REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 760013120001201800102 01 Procedencia: Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción del Dominio de Cali (Valle del Cauca). Afectado: MAYRA ALEJANDRA ORTÍZ LOAIZA y OTROS Asunto: Apelación sentencia. Decisión: Confirma extinción. Acta: 00059S-2023 Bogotá D. C., siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023)
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá D.C. decide sobre el recurso de apelación interpuesto por NUBIA ATEHORTÚA MEJÍA, MARÍA DEL CARMEN y LUZ VIVIANA MENDOZA ATEHORTÚA, contra la sentencia del 12 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado en Extinción del Dominio de Cali (Valle del Cauca), resolvió declarar la extinción del derecho de dominio de los bienes inmuebles con folios de matrícula 384-90180, 384-43809, 384-52139 y 384-28272, último propiedad de las recurrentes. 2.
SITUACIÓN FÁCTICA. En cuatro (4) viviendas ubicadas en el municipio de Tuluá (Valle del Cauca) se llevaron diligencias de registro con resultados positivos, incautándose en tres (3) de ellas sustancias estupefacientes, mientras que, en la cuarta, el 13 de octubre de 2017, fue hallada una pistola apta para producir disparos, lo que produjo la captura y condena de Luis Antonio Mendoza Atehortúa por el punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego. 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 Por lo anterior, se compulsaron copias ante el Ente Investigador con el fin de iniciar la acción tendiente a establecer la causal para declarar la pérdida del derecho de dominio.
3. LOS BIENES OBJETO DE EXTINCIÓN. Se trata de cuatro bienes inmuebles ubicados en la ciudad de Tuluá (Valle del Cauca), identificados con folios de matrícula 384-901801, ubicado en la Calle 11b en seguida de la nomenclatura No 27c-26 distinguida con el numero 27 C- 32 del Barrio Brisas de San Antonio; 384-438092 y dirección Carrera 19 No 23- 18 Barrio Rojas; 384-521393 localizado en la Calle 24 A No 1 este-19 Barrio Nuevo Farfán y 384-282724, situado en la Calle 26C No 10-40 Barrio Bolívar. 4.
ANTECEDENTES PROCESALES. El 18 de junio de 2018 la Fiscalía abrió la fase inicial5, y el 13 de julio de la misma anualidad impuso en todos los bienes medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo6, materializadas el 28 de agosto siguiente7. El 31 del mismo mes y año formuló demanda8, enrostrando la causal 5ª del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014 a las cuatro propiedades.
Las diligencias correspondieron al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción del Dominio de Cali (Valle del Cauca), quien el 23 de octubre de 2018 avocó las diligencias y admitió la demanda9, notificándose personalmente al Ministerio de Justicia y del Derecho10, Fiscalía11, Ministerio Público12, a NUBIA ATEHORTÚA MEJÍA13, MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA14 y LINA MARCELA ARCE TRIVIÑO15.
Se remitió aviso a Myriam Alcira Ramírez16, MARÍA FANNY GALLEGO ARCE17, CARMEN TERESA ARGE GALLEGO18, ANDRÉS FELIPE19 y LINA 1 Cuaderno 2. Folios 29 al 33 Digital. Folios 24 al 26 Original. 2 Ibídem. Folios 34 al 37 Digital. Folios 27 al 28 Original 3 Ibídem. Folio 38 al 41 Digital. Folio 29 al 30 Original. 4 Ibídem. Folios 42 y 43 Digital.
Folio 31 Original. 5 Cuaderno 1. Folios 231 al 239 Digital. Folios 193 al 201 Original. 6 Cuaderno Medidas Cautelares. Folios 4 al 20 Digital. Folios 1 al 17 Original. 7 Ibídem. Folio 51 al 66 Digital. Folios 41 al 56 Original. 8 Cuaderno 1. Folios 341 al Digital. Folios 390 al Original. 9 Cuaderno 2. Folios 47 y 48 Digital. Folio 34 Original. 10 Ibídem.
Folio 50 Digital. Folio 36 Original. 11 Ibídem. Folio 103 Digital. Folio 72 Original. 12 Ibídem. Folio 104 Digital. Folio 73 Original. 13 Ibídem. Folio 49 Digital. Folio 35 Original. 14 Ibídem. Folio 89 Digital. Folio 58 Original. 15 Ibídem. Folio 173 Digital. Folio 130 Original. 16 Ibídem. Folio 107 y 108 Digital. Folio 75 y 76 Original. 17 Ibídem.
