Sala de Tutelas concluyó que del caso que revisó no se deduce el incumplimiento de los deberes por parte de la nuda propietaria, en el sentido de que no fue negligente, indiferente o tolerante ante la presunta destinación del bien para actividades ilícitas, lo que le abriga con el instituto creador de derecho.
El fallo de amparo acusa que el error del Tribunal fue evidente porque dio por probado que la accionante no era nuda propietaria y que estaba obligada a conocer la futura acción de extinción de dominio, para a partir de ello repudiar la condición de tercera de buena fe exenta de culpa, lo que carece de veracidad porque GUTIÉRREZ TRUJILLO podía donar el inmueble como ocurrió formalmente y además la tutelante estaba imposibilitada de ejercer la tenencia, uso y goce del predio auscultado.
Ante esto, consideró que el principio general de buena fe de Yandlin no fue desvirtuado y es inviable señalar que ella no ostenta tal condición en el escenario de las actividades ilícitas desarrolladas por su padre.
5. EL FALLO CONFUTADO En la decisión materia de examen, la judicatura relató el acaecer generante de la acción; destacó la actuación procesal e identificó el bien motivo del pronunciamiento. Ya en el ámbito de las consideraciones se ocupó de la competencia, de las características de la acción y de la causal que afronta el inmueble, esto es, la prevista en el numeral 5ª del artículo 16 del CED. Rememoró las consideraciones contenidas en la sentencia C-740 de 2003 a propósito de esa normativa acotando que con esta no se persiguen los bienes ilegítimamente obtenidos, sino aquellos empleados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas en detrimento de la función social de la propiedad 7 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
En cuanto al caso concreto anotó que la aplicación de la causal enrostrada supone dos presupuestos uno objetivo y otro subjetivo, el primero de ellos tiene que ver con que sea posible establecer que el patrimonio comprometido hubiera tenido un aprovechamiento contrario al orden jurídico, en detrimento de los fines sociales y ecológicos de la propiedad; en segundo lugar, el aspecto subjetivo se orienta a establecer los propietarios de los bienes toleraron o consintieron los eventos descritos y con ello, quebrantaran el deber de vigilancia y control del patrimonio conforme a los fines previstos en la Constitución Política.
En ese orden el Juzgado estudió en cuanto al aspecto objetivo precisó: i.) el 26 de abril de 2009 la policía judicial realizó una diligencia de registro y allanamiento en la vivienda de LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO de la carrera 39 No. 11B-39 de Villavicencio, sitio donde además funciona el Parqueadero “Tairona”; en dicha oportunidad se encontraron dos armas de fuego según lo descrito en el acápite de los hechos; en ese orden, dentro del radicado 500016105671200980839, GUTIÉRREZ TRUJILLO fue capturado y judicializado legalmente.
La Fiscalía le formuló cargos por Porte Ilegal de Armas de Fuego de Uso Personal, a los que se allanó, quedando en libertad; ese acaecer fue el fundamento para la sentencia de 3 de julio de 2009, proferida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio a través de la cual fue condenado a 24 meses de prisión. ii.) el 25 de febrero de 2013 se realizó una nueva diligencia de allanamiento y registro en el mismo lugar en la residencia de quien fue señalado porque “…compraba y guardaba elementos hurtados y armas de fuego, lugar donde también los señores OMAR, HEBERT, ANCIZAR, YOLI y una menor de 12 años de edad…”; en el nuevo evento se encontraron tres armas de fuego y municiones, por lo que fue capturado legalmente GUTIÉRREZ TRUJILLO dentro del radicado 500016105671201381375; esta vez se formularon cargos por Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o – Municiones a PEDRO OMAR GUTIÉRREZ TRUJILLO, YOLI OMAIRA BAQUERO MARTÍNEZ, ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO y LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO, dichas personas no aceptaron cargos, empero LUIS HENRY celebró preacuerdo con la Fiscalía y por ello fue condenado por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Villavicencio por el delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego, determinación que fue recurrida y confirmada el 28 de septiembre de 2016. iii.) Es por ello que la judicatura estimó que no existía duda de que en el inmueble y el establecimiento de comercio se realizaban conductas ilícitas de las que trata el artículo 365 del Código Penal según se desprende del material probatorio trasladado de los procesos penales mencionados y adelantados en diferentes fechas, estando involucrado LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO quien por ello aceptó cargos en dos oportunidades, siendo ello indicador que los bienes tuvieron uso repetido, aprovechándose injustamente en detrimento de los fines sociales y ecológicos de la propiedad.
En punto del aspecto subjetivo en el fallo se indicó: iv.) Dando por sentada la titularidad sobre el inmueble, con las particularidades anotadas es de LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO y sus hijos NOHARBEDT ENRIQUE GUTIÉRREZ LADINO, YADLIN YULIET GUTIERREZ LADINO así como 8 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO, teniendo que este último además lo es del establecimiento de comercio pluricitado, el Juzgado de primera instancia precisó que los primeros hechos que motivan la acción datan del 26 de abril de 2006 y que el condenado penalmente por ello a LUIS HENRY donó la propiedad a sus hijos con reserva del usufructo desde el 1º de septiembre de 2009; aunado a ello, que el segundo evento acaeció en el mismo fundo el 25 de febrero de 2013 encontrándose responsable penalmente también a LUIS HENRY de quien se supo falleció el 4 de mayo de 2018.
Para la Judicatura la donación “no fue más que un ardid realizado por GUTIÉRREZ TRUJILLO con el objetivo de salvaguardar su patrimonio del ejercicio de la extinción del dominio a favor del Estado. Nótese que en pretérita oportunidad su patrimonio había sido allanado, encontrándose dentro del mismo dos armas de fuego y munición, hechos por los cuales fue condenado luego de que aceptara los cargos formulados por la Fiscalía. Luego, pese a lo sucedido, continuó con las actividades ilícitas y cuatro años después el inmueble fue nuevamente allanado, procedimiento donde se encontraron tres armas de fuego y munición, pero esta vez con la presencia de uno de sus hijos ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO, quien para esa fecha residía en el lugar y aparentemente era el propietario del establecimiento de comercio ‘PARQUEADERO TAIRONA’.”. v.) A partir de ello concluye que los bienes objeto de examen se usaron por GUTIÉRREZ TRUILLO como medio o instrumento para la comisión del Porte Ilegal de Armas de Fuego y munición, equipo cuyo destino pudo ser el alquiler a bandas dedicadas a distintas variedades de hurto en Villavicencio. vi.) Por otro lado, utilizó a su descendencia a través de la donación para salvaguardar su patrimonio, perpetuando el aprovechamiento antisocial dado en contra de la Carta Política.
Mientras tanto, los GUTIERREZ LADINO quienes figuran como titulares del inmueble y el establecimiento de comercio, debieron estar enterados del acaecer del 26 de abril de 2009 y la judicialización de su padre por tener en el inmueble y establecimiento de comercio armas de manera irregular, debiéndoles advertir sobre las consecuencias que recaerían sobre el patrimonio afectado, por lo que no pueden ser catalogaros como terceros de buena fe exenta de culpa.
De ese modo se estableció la presencia de los presupuestos relacionados con la concurrencia de la causal 5ª del artículo 16 del CED y por ello se declaró la extinción del dominio del predio identificado inmobiliariamente con el número de matrícula 230- 64878 de Villavicencio, de propiedad de NOHARBEDT ENRIQUE, YADLIN YULIET y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO; otro tanto se decidió en lo atinente al establecimiento de comercio asentado en la carrera 39 No. 11 B – 98, esto es, la dirección de la heredad comentada, de nombre Parqueadero “Tairona”, identificado con la matrícula mercantil No. 197501, cuyo titular es ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO. En el fallo se descartaron los derechos del FONDO NACIONAL DEL AHORRO, como quiera que esa entidad manifestó en memorial de 7 de marzo de 2019 que el crédito contraído por LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO “se encuentra en ceros…”.