Folio 109 y 110 Digital. Folio 77 y 78 Original. 18 Ibídem. Folio 111 y 112 Digital. Folio 79 y 80 Original. 19 Ibídem. Folio 113 y 114 Digital. Folio 81 y 82 Original. 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 MARCELA ARCE TRIVIÑO20, Sociedad Tuluá Motor LTDA21, Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S22, LUZ VIVIANA MENDOZA ATEHORTÚA23, Alcaldía De Tuluá24 y herederos de MARÍA ASCENETH ORTÍZ DE QUINTERO25.
El 20 de junio de 2019 se fijó edicto emplazatorio26, publicado en página web de la Rama Judicial27 y Fiscalía28 y difundido en emisora29 y prensa30; el 23 de julio de la misma anualidad se corrió traslado del artículo 141 del Código de la Extinción del Dominio31, clausurándose la etapa probatoria y corriendo traslado para alegatos de conclusión el 15 de agosto siguiente32.
El 1º de octubre de 2019 NUBIA ATEHORTÚA MEJÍA, MARÍA DEL CARMEN y LUZ MENDOZA ATEHORTÚA allegaron poder a una profesional del derecho33, que no fue reconocida para actuar debido a que la abogada no suscribió el documento34. El 12 de diciembre de 2022 el A quo emitió sentencia35, dónde resolvió extinguir las cuatro (4) propiedades afectadas, decisión comunicada a sujetos procesales e intervinientes36, y publicada mediante edicto37.
Inconformes con la decisión, NUBIA ATEHORTÚA, MARIA DEL CARMEN y LUZ VIVIANA MENDOZA ATEHORTÚA interpusieron y sustentaron recurso de apelación38, el cual, luego de los traslados de Ley39, fue concedido, ordenándose remitir las diligencias a esta Corporación40.
5. DEL FALLO CONFUTADO. Luego de un recuento sucinto de los hechos que dieron origen al trámite, así como un resumen de la actuación procesal y los alegatos de cierre presentados 20 Ibídem. Folio 115 y 116 Digital. Folio 83 y 84 Original. 21 Ibídem. Folio 117 y 118 Digital. Folio 85 y 86 Original. 22 Ibídem. Folio 119 y 120 Digital.
Folio 87 y 88 Original. 23 Ibídem. Folio 121 y 122 Digital. Folio 89 y 90 Original. 24 Ibídem. Folio 123 y 124 Digital. Folio 91 y 92 Original. 25 Ibídem. Folio 125 y 126 Digital. Folio 93 y 94 Original. 26 Ibídem. Folio 141 y 142 Digital. Folio 108 y 109 Original. 27 Ibídem. Folio 146 Digital. Reverso Folio 111 Original. 28 Ibídem.
Folio 148 Digital. Reverso Folio 112 Original. 29 Ibídem. Folios 150 y 151 Digital. Folio 114 Original. 30 Ibídem. Folio 152 al 155 Digital. Folio 115 Original. 31 Ibídem. Folio 157 Digital. Folio 117 Original. 32 Ibídem. Folio 161 Digital. Folio 120 Original. 33 Ibídem. Folio 170 al 172 Digital. Folios 128 y 129 Original. 34 Ibídem.
Folio 176 Digital. Folio 133 Original. 35 Archivo PDF “06SentenciaPrimeraInstancia12Diciembre2022”. 36Conforme los archivos PDF “07ComunicaSentenciaFiscalia” “08ComunicaSentenciaIntervinientes” “09TelegramasComunicaSentencia” “10PlanillaEnvioComunicaciones” “11NotificaMayraAlejandraOrtizLoaiza” “12DevoluciónTelegramas”. 37 Archivo PDF “13EdictoSentenciaArts55y146CED”. 38 Archivo PDF “16AfectadasInterponenRecursoApelacion”. 39 Archivo PDF “17TrasladoArt67CEDNoRecurrentes”. 40 Archivo PDF “19AutoConcedeRecursoApelación”. 4 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 por la Fiscalía, el A quo realizó un análisis sobre los fundamentos legales y jurisprudenciales de la acción constitucional de extinción del dominio.
La sentenciadora dio por acreditada la ocurrencia del componente objetivo de la causal atribuida en la totalidad de bienes afectados, reseñando los pormenores de las diligencias de registro y allanamiento y las incautaciones, capturas y sentencias condenatorias que ocasionaron, lo que demuestra respecto a los folios 384-90180, 384-43809 y 384-52139, que fueron destinados como medio o instrumento para la conservación y venta de sustancias ilícitas, y acerca de la matrícula 384-28272, para la tenencia de un arma de fuego, apta para producir disparos.
Acerca del componente subjetivo, consideró que los titulares del derecho de dominio se desatendieron totalmente de cumplir con su obligación constitucional, haciendo hincapié en que no presentaron oposición o allegaron pruebas para desvirtuar la pretensión elevada por el Instructor, con lo que no quedó acreditado un actuar prudente y diligente de su parte, con lo que se encontraba soportada su permisividad y tolerancia frente a las actividades ilícitas que se desplegaron en las viviendas.
Por lo anterior, la sentenciadora decretó la extinción del dominio de los cuatro (4) bienes afectados.
6. DEL RECURSO DE APELACIÓN. Las titulares del derecho de dominio del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 384-28272, NUBIA ATEHORTÚA, MARÍA DEL CARMEN y LUZ VIVIANA MENDOZA ATEHORTÚA consideraron que en dicho inmueble no se configuraba la causal atribuida por el Ente Acusador. Reseñaron que Luis Antonio Mendoza Atehortúa residía en el segundo piso del inmueble registrado, quien expuso ante las autoridades que días antes se había encontrado una pistola, la cual había guardado en la parte inferior del mesón de la cocina, lo que produjo su captura e imputación de cargos por el tipo penal del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, bajo el verbo rector “portar”.
Expusieron que el informe de Policía que dio inicio al trámite de la extinción del dominio hacía referencia a la actividad ilícita de la venta de sustancias alucinógenas en los bienes afectados; sin embargo, cada caso particular debe analizarse de manera independiente, por lo cual, si bien es cierto Mendoza Atehortúa incurrió en una conducta punible, la misma no consistió en la fabricación o tráfico de estupefacientes, pues allí no se incautaron narcóticos. 5 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 Indicaron que la propiedad está conformada por dos pisos con entradas independientes, la primera planta habitada por las apelantes, y la superior por el capturado Luis Mendoza, como arrendatario, según contrato celebrado verbalmente durante el 2016.
Por lo anterior, no era posible que las arrendadoras ejecutaran intromisiones que lesionaran el derecho a la intimidad, quienes realizaban visitas de manera frecuente a la vivienda, y nunca observaron en el inmueble indicios de actividades ilícitas, ni se percataron que personas diferentes a Mendoza Atehortúa ingresaran en la vivienda, por lo que confiaron en que él cumpliría las obligaciones contraídas por el negocio jurídico verbal contenidas en el artículo 1996 del Código Civil, con lo que su actuar se encuentra amparado por la buena fe exenta de culpa.
Adujeron que el elemento incautado se encontraba en la parte inferior del mesón de la cocina, debajo de una bolsa, por lo cual no era fácil de advertir por parte de las propietarias. Agregan que, si bien comparecieron al proceso de extinción del dominio cuando ya estaban precluidos todos los términos debido al desconocimiento en la materia, del arrendamiento eran testigos MARÍA DEL CARMEN y LUZ VIVIANA MENDOZA ATEHORTÚA, además de los residentes del sector.
Por lo anterior, concluyeron que no se podía predicar una falta de interés por la suerte del inmueble por parte de las propietarias, quienes gozan de reconocimiento en la comunidad, cuyos habitantes nunca les hicieron mención de que allí se ejecutaran actividades ilícitas. 7. CONSIDERACIONES. 7.1. COMPETENCIA. Conforme a lo previsto en los artículos 31 de la Constitución Política, 11, 33 (modificado por el artículo 8º de la Ley 1849 de 2017), numeral 2º del artículo 38 y 51, 147 y 215 de la Ley 1708 de 2014 y los Acuerdos PSAA10-6852, 7335 y 7336 de 2010, 7718 y 8724 de 2011 y 9165 de 2012, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura; esta Corporación es competente para conocer el recurso de alzada, dentro del marco del principio de limitación. 7.2.