6. LAS ALZADAS 9 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. 6.1.
Impetración elevada por Yadlin Yuliet Gutiérrez Ladino coadyuvada por los restantes afectados Postula que, pese a la independencia de la acción extintiva de la penal, la justicia no puede desligarse de la acción que le da origen, porque en sede de afectación de los derechos reales es necesario traer a colación los aspectos que motivaron el proceso punitivo y las pruebas allí agotadas para ligar tales eventos con los bienes intervenidos; en dicho sentido alega que en la sentencia se le da valor a dichos que no lo tuvieron en el trámite penal, por lo tanto, no deberían haberse considerado en esta oportunidad.
Así, cuestiona la valoración probatoria empleada por el a quo. No desmiente que el 3 de julio de 2009, su padre fue condenado por el delito de “PORTE ilegal de armas de fuego de uso personal” insistiendo en que los cargos a los que se allanó, contenían únicamente el verbo rector porte, sin que se entienda por qué la Fiscalía se ocupa de hechos que no fueron debatidos en el proceso penal, por ejemplo, que el inmueble era usado para guardar armas utilizadas en actos delictivos, o planteamiento ajeno a la extinción, pues en el trámite de origen no se increparon múltiples verbos rectores.
Es por ello que porfía en que la decisión de primera instancia rompe el nomen iuris por el cual LUIS HENRY aceptó cargos. Lo anterior aplica igualmente para lo estudiado en el año 2013, pues en lo que atañe a esos eventos también se introducen en la discusión elementos que no fueron el motivo de la aceptación de cargos, verbigracia, que “…el establecimiento de comercio y el lote mismo que funciona como parqueadero era destinado para almacenar elementos hurtados y almacenar armas de fuego es un despropósito…”; invita a la segunda instancia a revisar las sentencias penales para que se descarte que su progenitor fuere cuestionado por Receptación, Concierto para Delinquir o un concurso de delitos en los que participaran otras personas, porque las condenas que afrontó lo fueron por porte de armas de fuego de defensa personal, sin perder de vista que GUTIÉRREZ TRUJILLO fue titular del dominio solo hasta el 2009.
A continuación, realiza una disertación que incluye los significados de la palabra portar, para aterrizar en la temática de la hermenéutica jurídica prevista en los artículos 27, 28, 29 y 30 del Código Civil, así como las características del delito de porte de armas a la luz de los artículos 16 y 17 del Decreto 2535 de 1993. Insiste en que la Fiscalía no arrimó al proceso ningún elemento probatorio que indique que el bien sirvió para almacenar objetos hurtados o armas de fuego.
Por otro lado, de cara a la donación efectuada por su padre a la que se refiere la sentencia de primera instancia como un acto engañoso, en realidad lo que ocurrió fue que este lo que hizo fue repartir su herencia en vida, siendo los GUTIÉRREZ LADINO ajenos a su actuar individual por el que fue condenado penalmente, como quiera que en esos momentos él se valía por sí mismo.
También se aparta de la inferencia realizada por la a quo en el sentido de que el inmueble fue usado como medio para la comisión de actividades ilícitas como el porte 10 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. de armas de fuego que seguramente eran alquiladas a bandas delincuenciales par sus propósitos en Villavicencio, lo que, insiste, no tiene soporte.
Concluye que la causal extintiva no es aplicable en su caso y por ello solicita que se revoque la sentencia y vuelva todo al estado en que se encontraba con anterioridad a la presentación de la demanda extintiva del dominio. Como pretensión además de la anotada solicita que se levante la afectación que pesa sobre el bien con origen en el trabajo de sus padres, el cual les fue legado para el bienestar de los afectados, pues de mantenerse incólume la sentencia desproporcionada, se causa más daño que aporte al Estado Social de Derecho. 6.2.
Apoderada de los titulares del dominio Postula que la sentencia de primera instancia se encuentra viciada de nulidad, por quebranto al derecho de defensa y debido proceso, careciendo de los requisitos legales para decretar la extinción del dominio pues el fundamento de la decisión se construyó con conjeturas y desconociendo la condición de terceros de buena fe de sus representados; en esa medida solicita que el fallo sea revocado.
Dijo que el origen del bien era honesto, derivado de los ingresos de los salarios y la pensión de HENRY GUTIÉRREZ quien fuera condenado por porte de armas, pero nunca por delitos relacionados con el narcotráfico o la utilización indebida de inmuebles; en el interrogatorio que este rindió fue claro que no utilizó el bien para la comisión ningún delito y sus hijos ignoraban cualquier eventualidad, tanto que fueron absueltos.
Alega que el informe de 16 de abril de 2018 es injusto y fue analizado sesgadamente en la medida en que se está extinguiendo el inmueble a terceros de buena fe que obtuvieron la heredad de manera legal, lo mismo que su padre que lo compró siendo empleado público. Se trajeron colación los antecedentes de salud de LUIS HENRY, condenado en los dos procesos penales referidos en la sentencia, pero por el verbo rector portar armas de defensa personal, acota que no se trataba de un arsenal y no se demostró el uso del inmueble en ello porque nunca se imputó la utilización ilícita ni ningún otro delito.
En el radicado 500016105671200980839 relacionado con los eventos de 25 de abril de 2009, al revisar el certificado de tradición del inmueble LUIS HENRY GUTIÉRREZ era propietario del bien; esto para indicar que el radicado 50001615671203813754 no existe; además, los hechos investigados en el sumario 50000161056712013813574 alusivo a los hechos de 25 de febrero de 2013, cuando el inmueble era de sus clientes por la donación efectuada por su padre pero no para defraudar al Estado, como quiera que en todo caso tuvo que pagar impuestos por esa transacción, en doto caso onerosos.
En ese último expediente LUIS rindió interrogatorio y a partir de lo dicho, los otros capturados fueron absueltos, siendo terceros de buena fe a quienes no puede afectárseles los derechos porque eran ajenos a las actividades efectuadas por su padre y por ello deben abrigarse con el contenido del artículo 83 de la Constitución Política.
Durante el adelantamiento de esas investigaciones no fue suspendido el poder dispositivo sobre el inmueble ni el establecimiento de comercio. 11 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
En el acápite relacionado con la actuación procesal la abogada increpa que sus clientes no han sido escuchados, ni pudieron aportar pruebas en el presente asunto pues las autoridades han desconocido su condición de terceros de buena fe ajenos a las actividades de su padre, aunado ello a la fuente lícita de los bienes; se duele de que la imposición de medidas cautelares en el proceso ocurrió sin el lleno de los requisitos para ello; también lo hace de que “no se ha allegado prueba de la notificación a los tres demandados; la cual no se ha surtido en debida forma, ni mucho menos se han tenido en cuenta los nuevos decretos de la pandemia, tal como lo es el Decreto 806 de 2020; además de la suspensión de términos judiciales ordenada por el Gobierno Nacional por efectos de la pandemia.”; relieva que en el inmueble no se desarrollaron conductas punibles como para que se configure causal extintiva.
Se aparta de la valoración dada al informe del intendente CRISTIAN EDGARDO ORTIZ AYALA que se funda en información procurada por fuente no formal, es decir, no oponible a terceros para objetarlos pues se desconoce su identidad. Afirma que en el caso del radicado 500016105671200980839 el hallazgo fue de un arma de defensa personal, sin que de ello se desprenda que el inmueble o el establecimiento de comercio se usaban para la comisión de delitos; es que, teniendo en cuenta la distribución del inmueble, el arma de fuego le fue encontrada a DARÍO ANTONIO MUÑOZ, quien ni siquiera fue imputado por ello.