PROBLEMA JURIDICO. 6 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 ¿Existe un respaldo probatorio suficiente para satisfacer la causal 5ª del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, atribuida por la Fiscalía para extinguir el dominio del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 384-28272, ubicado en la Calle 26C No 10-40 del Barrio Bolívar de Tuluá (Valle del Cauca), propiedad de las apelantes?
7.3. LA CAUSAL EN CITA. La causal enrostrada por el Ente acusador indica que se declarará la afectación de los derechos reales de los bienes “…que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas”. Para acreditar la concurrencia de las causales de destinación, ésta Sala ha precisado lo siguiente: “Para la consolidación del reproche al patrimonio, desde la perspectiva de la destinación, el Estado debe demostrar dos variables: i.) que objetivamente el bien se usó para la comisión de un ilícito y ii.) que el titular de derechos permitió que así fuera.
En cuanto al primer aspecto, puede indicarse que la carga se encuentra en cabeza de la Fiscalía exclusivamente, mientras que del segundo evento los gravámenes son compartidos; no obstante, es aquí donde se activa el instituto de la carga dinámica de la prueba según la cual quien se encuentra en mejor posición para aportar evidencia concerniente a ciertos aspectos motivo de estudio, es quien debe tributarla al proceso; por ejemplo, cuando el afectado alega que obró de buena fe, cuenta con la facultad de acreditar sus pregones, teniendo que, en caso de no hacerlo, zozobren sus aspiraciones en el pleito”41.
7.4. EL CASO CONCRETO. 7.4.1. Aspecto objetivo de la causal. El primer reproche elevado por las recurrentes consiste en indicar que la génesis de la actuación, que constituye el informe rendido el 27 de marzo de 2017 por el Intendente Diego Henao Mejía, Investigador Criminal de la SIJIN Valle42, hacía referencia a la problemática del tráfico de estupefacientes en el municipio de Tuluá del mismo departamento, evento que no se podía predicar 41 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Extinción del Dominio.
MP William Salamanca Daza. Sentencia del 3 de febrero de 2022. Radicación 110013120001201500068-01. 42 Cuaderno 1. Folio 4 al 12 Digital. Folio 1 al 9 Original. 7 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 respecto del inmueble de matrícula inmobiliaria 384-28272, pues allí no se encontró sustancia prohibida alguna.
Sobre el particular, se observa que si bien en lo que respecta a los otros inmuebles que fueron objeto de este trámite, y cuya extinción no fue recurrida, se atribuyó por el Ente Fiscal en la demanda la comisión del punible de Tráfico, Porte o Fabricación de Estupefacientes; lo cierto es que en el fundo que es objeto de estudio por la Sala, la actividad ilícita que se atribuyó es la “conservación de municiones en franco atropello a la ley penal”43.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el numeral 2º del artículo 1º del Código de la Extinción del Dominio establece que se entenderá como actividad ilícita “toda aquella tipificada como delictiva”, por lo que la ausencia de sustancia estupefaciente en el fundo afectado, no es óbice para que se analice si el mismo se utilizó como medio o instrumento para la comisión del punible contenido en el artículo 365 del Código Penal, esto es la Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, el cual se ha enrostrado al predio objeto de análisis desde la solicitud de apertura de la investigación44.
Pues bien, son varios los elementos probatorios que soportan la destinación de la vivienda ubicada en la Calle 26C No 10-40, barrio Bolívar del Municipio de Tuluá (Valle del Cauca), para conservar un instrumento letal. Se parte de la orden de allanamiento y registro emitida el 12 de octubre de 2017, motivada por la información suministrada por fuente humana, que da cuenta de “la actividad ilícita DE ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y ARMAS DE FUEGO”45 (Resaltado en el original).
Al día siguiente se materializó la decisión del Persecutor, cuyos pormenores están descritos en el Informe Ejecutivo FPJ-346, que dan cuenta que funcionarios de la Policía Nacional anunciaron en voz alta el motivo de la diligencia, y al no obtener respuesta procedieron a ingresar haciendo uso de la fuerza, asegurando los dos niveles de la vivienda de manera simultánea.
Se describe que en el segundo piso se encontraba Luis Antonio Mendoza Atehortúa, quien manifestó “que en días anteriores se había encontrado una pistola y nos indica el lugar de ubicación de la misma, señalando la parte inferior del mesón de la cocina, debajo de una bolsa, logrando hallar de esa forma un arma de fuego tipo pistola calibre 7.65 mm con un proveedor”47, sin que presentara documentación que lo autorizara para poseer tal artilugio, 43 Ibídem.
Folio 347 Digital. Folio 296 Original. 44 Ibídem. Folio 11 Digital. Folio 8 Original. 45 Cuaderno 1. Folio 181 Digital. Folio 149 Original. 46 Ibídem. Folio 190 al 193 Digital. Folio 158 al 161 Original. 47 Ibídem. Folio 191 Digital. Folio 159 Original. 8 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 circunstancia que fue confirmada por información que suministró un oficial de la CINAR.
Agrega el informe que en la primera planta se encontraban NUBIA y Brayan Andrés Atehortúa Mejía, LUZ VIVIANA MENDOZA ATEHORTÚA, sin que allí hallaran elementos materiales probatorios. La diligencia se fijó fotográficamente48, y la pistola fue objeto de pericia balística49, donde se determinó que era un arma de fuego de fabricación hechiza o artesanal apta para producir disparos, acompañada de un proveedor contentivo de nueve (09) cartuchos calibre 7.65 mm.
Las anteriores diligencias ocasionaron la captura50 y judicialización51 de Luis Antonio Mendoza Atehortúa, quien optó en sede punitiva por acogimiento a los cargos en la vía del preacuerdo, por lo que fue condenado el 1º de febrero de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Tuluá (Valle del Cauca)52, a 48 meses de prisión, por ser autor de la conducta del artículo 365 del Código de las Penas, bajo el verbo rector “conservar”.
Así las cosas, contrario a lo expuesto por las apelantes, se encuentra demostrada la destinación ilícita del inmueble y por consiguiente, el componente objetivo de la causal señalada, pues es claro que en la vivienda identificada con folio de matrícula inmobiliaria 384-28272 se utilizó como resguardo de una pistola con su respectiva munición, que se quería mantener oculta de las autoridades Con lo anterior, se confirmó lo expuesto por la fuente humana no formal, en punto al almacenamiento de armas de fuego, pues itérese que el reproche punitivo definitivo no se configuró por portar el instrumento bélico, sino por conservarlo dentro de la vivienda.
Ahora bien, respecto al alegato que el alijo fue hallado por las autoridades únicamente en el segundo piso de la edificación, para este Cuerpo Colegiado tal destinación delictuosa irradia la integridad de la propiedad, pues se ha establecido que toda la matrícula inmobiliaria constituye una unidad de derecho que no puede dividirse artificiosamente, a menos que hubiera acudido ante las autoridades del ramo a desenglobar el bien53.
Lo cierto es que en el legajo no figura acto jurídico válido tendiente a protocolizar en debida forma la separación que realizaron de facto los copropietarios, consistente en dos plantas con entradas independientes. En 48 Ibídem. Folio 202 y 203 Digital. Folios 169 y 170 Original. 49 Ibídem. Folio 207 al 210 Digital. Folio 174 al 175 Original. 50 Ibídem.
Folio 311 Digital. Folio 265 Original. 51 Ibídem. Folio 303 y 304 Digital. Folio 258 Original. 52 Ibídem. Folio 319 y 320 Digital. Folio 270 Original. 53 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Extinción del Dominio. MP William Salamanca Daza. Sentencia del 18 de febrero de 2022. Radicación 410013120001201900047-01 9 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 ese sentido, no se originaron folios de matrícula derivados, por lo que la unidad del bien se mantiene incólume, según lo establecido por esta Corporación: Cada folio de matrícula, corresponde a una unidad catastral y a ella se refieren las inscripciones a que haya lugar.
En consecuencia, cuando se divide materialmente un inmueble o se segrega de él una porción, o se realiza en él una parcelación o urbanización, o se constituya en propiedad por pisos o apartamentos o se realiza el englobe de diversos predios, debe procederse a la formación de la ficha o cédula correspondiente a cada unidad54. Por lo anterior, en punto al componente objetivo de la causal, se considera acertado el razonamiento realizado por el A quo, pues el bien afectado se utilizó como medio o instrumento para infringir la Ley penal. 7.4.2.