Precisa que en el trámite 500016105671201381375 no fueron encontrados elementos hurtados, siendo condenado en esa oportunidad apenas LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUIJILLO, que para entonces no era propietario del fundo. Recaba en cuanto a que la sentencia no se puede fundar en inferencias sin acervo probatorio que la respalde porque sus representados son terceros de buena fe, sin que pueda afirmarse que GUTIÉRREZ TRUJILLO efectuó la donación para salvaguardar su patrimonio, máxime cuando él no evadió en ningún momento la acción de la justicia, al punto que aceptó cargos y celebró preacuerdo; asevera que el recaudo efectuado en la primera instancia carece de la fuerza declarar la extinción del dominio del inmueble y el establecimiento de comercio cuyo señorío recae sobre sus clientes, pues la evidencia no denota certeza, sin que de los medios allegados por la Fiscalía pueda conferirse credibilidad y la judicatura no hace mención del verbo rector por los que se aceptaron cargos en el proceso penal; aunado a ello no se demuestra cuál es la indebida utilización de los bienes.
Por lo expuesto solicita que se revoque en su totalidad el fallo apelado porque es nulo de pleno derecho o en su defecto que se anule la actuación. 7. CONSIDERACIONES 7.1. La Competencia. 12 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
Conforme a lo previsto en los artículos 31 de la Constitución Política, 11, 33, 38-2 y 51 de la Ley 1708 de 2014 y los Acuerdos Nos. PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012 emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a la Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias proferidos por los jueces de Extinción de Dominio. 7.2.
Problemas Jurídicos. La Sala se ocupará de establecer: i.) ¿En la presente actuación existen vulneraciones al debido proceso de cara a la notificación del auto de apertura del juicio o de la pretermisión del trámite previsto en el artículo 141 del CED y del decreto de pruebas que obliguen a retrotraer el legajo a un estanco anterior?; ii.) ¿en este asunto se configura el instituto de la tercería de buena fe exenta de culpa en favor de NOHARBEDT ENRIQUE, YADLIN YULIETH y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO?; iii.) ¿Del material probatorio obrante puede inferirse la causal extintiva enrostrada o esta deviene como un acto arbitrario de la Jurisdicción en contra de los afectados? iv.) ¿qué incidencia tiene en estas averiguaciones que en los procesos penales de los cuales deriva, las sentencias emitidas lo fueran incluyendo el verbo rector “portar”?. 7.3.
La causal por la que se procede Se trata de la contemplada en el numeral 5º del artículo 16 del CED, según el cual se declarará extinguido el derecho de dominio mediante sentencia judicial, de los bienes “5. Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.”. 7.4. El caso concreto Previo a entrar en la cuestión de fondo resulta de utilidad recordar que la extinción del derecho de dominio es una acción real de contenido patrimonial, que según las voces del artículo 17 del CED, persigue los bienes con independencia de quien los tenga en su poder o los haya adquirido, incluso opera si las prerrogativas reales principales como son el dominio, uso, usufructo, habitación y servidumbre activa se encuentran fragmentadas en distintos titulares.
Las diligencias reguladas por el Código de Extinción de Dominio son autónomas e independientes de la acción penal y de toda declaratoria de responsabilidad; además son intemporales; en su interior operan los principios de permanencia de la prueba y carga dinámica de la prueba; con ese marco debe indicarse desde ya, que la persuasión 13 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. de los medios de convicción aportados por las partes al litigio, dista del acaecer punitivo que les dio origen, por cuanto lo que se ausculta en esa especialidad jurisdiccional es la responsabilidad del actor, mientras que en la afectación de derechos reales lo que se busca es establecer el vínculo de la fortuna con la causal o causales reprochadas por la persecutora; así por ejemplo, la Fiscalía como titular de la pretensión de extinción puede tributar elementos de juicio que se trasladan del legajo penal, pero su apreciación en la afectación puede no coincidir en su totalidad, aunque sea su punto de partida.
Recálquese: mientras la declaratoria de culpabilidad en materia punitiva exige un grado conocimiento que va más allá de toda duda razonable35, la acción real de contenido patrimonial impone un estándar de probabilidad36 que conlleva a preponderar aquellas pruebas37 que en mayor medida38 demuestren de manera fundada y razonable el ejercicio licito o ilegitimo del derecho de propiedad, sin que le sean trasladables las garantías constitucionales atinentes al proceso penal y a la pena39; en otras palabras, en el ámbito extintivo no puede hablarse de la presunción de inocencia, el in dubio pro- reo o favorabilidad, como tampoco de la prohibición a la inversión de la prueba, pues si bien es cierto dentro del ámbito del avasallamiento del derecho de dominio, a la Persecutora le corresponde investigar y determinar la materialización de la causal extintiva respecto de los bienes perseguidos (Art. 29, núm. 1º del CED), también lo es que quien alega ser titular de derechos tiene la carga de allegar los medios de que fundan su oposición a la declaratoria de extinción de dominio.
(art. 152 del CED); en tal virtud, es el titular del dominio quien tiene la posición privilegiada para aducir los elementos suasorios pertinentes demostrativos, por ejemplo, haber ejercido cuidadosa y diligente vigilancia respecto de su utilización ecológica como social, desvirtuando con ello el alcance de los medios recaudados por los agentes estatales.
Dicho esto, no existe duda de que el fundo identificado con la matrícula inmobiliaria No. 230-64878 de la carrera 39 No. 11 B- 98 del barrio La Esperanza, séptima etapa del municipio de Villavicencio, figuró a nombre de LUIS HENRY TRUJILLO GUTIERREZ quien a través de la escritura pública 4755 del 1º de septiembre de 2009 donó la nuda propiedad del inmueble a sus hijos NOHARBEDT ENRIQUE, YADLIN YULIETH Y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO; tampoco la hay de que el establecimiento de comercio Parqueadero “Tairona”, signado con matrícula mercantil No. 00197501, funciona en la dirección correspondiente al inmueble referido; lo mismo que el predio, el parqueadero originalmente era de TRUJILLO GUTIÉRREZ y posteriormente apareció en cabeza de ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO. 35 Art. 381 del CPP 36 Ley Modelo sobre Extinción de Dominio.
Programa de Asistencia Legal para América Latina y el Caribe – LAPLAC. En el Artículo 32, prevé: “Prueba necesaria para extinguir. La sentencia que declara la extinción de dominio se fundamentará en las pruebas legal y oportunamente incorporadas. El juez declarará la extinción de dominio del bien conforme a lo alegado y probado de acuerdo con la preponderancia de la prueba” 37“ESTÁNDARES DE PRUEBA Y “MORAL HAZARD” El estándar de prueba de “preponderancia de evidencia” supone establecer una proposición fáctica como probada cuando, a la luz de la evidencia rendida, la ocurrencia de los hechos alegado haya sido más probable que haya ocurrido (nuevamente se reduce a la voz de “más probable que no”), a contrario sensu, que no sea posible explicar la evidencia disponible si se sostiene que estos hechos no han ocurrido (Kaplan, 2012, p. 741). 38 ESTÁNDARES DE PRUEBA Y “MORAL HAZARD” Cómo lo establece una sentencia clásica estadounidense del año 1979 sobre la materia “Addington vs Texas”: La preponderancia de evidencia significa que es más probable que haya ocurrido lo que se reclama de que no haya ocurrido en lo absoluto…” (Schwarts D.& Seaman, C., 2013, p. 430) 39 Corte Constitucional, Sentencia C-740 de 2003. 14 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
Así, los derechos reales de ese inmueble estaban divididos entre LUIS HENRY, que contaba con el usufructo, y, NOHARBEDT ENRIQUE, YADLIN YULIETH Y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO, quienes serían nudos propietarios. En esa ubicación la Policía Nacional llevó a cabo dos diligencias de registro y allanamiento, la primera, el 26 de abril de 2009 y posteriormente el 25 de febrero de 2013, en el evento inicial se hallaron dos armas de defensa personal y en la siguiente oportunidad, tres; en los dos casos había munición; por esos hechos se abrieron sendas investigaciones, a saber: 500016105671200980839 y 500016105671201381375, en juntas LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO fue condenado como autor de los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Armas de Fuego; los censores no debatieron que los elementos encontrados eran armas y munición aptas para ser disparadas.