Ingrediente subjetivo de la causal. Acreditada la ocurrencia del componente objetivo, resta por determinar si las titulares del derecho de dominio permitieron el uso desviado de su propiedad. El alegato para desvirtuar las motivaciones del despacho de origen consiste en afirmar que el segundo piso de la casa se encontraba arrendado verbalmente desde el 2016 a Luis Antonio Mendoza Atehortúa, por lo que las propietarias no podían percatarse del uso dado a la planta alta, pese a que realizaron visitas al inmueble, pues no podían realizar actos invasivos al derecho a la intimidad del arrendatario, con lo que consideran que su actuar debe ser amparado bajo los postulados de la buena fe exenta de culpa.
Al respecto de la figura que invocan en su favor las recurrentes, esta Corporación ha expresado lo siguiente: “la presunción de buena fe, que contempla el artículo 83 de la Constitución Nacional, es un principio general del derecho que tiene aplicación en todo acto o negocio jurídico que adelanten los particulares, el cual, sin lugar a dudas, tiene cabida en la acción de extinción de dominio frente a la adquisición o destinación de los bienes, pero bajo una condición o exigencia normativa expresa, esta es, que debe encontrarse resguardada por un actuar diligente y prudente, conforme a la función social y ecológica de la propiedad, pues, sería abstruso que alguien alegue en su favor su propia culpa, ya por negligencia, descuido, imprudencia o distante pasividad, como 54 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Extinción del Dominio.
MP María Idalí Molina Guerrero. Sentencia del 14 de octubre de 2022. Radicación 11001312000220160000801 10 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 en este caso se ha discernido a partir de la actitud de la afectada conforme a las cuestionadas delegaciones”55 (Resaltado en el original).
Observa la Sala que las manifestaciones que se elevan en la alzada para acreditar un comportamiento prudente y diligente se encuentran desprovistas de cualquier respaldo probatorio, pues pese a conocer de la existencia de estas diligencias56, dentro del término oportuno las propietarias no allegaron elementos de convicción que soportaran la existencia del contrato de arrendamiento verbal que aseveran se suscribió en el 2016 con el morador de la planta superior, negocio jurídico respecto del cual tampoco indicaron los detalles precisos sobre los elementos esenciales para su configuración como lo es el precio o canon de renta y fecha, lugar y forma de pago; misma orfandad probatoria que se predica de las visitas que indican realizaban de manera periódica al inmueble para velar por su conservación. Lo anterior implica que las postulaciones que se elevan hasta la interposición del recurso de apelación no fueron conocidas ni debatidas por los demás sujetos procesales e intervinientes, ni pudieron ser justipreciadas por la sentenciadora; siendo inadmisible el pretexto del “desconocimiento en materia de extinción del dominio”57 que buscan alegar en su favor, pues las propietarias podían contar con la asesoría o representación de un profesional del derecho para dar respuesta al traslado del artículo 141 del Código de la Extinción del Dominio, pero se limitaron a allegar tardíamente un poder sin la firma de la togada una vez vencido dicho término58, lo que impidió que fuera reconocida para la representación de sus intereses59.
Contrario a lo alegado por las apelantes, la información recopilada dentro del trámite permite inferir que Luis Antonio Mendoza Atehortúa no era un inquilino de la vivienda, pues desde el momento mismo de la diligencia de registro y allanamiento quedó claro su vínculo de consanguinidad con NUBIA ATEHORTÚA MEJÍA, cotitular del derecho de dominio, pues se trata de su hijo60, circunstancia que se constata en el registro civil de nacimiento 840626 del capturado61.
Igualmente se resalta la presencia de dos de las propietarias en la edificación al momento del arribo de las autoridades al lugar, pues el acta de las diligencias 55 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Extinción del Dominio. MP MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO. Sentencia del 14 de octubre de 2022. Radicación 11001312000220160000801. 56 En lo que respecta a NUBIA ATEHORTÚA MEJÍA por haberse notificado personalmente (Cuaderno 2.
Folio 49 Digital. Folio 35 Original.) y enviado comunicaciones a MARÍA DEL CARMEN (Ibídem. Folio 77 y 78 Digital. Folio 50 Original) y LUZ VIVIANA MENDOZA ATEHORTÚA (Ibídem. Folio 121 y 122 Digital. Folios 89 y 90 Originales), ultimas que también fueron emplazadas por edicto (Ibídem Folio 141 y 142 Digital. Folios 108 y 109 Originales). 57 Archivo PDF “16AfectadasInterponenRecursoApelacion” Página 6. 58 Cuaderno 2 Folio 170 al 172 Digital.