El debate propuesto consistió en que: los recursos para obtener el bien fueron lícitos; los titulares del dominio estarían amparados por el instituto de la buena fe exenta de culpa, ganando el señorío con posterioridad al primero de los eventos criminales y por eso, los efectos de las conductas desplegadas por su padre no los pueden irradiar; el verbo rector por el cual GUTIÉRREZ TRUJILLO aceptó cargos fue por ese delito en la modalidad de “portar” y en ningún caso se increpó utilización indebida de inmueble; así mismo, en las diligencias no obra prueba en torno a que en el propiedad se desplegara ninguna actividad ilícita, teniendo que las inferencias relacionadas en la sentencia, serían meras conjeturas sin reflejo en las pruebas.
Pues bien, en aras de desatar las postulaciones formuladas, metodológicamente se impone precisar si hay o no en el trámite nulidades que afecten, como se alega, tan gravemente el derecho a la contradicción, que hubieran impedido su ejercicio. Para ello vale recordar que el artículo 53 del CED con las modificaciones de su homólogo 13 de la Ley 1849 de 2017 prevé qué decisiones son objeto de notificación personal, pudiéndose surtir por medio de apoderado inclusive así: “El auto admisorio de la demanda de extinción de dominio, el auto que admite la demanda de revisión y la sentencia serán las únicas providencias notificadas personalmente, de acuerdo con el procedimiento previsto en esta ley.”; dicho esto se rememora cómo en el cuaderno de juicio hay constancia de la notificación personal a todos los afectados del proveído de 1º de octubre de 201840 por medio del cual el Juzgado avocó el conocimiento de las diligencias, véase: ANCIZAR HERNEY fue notificado el 5 de octubre41;
NOHARBEDT ENRIQUE el 8 de octubre42 y al no haber concurrido personalmente a YADLIN YULIETH se le dejó aviso el 31 de octubre43; sin embargo, ella en todo caso se hizo presente en las diligencias por intermedio de apoderada el 26 de abril de 201944. Su abogada también fue ungida por los restantes afectados y en todos los casos se reconoció personería para actuar el 13 de mayo de 201945, de ello que se colige que YADLIN estaba enterada de la existencia del proceso, aunado a ello, una profesional estaba al frente del derecho de postulación de todos los interesados. 40 Folio 8 a del cuaderno de juzgamiento (folios 11 y 12 del medio digital) 41 Folio 11 del cuaderno de juzgamiento (folio 17 del medio digital) 42 Folio 12 del cuaderno de juzgamiento (folio 18 del medio digital) 43 Folio 35 del cuaderno de juzgamiento (folio 54 del medio digital) 44 Folio 75 y 76 del cuaderno de juzgamiento (foilo96 a 97 del medio digital) 45 Folio 87 del cuaderno de juzgamiento (folio 108 a 109 del medio digital) 15 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
Completando la fase de notificaciones, el edicto emplazatorio correspondiente se fijó en la secretaría del Despacho el 26 de julio de 201946 y cumplió con las publicaciones reglamentarias como se reseñó en el acápite del trámite procesal; luego de ello, el 9 de octubre de 201947 se dio orden de correr el traslado por el término de que trata el artículo 141 del CED con las modificaciones del artículo 43 de la Ley 1849 de 2017; dicho proveído fue notificado por estado el 10 de octubre de 201948, y el aludido traslado se extendió hasta el 25 de octubre de 201949; en el pronunciamiento subsiguiente de 6 de noviembre de 201950 se argumentó: “De conformidad con la constancia secretarial que antecede y teniendo en cuenta que los sujetos procesales no solicitaron la declaratoria de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades, no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas y tampoco formularon observaciones sobre el escrito de requerimiento presentado por la Fiscalía, previo a continuar con el trámite correspondiente, el Despacho considera necesario ordenar de oficio las siguientes que resultan relevantes…”; el periodo probatorio se cerró según decisión de 9 de septiembre de 202051, momento en el cual se decidió surtir el término para que las partes allegaran alegatos conclusivos.
De lo expuesto se extrae que los afectados con este proceso fueron notificados en debida forma de la demanda de extinción de dominio, tanto así que confirieron poder para su representación; pese a ello, ni la abogada como tampoco los GUTIÉRREZ LADINO efectuaron solicitudes probatorias ni reivindicaron ser escuchados en las diligencias, desdeñando el traslado que para el efecto se les confirió guardando silencio, en tal virtud no existe ninguna irregularidad que afecte las garantías de las partes y en ese orden el clamor elevado no es conteste con la realidad de lo aquí estudiado, máxime cuando los afectados tampoco impugnaron ni el auto que decretó pruebas como tampoco el que declarara superada esa fase, si es que no se encontraban conformes con lo allí dispuesto.
Nunca informaron que pretendieran contribuir con el recaudo y como no se opusieron al cierre de la fase de pruebas, dejaron a su suerte las diligencias. Por otro lado, Decreto 806 de 2020 se promulgó el 4 de junio de ese año, esto es, cuando ya se había definido lo atinente a las pruebas, sin que se entienda de qué modo la no aplicación de esa extraordinaria normatividad hubiera influido en desmedro de las garantías de los afectados, aún más si se tiene en cuenta que las causales para invalidar la actuación son taxativas y son exclusivamente las contempladas en el artículo 83 del CED, o sea, la falta de competencia del Juez; falta de notificación y la violación del debido proceso, con la afectación de las garantías de las partes, lo que a todas luces no pasó aquí. Entonces, al no consolidarse ninguno de los eventos previstos en la reglamentación pertinente, la alegación esgrimida por la apoderada cae en el vacío, por lo tanto, se deniega la petición de nulidad aquí tratada. 46 Folio 98 del cuaderno de juzgamiento (folio 122 del medio digital) 47 Folio 109 del cuaderno de juzgamiento (folio 136 del medio digital) 48 Ibidem 49 Folio 110 del cuaderno de juzgamiento (folio 137 del medio digital) 50 Folio 113 a 114 del cuaderno de juzgamiento (folio 141 a 143 del medio digital); el auto de 6 de noviembre fue notificado por estado un día después como se observa a folio 114 ((143 del medio digital) 51 Folio 219 del cuaderno de juzgamiento (folio 319 del medio digital); el auto que cerró la fase de pruebas se notificó por estado del 10 de septiembre de 2020 16 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
Ya frente al caso concreto, se tiene que la sentencia de 3 de julio de 2009, por medio de la cual el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio condenó a “LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO, identificado con la cédula de ciudadanía número… residente en la carrera 39 B #11 B-98 del barrio la Esperanza, Séptima etapa de Villavicencio… a la pena principal de VEINTICUATRO (24) MESES DE PRISIÓN, en su condición de autor responsable del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, en la modalidad de portar, de que trata el artículo 365 del Código Penal, por las razones anotadas en esta sentencia.”; tal gnosis es descrita en el fallo así: el 26 de abril de 2009 la Policía Nacional efectuó el allanamiento en el fundo indicado denotando las siguientes particularidades: los agentes que realizaron el operativo fueron “…atendidos por el señor Darío Antonio Muñoz Isaza, administrador del parqueadero, quien al enterarse sobre la diligencia a practicar, voluntariamente sacó de su habitación, ubicada en el mismo parqueadero, un arma de fuego sin marca, con número interno 38K8144, color niquelado, cañón largo, con seis cartuchos, calibre 38 y lo entregó al patrullero Héctor Jair Hernández Cañón, indicando que dicha se la había entregado el señor Luis Henry propietario del parqueadero para su labor de vigilancia en el mismo, desconociendo si tenía documentos de dicha (sic) arma; al realizar la diligencia propiamente dicha (sic), se encontró debajo del primer colchón de la cama un revolver marca Smith & Wesson, calibre 38 L, acerado, con seis cartuchos en su interior, el cual carece de número interno y externo, con chapuza en lona color negro, y, doce cartuchos más calibre 38 largo, indicando Luís Henry Gutiérrez Trujillo que no posee permiso para el porte o tenencia de ambas armas de fuego…”52.
(se subraya) Así mismo, dentro de la parte considerativa del pronunciamiento se pone de presente: “Es evidente que el informe de captura en flagrancia al realizar diligencia de allanamiento, de reporte de iniciación y ejecutivo presentado por miembros de la Policía Judicial que se apersonaron del caso, dan a saber de la captura del ciudadano Luis Henry Gutiérrez Trujillo por habérsele hallado traficando con dos armas de fuego que tenía: una en su habitación y la otra, la había depositado en manos del señor Darío Antonio Muñoz Isaza, para que cumpliera las funciones de celador de su parqueadero denominado Tayrona, cuyas características ya quedaron registradas.”53.
(se subraya) De la reseña fáctica y el fragmento de la motivación se desprende: aunque le asiste razón a los apelantes en torno a que la responsabilidad aceptada por GUTIÉRREZ TRUJILLO lo fue por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones, del cual trata la norma traída a colación, en la modalidad de “porte”, faltan a la verdad cuando indican que por el hecho de que así lo hubiera admitido, se desdibuje que dentro de la sentencia condenatoria se evidencia cómo en el inmueble eran guardadas las dos armas encontradas en el allanamiento de 26 de abril de 2009, así, la que entregó voluntariamente Darío Antonio Muñoz Isaza señalada con número interno 38K8144, color niquelado, cañón largo, con seis cartuchos, calibre 38, yacía en su habitación que también se encuentra en el parqueadero, y la otra, de marca Smith & Wesson, calibre 38 L, obraba debajo del primer colchón en una cama; ante el episodio flagrante LUIS HENRY aceptó cargos por los dos hallazgos, sin que sea de recibo la elucubración de la abogada recurrente, en el sentido de señalar que el alijo no era de LUIS sino de Darío, porque fue motivo de la aceptación que el mismo LUIS le procuró 52 Folios 74 a 75 del cuaderno de instrucción (folios 103 a 104 del medio digital 53 Folio 76 del cuaderno de instrucción (folio 105 del medio digital) 17 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. una de las armas espurias a ese tercero indiferente para este caso, quien, dada la inminencia del allanamiento, tuvo que entregarle a la Policía Nacional el material bélico bajo su custodia, que no llevaba consigo, sino que estaba en la habitación, mientras que la pieza restante junto con los demás cartuchos permaneció encaletada debajo de un colchón. Vale recabar que en juntos casos las armas, a la llegada de la Policía, estaban en el inmueble, uno en el cuarto que ocupaba Muñoz, como vigilante del parqueadero y la otra, debajo de un colchón, o sea, que no la transportaba nadie, dicho de otro modo, se almacenaba en el predio donde funciona el establecimiento de comercio; se concluye que la censora soslaya a su conveniencia que en esa oportunidad no sólo fue motivo de pesquisa el revolver que custodiaba por órdenes de LUIS su empleado Darío Antonio, sino además el otro que se halló permanecía oculto debajo de un colchón; sobre el particular el “formato único de noticia criminal” refiere: “EL DÍA 26 DE ABRIL A ESO DE LAS 10.30 HORAS EN DESARROLLO DE DILIGENCIAS DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO ORDENADA AL INMUEBLE UBICADO EN LA CRA. 39 N. 11B.-98 BARRIO LA ESPERANZA SEPTIMA ETAPA FUE CAPTURADO EL SE¿OR (sic) LUIS GUTIÉRREZ POR CUANTO ALMACENABA DOS ARMAS DE FUEGO TIPO REVOLVER CON SU RESPECTIVA MUNICIÓN Y NO CONTABA CON LOS SALVOCONDUCTOS RESPECTIVOS”54 En nada influye en esta oportunidad que en dicho momento no se hubiera imputado el delito previsto en el artículo 377 del Código Penal, ni que en deslucida actuación de persecución criminal la Fiscalía se abstuviera de ordenar el comiso de los bienes aquí afectados, como le era posible, dado que los dos pertenecían al avezado coleccionista de revólveres sin permiso, a la postre delincuente condenado; ya desde ese momento se había consolidado la causal 5ª del artículo 16 del CED. Estima la Sala que el episodio de 26 de abril de 2009 es suficiente para extinguir el dominio del bien, pues para entonces ya se observan satisfechos los aspectos objetivo y subjetivo propios del articulado en cuestión y LUIS HENRY GUTIÉRREZ TRUJILLO lo sabía; llámese sobre ello la atención: es un evento incontrastable que en la heredad se encontraron dos armas sin salvoconductos en esa fecha -factor objetivo- y el dueño del predio aceptó cargos por Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones -factor subjetivo porque LUIS era quien usaba el bien-; de ese modo, es posible determinar que GUTIÉRREZ TRUJILLO orientó su voluntad sin ninguna coacción a conservar o almacenar los bienes ilícitos en su inmueble que era además la sede de su negocio de estacionamiento de vehículos “Parqueadero Tairona”.
Como infractor de la ley, LUIS HENRY sabía que se enfrentaba a dos consecuencias judiciales diferentes, una envuelta en el proceso penal por el que fue condenado y la más gravosa para él, la acción extintiva, por haber infringido el régimen constitucional de la propiedad privada regulado en la Carta; es por eso que, habilidosamente, se apresuró a enajenar sus bienes a sus hijos así: de la matrícula inmobiliaria No. 230- 64878 “donó la nuda propiedad” a través de la escritura pública 4755 del 1º de septiembre de 2009, según se lee en la nota 7ª del certificado de tradición55; posteriormente, dejó de ser el dueño del establecimiento de comercio vendiéndoselo a 54 Folio 19 del cuaderno de instrucción (Folio 21 del medio digital) 55 Folio 183 del medio digital, cuaderno de juzgamiento. 18 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO según contrato de compraventa de 14 de marzo de 201456. Una conclusión evidente salta a la vista: a continuación del primer operativo de los gendarmes del 26 de abril de 2009, el 1º de septiembre de ese mismo año, el entonces dueño de la cosa, donó la nuda propiedad a su prole. El hecho controversial no es que no pudiera donarla, sino por qué lo hizo; lo que aquí es claro es que ese hecho de traditar parte de los derechos reales se materializó y fue registrado, al punto que desde entonces NOHARBEDT, YADLIN y ANCIZAR figuran en registros; entonces, no es que YADLIN y sus hermanos no fueran nudos propietarios, sino que llegaron a serlo cuando ya había acaecido el evento configurante de las causal extintiva, recibiendo manchado lo que su padre perspicazmente les legó, guardándose para sí el usufructo, aún más, en ejercicio de este provecho es que ocurre el segundo evento antisocial -cuando la exigencia del deber de vigilancia recaía compartidamente entre los nudos propietarios y él-; tal es la reflexión necesaria para decantar que el ius vigilandi tan caro al proceso, recaía en todo caso en LUIS HENRY, siendo indiferente lo que cualquiera de sus hijos hubiera hecho o no. De lo dicho se desprende el desmoronamiento de la pretendida tercería de buena fe que se plantea en las apelaciones porque en esta oportunidad no se cuestiona el origen de los recursos empleados para la compra del bien, sino la destinación que se le dio por parte de GUTIERREZ TRUJILLO.