Folios 128 y 129 Original. 59 Ibídem. Folio 176 Digital. Folio 133 Original. 60 Cuaderno 1. Folio 191 Digital. Folio 159 Original. 61 Ibídem. Folio 325 y 326 Digital. Folio 275 Original. 11 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 indica que en el primer piso se encontraba NUBIA ATEHORTÚA y LUZ VIVIANA MENDOZA ATEHORTÚA, además de Brayan Andrés Atehortúa Mejía, lo que permite colegir que la integridad de la vivienda estaba destinada a la habitación común de los ATEHORTÚA y no para el arrendamiento, como lo pretenden hacer creer las recurrentes, por lo que el alegato de la expectativa razonable de intimidad de un arrendatario carece de asidero.
Ahora bien, se alegó que dicho núcleo familiar era completamente ajeno a las actividades que desplegó Luis Mendoza, desconociendo que la segunda planta de la vivienda se estaba destinando a la comisión de conductas punibles, tesis que tampoco se compagina con el comportamiento de las copropietarias MENDOZA ATEHORTÚA y ATEHORTÚA MEJÍA ante el requerimiento de los miembros de la Policía Nacional el 13 de octubre de 2017, pues según el informe reseñado en precedencia, pese a estar presentes en la vivienda al practicarse el registro y allanamiento, permanecieron inertes frente al anuncio verbal que se llevaría a cabo la diligencia, lo que obligó a que los agentes del orden tuvieran que desplegar el uso de la fuerza: “De esta manera los señores, Intendente Gamboa Caicedo Willinton, IT.
García Gutiérrez Hugo, Patrullero Delgado Burbano Jhon, patrullero Julián Camilo Ocampo, PT. Romero Velásquez John, portando los elementos de identificación policial como chaqueta, gorra y carnet policial procedemos hacerla efectiva. Cabe resaltar que al llegar a esta vivienda se anuncia en voz alta que somos miembros de la policía nacional adscritos a la Seccional de Investigación Criminal y al no tener respuesta alguna procedimos a ingresar utilizando la fuerza con el fin de evitar el ocultamiento o destrucción de elementos materiales probatorio o evidencia física; de esta manera se aseguran ambos niveles de la vivienda (primero y segundo) de manera simultánea”62.
Este comportamiento impasible frente a una intimación legítima que hacen funcionarios debidamente identificados, es el reflejo de un ánimo encubridor que desdice la buena fe de las propietarias, pues de tener el convencimiento que no se estaba ejerciendo actividad ilícita alguna dentro de la vivienda, hubieran respondido afirmativamente al anuncio descrito, evitando así se desplegaran acciones coercitivas de última ratio como finalmente ocurrió. Así las cosas, ningún comportamiento prudente y diligente se encuentra soportado por las apelantes frente al actuar delictivo que su consanguíneo Mendoza Atehortúa desplegó instrumentalizando la vivienda, pese a estar en la obligación de velar por la destinación lícita de ambos pisos, según las consideraciones expuestas anteriormente respecto a la inescindibilidad del folio de matrícula, reflejando con su injustificable actuar omisivo que no 62 Ibídem.
Folio 186 Digital. Folio 154 Original. 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Afectados: MAYRA ALEJANDRA ORTIZ LOAIZA y OTROS Radicación: 76001312000120180010201 deseaban que los uniformados auscultaran la edificación en búsqueda de materias o instrumentos prohibidos.
Por lo anterior, el componente subjetivo de la destinación ilícita también encuentra asidero en un análisis integral de la prueba, pues el núcleo familiar ATEHORTÚA consintió el uso desviado del hogar que habitaban, con lo que la causal atribuida fue demostrada durante el trámite. Justipreciados los alegatos de las apelantes, la Sala colige que no tienen el valor suasorio para derrumbar las motivaciones del despacho de primera instancia, por lo que se confirmará la decisión apelada.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., SALA PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR sentencia emitida el 12 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado en Extinción del Dominio de Cali (Valle del Cauca), resolvió declarar la extinción del derecho de dominio de los bienes inmuebles con folios de matrícula 384-90180, 384- 43809, 384-52139 y 384-28272.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen. LOS MAGISTRADOS: WILLIAM SALAMANCA DAZA PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO FREDDY MIGUEL JOYA ARGUELLO