Con ese antecedente vale refrescar lo que de tiempo atrás ha considerado esta Sala en torno al instituto de la buena fe exenta de culpa, en sentencias como la de 23 de junio de 2020, emitida dentro del radicado 050003120002201800051 01, en el contexto del incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad privada, léase: “Finalmente, sostiene el apelante que se soslayó por la primera instancia que su representada debe ser tenida como tercero de buena fe, con todo, se debe indicar que tal apotegma se predica de manera exclusiva en relación con el origen de la propiedad.
En este orden, deviene necesario precisar que la extinción del derecho del dominio sobre los bienes de los cuales se puede predicar la misma, procede sin perjuicio de los derechos del tercero de buena fe exento de culpa en el entendido que “quien ha adquirido un bien desconociendo, pese a la prudencia de su obrar, su ilegítima procedencia, no puede ser afectado con la extinción del dominio así adquirido57”.
(Negrillas y subrayas fuera del texto original). La buena fe se ha entendido como “simple que exige sólo una conciencia recta y honesta”, y, “la buena fe cualificada o creadora de derecho que exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige sólo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza”. 56 Folio 220 del medio digital, cuaderno de instrucción 57 Corte Constitucional, sentencia C – 740/2003 19 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
“La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la Ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio58”.
De ahí que resulta impertinente establecer si la afectada es o no tercero de buena fe exenta de culpa o creadora de derecho, toda vez que lo que aquí se cuestiona no es la procedencia ilícita de la propiedad, sino que el automotor fue destinado para fines delictivos. En otras palabras, los extremos de la relación jurídico sustancial divergen, así cuando el objeto de juicio es el origen lícito del bien, aquella relación se traba entre el Estado y quien alega ser el titular del derecho de dominio, que puede tener la calidad de afectado o de tercero, y en esa medida, es posible para él defender sus intereses alegando haber actuado con buena fe exenta de culpa, es decir, haber actuado con la conciencia de lealtad, sinceridad y honestidad, y haber incurrido en un error imposible de advertir, esto es, obrando con certeza de licitud.
En ese caso el error común hace operante la buena fe creadora de derecho. Cosa distinta ocurre en el evento de la destinación ilícita de los bienes. Allí, también la relación jurídico sustancial se traba entre el Estado y el titular del dominio, que no es otro que el afectado, cuyo derecho no se crea a partir de su actuar de buena fe exenta de culpa porque su derecho ya existía, aquí la relación jurídico procesal diverge y plantea una disyuntiva que abre dos posibles hipótesis: la que se predica del evento en el que el titular del derecho de dominio es quien destina ilícitamente el bien de su propiedad, caso en el que no opera la buena fe, y la hipótesis en la que el titular del derecho es el afectado, y un tercero es la persona que incurre en la destinación ilícita del bien que le fue confiado.” De lo transcrito, y con el objeto de resolver lo que se está estudiando debe llamarse la atención en la evocación efectuada de la sentencia C-1007 de 2002 de la Corte Constitucional en el sentido de que los afectados -nudos propietarios- aún cuando figuran como titulares, porque no existían restricciones judiciales para el traspaso incompleto dadas las dinámicas de la acción extintiva, en realidad en el momento en que aparentemente les fue dado el señorío, pese a haberse hecho dueños, a la sazón, no se configura ninguna buena fe creadora porque no estaban obteniendo el bien con la plena certeza de no incurrir en error; porque en realidad lo que recibieron ya venía 58 Corte Constitucional, C-1007-02 20 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. manchado, siendo ficticio ese negocio en la medida en que ya se habían materializado los elementos objetivo y subjetivo afines a la causal 5ª del artículo16 del CED en cabeza de quien hasta entonces era titular de todos los derechos reales, quien por ese vicio ya afianzado, nada entregó porque nadie puede trasferir derechos que no ostenta en virtud del rigor de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política, y ese es justamente aquí el caso: cuando 26 de abril de 2009 en horas de la mañana en el fundo de la carrera 39 No. 11 B- 98 del barrio La Esperanza, séptima etapa del municipio de Villavicencio se encontraron un arma de fuego sin marca, con el número interno 38K8144 acompañada de seis cartuchos calibre 38 y un revolver Smith & Wesson calibre 38 con seis cartuchos, juntos insumos sin documentación de respaldo y por esos hechos fue condenado LUIS HENRY GUTIERREZ TRUJILLO, se arraigó la causal extintiva del dominio que aquí se estudia, por lo tanto, LUIS aunque podía transferir los derechos patrimoniales, estos ya estaban fisurados como consecuencia de las actividades delictivas que hasta ese momento había desplegado; de eso se trata la característica de intemporalidad de la acción y su procedencia al perseguir los bienes en cabeza de quien estén, sean nudos propietarios o sucesores, la cosa es pasible de ser perseguida.
Dicho de otra manera, fue una entelequia la titularidad recibida en los casos de la matrícula inmobiliaria No. 230-64878 por NOHARBEDT ENRIQUE, YADLIN YULIETH y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO y de la matrícula mercantil No. 00197501 sólo para el último de los mencionados, y por lo tanto sus derechos son ilusorios a la luz del Código de Extinción de Dominio con sus reformas, sin que a esta especialidad ataña que en materia civil la transferencia se hubiera perfeccionado en la medida en que las formas propias para ello fueron empleadas; por lo tanto, en el ámbito de la limitación al señorío con fuente en la Carta, el Estado no puede reconocerlos porque de otrora venían manchados, contaminados, por los actos de los que fue protagonista el 26 de abril de 2009 su propietario, quien aceptó cargos por porte de armas, cuando usaba su inmueble para guardarlas según se estudió en una de las habitaciones y debajo de un colchón. Debe insístirse por ser necesario, la buena fe exenta de culpa es un instituto que se proclama en los casos en los cuales lo que se revisa en sede extintiva del dominio es el origen o fuente de la propiedad y en el proceso 500013120001201800024 01 lo que la Fiscalía increpó es que tanto el bien identificado con la matrícula inmobiliaria 230- 64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio, como el Parqueadero Tairona que allí funciona, identificado con la matrícula mercantil 197501 habían sido destinados o utilizados desdeñando los artículos 34 y 58 de la Constitución Política; bajo ese entendido, se postuló que operaba la causal 5ª del artículo 16 del CED, evento en el cual la exigencia normativa no es la de verificar, la buena fe de los nudos propietarios incluida YADLIN YULIETH GUTIÉRREZ LADINO quienes ciertamente no dominaban la cosa en un primer evento, cuando la totalidad del señorío recaía en LUIS HENRY que para el segundo, ostentaba el deber de cuidado de manera compartida con sus hijos porque se había reservado el usufructo; entonces lo que tiene relevancia jurídica en el caso es: i.) la certeza del aspecto objetivo de la causal, esto es, que el bien fue usado en actividades criminales y ii.) que sus dueños, ya sea de la totalidad de los derechos reales o de alguno de ellos, no obró con diligencia y prudencia. Esto porque al final lo que se persigue es la cosa y no la conducta de los interesados, aunque en punto de 21 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. esta se revise su permisividad o no con la actuación que da origen a la causal, ergo, la premisa en esta oportunidad es que en dos momentos distintos esa fortuna fue utilizada en la perpetración del delito de Porte Ilegal de Armas De Fuego, Accesorios, Partes o Municiones.
Adviértase que, tratándose de la causal de destinación ilícita, el acento se impone en el estudio de la sensatez y esmero en el actuar del señor a la hora de ejercer los deberes de vigilancia y cuidado, así como en el cumplimiento de la función social de la propiedad. Complementando el instituto de la buena fe cualificada, desde la perspectiva de una interpretación lógica y sistemática de la codificación extintiva emerge la buena fe simple concebida en el artículo 7º del CED donde lo pretendido por el legislador no fue desnaturalizar el poder creador de la máxima del error común atribuyéndoselo a quien no pretende argüir la creación de un derecho donde antes no existía, por cuanto para quien alega únicamente la diligencia en el uso de su propiedad el derecho ya existe; es que, la finalidad de la inclusión de la buena fe al estatuto extintivo, se ciñe simplemente a la integración del principio siguiendo el ejemplo del artículo 83 constitucional, sin que con ello se introduzca una ampliación interpretativa que desde el punto de vista teórico no es posible, y es que en esta ocasión no solo resulta impertinente la alusión a la figura de la buena fe exenta culpa como creadora de derechos, sino que, además, no se logra establecer que el comportamiento de los titulares haya estado investido de una simple y mera buena fe, pues esta procede de un comportamiento diligente y prudente, que en el ejercicio de la carga dinámica de la prueba los afectados no lograron acreditar, porque las actividades criminales desplegadas en el bien, lo fueron por su pleno propietario LUIS en el evento del 26 de abril de 2009 y en el segundo caso del 25 de febrero de 2013, por su usufructuario con la anuencia de uno de los nudos propietarios ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO, de allí cómo no es posible segmentar las aspiraciones los restantes hermanos GUTIÉRREZ LADINO, porque no contaban con la tenencia y dominio del bien; basta saber que el titular del usufructo y uno de los nudos propietarios nada hicieron para impedir el uso espurio del fundo como adelante se analiza.
La actividades antisociales del mencionado sujeto LUIS HENRY nuevamente afloran el 25 de febrero de 2013 cuando en ese inmueble se encontraron un revolver calibre 32, marca Smith & Wesson modelo 30 con cachas de pasta de varios colores, con número de serie 689833, fabricado en Estados Unidos de América “y un (1) cartucho de seis (6) del mismo calibre”; así mismo, un revolver Astra calibre 22 con serial 66543 y “un (1) cartucho de nueve (9) y uno (1) de 19 del mismo calibre”; un revolver marca Smith & Wesson calibre 32 sin serial, con acabado galvanizado y “un (1) cartucho de cinco (5)”; armas y proyectiles aptos para ser disparados59; el acaecer que detonó el segundo episodio es relatado del siguiente modo en el “ACTA DE PREACUERDO” fechada 3 de octubre de 2013 se describen los hallazgos efectuados así: 59 Folio 165 del cuaderno de juicio (folio 231 del medio digital) 22 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501.
“…EN LA CONSTRUCCIÓN NÚMERO UNO SE UBICA UNA CAMA EN MADERA CON DOS COLCHONES, UNA MESA DE NOCHE EN MADERA, UN VENTILADOR METRÁLICO DONDE HABITA EL SEÑOR LUIS GUTIÉRRES TRUJILLO EN COMPAÑÍA DE LA SEÑORA EDDY BORGA RODRÍGUEZ QUIEN ES COMPAÑERA SENTIMENTAL DEL SEÑOR LUIS HENRY, REALIZADO EL REGISTRO EN PRESENCIA DE LOS MISMOS EN EL CUAL SE HALLÓ EN MEDIO DE LOS DOS COLCHONES EN LA PARTE DE LA CABECERA 01 REVOLVER CALIBRE 32 PAVONADO EN MAL ESTADO DE CONSERVACIÓN, CON NÚMERO SERIAL EN LA CACHA 683835 Y 06 CARTUCHOS CALIBRE 32 DENTRO DEL TAMBOR, NÚMERO INTERNO 39978.
EN LA HABITACIÓN 1 FABRICADA EN MATERIAL SE OBSERVA UNA CAMA DE MADERA UNA MESA DE NOCHE Y UN TELEVISOR DONDE HABITA EL SEÑOR EBER TRUJILLO PERO SE REGISTRÓ EN PRESENCIA DEL SEÑOR ANCIZAR GUTIÉRREZ EN EL CUAL SE HALLÓ DEBAJO DEL COLCHÓN DE LA CAMA UN ARMA TIPO REVOLVER MARCA ASTRA EBAR ESPAÑA, CALIBRE 22LO, NÚMERO DE SERIE 66543, CON 09 CARTUCHOS EN SU INTERIOR, COLOR NIQUELADO, CACHAS EN PASTA COLOR BLANCO.
EN LA HABITACIÓN 4: UBICADA EN EL SEGUNDO PISO, PREFABRICADA COMPUESTA POR UNA CAMA UNA MESA METÁLICA CON UN TELEVISOR, UN MUEBLE PARA MESA DE PLANCHAR Y ARMARIO METÁLICO, LA CUAL ES HABITADA POR EL SEÑOR ANCIZAR Y LA SEÑORA YOLI, DONDE SE REALIZÓ EL REGISTRO EN PRESENCIA DE LOS MISMOS, EN EL CUAL SE HALLÓ ENCIMA DE LA MESA DE PLANCHAR ENVUELTO EN UNA TELA DE COLOR NEGRO, UN ARMA TIPO REVOLVER SIN MARCAR, CALIBRE 32 SIN NÚMERO DE SERIE CACHAS EN PASTA COLOR BLANCO, COLOR NIQUELADO, CON 06 CARTUCHOS CALIBRE 32 EN SU INTERIOR Y JUNTO AL MIMO UN PORTA MUNICIÓN EN MATERIAL DE LONA COLOR NEGRO CON 13 CARTUCHOS CALIBRE 32 EN SU INTERIOR.” De la transcripción efectuada puede colegirse que en el expediente 50001610567121381375: i.) la modalidad delictiva fue semejante a la desplegada en la primera oportunidad -con la anuencia del titular del derecho real de usufructo, LUIS HENRY-; ninguno de los habitantes de la casa portaba las armas sino que estaban resguardadas en diferentes habitaciones de la heredad; ii.) el afectado ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO no era ajeno a las ilicitudes que allí acaecían, tanto que en su presencia y morada, que se ubica en el inmueble donde además funciona el Parqueadero ‘Tairona’ se encontró parte del arsenal ilícito; iii.) nuevamente LUIS asumió la responsabilidad de los hechos delictivos por medio de preacuerdo.
Hasta aquí se tiene que GUTIERREZ TRUJILLO aceptó cargos en dos oportunidades por Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones en la modalidad de porte, pero para lo que interesa en estas diligencias es claro que no llevaba consigo las cinco armas encontradas en la matrícula inmobiliaria 230-64878, sino que estas estaban guardadas debajo de colchones y en diversas habitaciones del lugar; así el inmueble fue utilizado con fines delictivos en más de una oportunidad.
Una vez sentenciado por el primer episodio, pretendió enajenar sus bienes precipitándose a donar la nuda 23 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. propiedad del inmueble a sus hijos, entre ellos ANCIZAR HERNEY, quien además fue comprador de establecimiento de comercio y protagonista dentro del hallazgo de material de defensa personal y munición en la habitación que ocupa, por lo tanto, era conteste con las actividades de su padre; lo anterior quiere decir que el modo de vida de LUIS HENRY era el delito, tanto que fue condenado en segunda oportunidad por la misma actividad criminal.
El meollo del asunto en esta ocasión es que aún cuando podría estimarse que las condenas preacordadas por LUIS y la Fiscalía lo fueron por en la modalidad portar, en esto se hace énfasis, eso no altera lo que informan los partes de policía que le dieron cuerpo a las decisiones que cerraron sin debate esos procesos; todo ello apenas incide el marco penal donde GUTIÉRREZ TRUJILLO, de cara a su responsabilidad, aceptó por vía de negociación preacordada, la plataforma fáctica que sirvió de base a las imputaciones que se le hicieron, o sea, reconoció que fue cierto lo que pasó en los operativos de 26 de abril de 2009 y el 25 de febrero de 2013, porque como se relieva, el pronunciamiento penal de fondo del 3 de julio de 2009 precisó que el 26 de abril de 2009 la Policía allanó en el bien, siendo atendida por Darío Antonio Muñoz Isaza, quien previo al registro, voluntariamente sacó de su habitación, ubicada en el parqueadero el arma de fuego con número interno 38K8144, con seis cartuchos calibre 38 y lo entregó al patrullero Héctor Jair Hernández Cañón, aunado a ello, los gendarmes se encontraron debajo de un colchón un revolver sin número marca Smith & Wesson, calibre 38 L, acerado, con seis cartuchos en su interior y doce cartuchos más calibre 38 largo, elementos sin permiso para el porte o tenencia de ambas armas de fuego60.
Colíjase: aunque GUTIÉRREZ aceptara dentro de la negociación con la Fiscalia los cargos por porte de armas, esto no descarta el hecho cierto e indiscutible de que Darío Muñoz sacó de su habitación el arma con número No. 38K8144, ni que los policiales encontraron en una cama el revolver marca Smith & Wesson, calibre 38 L y varios cartuchos; entonces, una cosa es que Luis Henry aceptara cargos por portar armas, y otra que, las apelaciones estudiadas tengan la virtud de desmentir la forma en que salió a flote el almacenamiento de los elementos bélicos que allí se albergaban, mediando la voluntad del otrora propietario y luego usufructuario, tanto, que aceptó cargos por ello.
La consecuencia jurídica que entraña la acción extintiva trascendió al contrato de donación, al establecerse que los hechos que motivaron la acción patrimonial tuvieron ocurrencia antes y después del acto jurídico que transfirió derechos reales a los afectados, resultando ineludible que el ejercicio contrario al orden deslegitimo el derecho de propiedad tanto del donante usufructuario como de los donatarios nudos propietarios, ante la incompatibilidad de esos ejercicios con la función social que la propiedad estaban llamados a cumplir unos y otros.
Lo descrito da cuenta no sólo del delito de Porte de Armas, sino de que estas estaban ubicadas en el fundo, y no precisamente porque los moradores del inmueble las tuvieran 60 Folios 74 a 75 del cuaderno de instrucción (folios 103 a 104 del medio digital 24 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. consigo, sin perder de vista que Gutiérrez Trujillo titular del derecho real principal de usufructo no era ningún tercero extraño al bien, sino uno de sus titulares, y, por lo tanto, estaba obligado a vigilar la cosa, pero al final, consintió en el almacenamiento por partida doble, así hubiera sido condenado anticipadamente por “porte” en dos oportunidades.
Bajo ese entendido, la decisión adoptada por la primera instancia fue acertada, al encontrarse presentes los aspectos objetivo y subjetivo de la causal 5ª del artículo 16 del CED, censurados a la matrícula inmobiliaria No. 230-64878, bien ubicado en la carrera 39 No. 11 B- 98 del barrio La Esperanza, séptima etapa del municipio de Villavicencio, lo mismo que al establecimiento de comercio Parqueadero “Tairona”, identificado con la matrícula mercantil No. 0019750; esto por su aprovechamiento espurio en cabeza de su propietario original LUIS HENRY TRUJILLO GUTIERREZ quien posteriormente pasó a ser su usufructuario, quien legó manchado su imperio a los GUTIÉRREZ LADINO; es por ello que la sentencia de primera instancia será confirmada.
Finalmente debe indicarse que esta determinación no riñe con las disposiciones de la sentencia de tutela STP17002-2022, como quiera que la Sala de Decisión No. 2 en esa oportunidad subrayó falencias atinentes al soporte de los factores objetivo y subjetivo, es decir, los actos que habría materializado TRUJILLO GUTIÉRREZ y por los que fuera condenado, destacándose aquí, siguiendo las orientaciones de la Corte, que de la lectura de los medios adosados debe concluirse que él fue conteste con ese almacenamiento, teniendo el deber de cuidado a su cargo, no sólo como propietario en el primer evento, sino además como titular del usufructo, en el segundo caso, que además contó con la anuencia de ANCIZAR, para entonces nudo propietario; por lo dicho, las actividades que pudo desplegar o no YADLIN YULIETH GUTIÉRREZ LADINO, no tienen relevancia en esta oportunidad en tanto que su padre, insístase, obligado a seguir los designios de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política, se apartó de ellos, teniendo relación real con el bien, pues aunque donó la nuda propiedad, a la sazón, un derecho con limitación de las facultades, lo cierto es que conservó para sí el goce o usufructo, subyaciendo en él la exigencia de servirse de la cosa conforme al régimen de la propiedad, pero no lo hizo, según lo descrito ampliamente en este pronunciamiento en el que se ahonda en su rol protagónico, desplazando a sus hijos como nudos propietarios en ese deber, particularmente a YADLIN, que aún aunque se hubiera opuesto al almacenamiento en el recinto de las armas, el hecho ya se encontraba consumado por partida doble por su progenitor y luego por este y su hermano; dicho esto, insístase, la Corte dejó sin efectos el pronunciamiento de 7 de octubre de 2022 de esta Sala y ordenó que en un término perentorio adoptara “…una nueva que tome en cuenta todo el material probatorio allegado a la actuación y los argumentos contenidos en esta decisión.”, como en efecto se está haciendo, arribando a la misma conclusión tras un análisis más profundo.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Extinción del Derecho de Dominio, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 25 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 500013120001201800024 01 Afectados: Noharbedt Enrique, Yadlin Yulieth y Ancizar Herney Gutiérrez Ladino Predio: M.I. 230-64878 de la carrera 39 No. 11B-98 de Villavicencio y Parqueadero Tayrona M.M. 197501. 8.
RESUELVE
PRIMERO: DENEGAR las nulidades invocadas por la apoderada de NOHARBEDT ENRIQUE, YADLIN YULIETH y ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de octubre de 2020 emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializada de Extinción de Dominio de Villavicencio que extinguió el dominio del folio de matrícula inmobiliaria No. 230-64878, correspondiente al bien ubicado en la carrera 39 No. 11 B- 98 del barrio La Esperanza, séptima etapa del municipio de Villavicencio, cuyos últimos titulares registrados son las personas mencionadas en el numeral anterior.
TERCERO: CONFIRMAR el fallo recurrido en lo que atañe al establecimiento de comercio Parqueadero “Tairona”, identificado con la matrícula mercantil No. 0019750, cuyo titular es ANCIZAR HERNEY GUTIÉRREZ LADINO.
QUINTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno; en firme la sentencia, DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen.
SEXTO: Cómo está decisión se hace en acatandbieto de lo ordenado por una Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, remítase copia informándose el cumplimiento de su fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, WILLIAM SALAMANCA DAZA PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO