TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 Aprobado Acta No. 809. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Ricardo Covaleda Rodríguez contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, el 10 de mayo de 2023.
II. DEMANDA. Ricardo Covaleda Rodríguez manifestó tener 53 años de edad, estar afiliado a la Nueva EPS en régimen subsidiado y al fondo de pensiones COLPENSIONES. Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Afirmó que sufre de “Venas varicosas de los miembros inferiores, estreches arterial, síndrome isquémico crónico, insuficiencia arterial severa bilateral, diabetes mellitus tipo 2, hipertensión arterial, taterosclerosis de las arterias de los miembros, amputación traumática de la pierna.” Informó que el fondo de pensiones mediante dictamen DML 4113455 del 24 de febrero de 2021, lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 55,20%, con fecha de estructuración del 23 de febrero de 2021, motivo por el que demandó ante COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de invalidez que fue negada por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir, haber cotizado 50 semanas durante los 3 años preliminares a la fecha de estructuración de la invalidez.
Expuso que su estado de salud ha empeorado, al punto que su pierna derecha fue amputada en el mes de enero de 2022 y, por ende, continúa en tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas. Adveró que los días 26 de julio, 29 de agosto de 2022 y 13 de febrero de 2023, solicitó a COLPENSIONES una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, pedimentos que negó la Administradora de Pensiones, bajo el argumento de que Covaleda Rodríguez “cuenta con dictamen emitido por Colpensiones, Junta Regional o Nacional de Calificación de invalidez con pérdida de capacidad laboral/ocupacional (PCL/PCO) mayor o igual al 50%.” (sic) En suma, consideró que la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- vulneró sus derechos fundamentales Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez.
Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal a la seguridad social, debido proceso y derecho de petición. En consecuencia, pidió ordenar a la demandada “realice una nueva determinación de pérdida de la capacidad laboral”.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La demanda fue admitida el 27 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, corriéndole traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, para que se pronunciara sobre el escrito de tutela. IV. FALLO IMPUGNADO. El Juez A Quo declaró improcedente el amparo en sentencia del 10 de mayo de 2023 y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por RICARDO COVALEDA RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 12.138.323 contra COLPENSIONES, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” (Sic) Consideró que, de un lado, el Decreto 1072 de 2015 torna improcedente lo reclamado por Covaleda Rodríguez porque la recalificación o revisión del dictamen es viable siempre y cuando haya sido calificado con una pérdida de capacidad laboral menor al 50% y, de otro, acotó, el actor no demostró el quebrantamiento de los derechos fundamentales invocados.
V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Ricardo Covaleda Rodríguez demandó revocar la sentencia de tutela proferida en primera instancia, con fundamento en los siguiente: Insistió en los mismos argumentos de la acción de amparo.
Añadió que el A Quo no valoró la situación especial en que se encuentra, pues, afirmó, su estado empeora. Explicó que el Decreto 1075 de 2015 es una norma “no taxativa”, de ahí que, en su criterio, no puede ser interpretada de manera restrictiva para negar el derecho reclamado. Señaló que la afectación de su garantía fundamental a la seguridad social conlleva necesariamente, la trasgresión de otros derechos constitucionales como el mínimo vital.
VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por Ricardo Covaleda Rodríguez, contra el fallo de tutela proferido el 10 de mayo de 2023, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez.
Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.
Esta Colegiatura observa que en el sub júdice la pretensión de Ricardo Covaleda Rodríguez está dirigida en últimas, a que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- la realización de un nuevo examen de pérdida de capacidad laboral. La referida pretensión fue despachada desfavorablemente por el Juez de primera instancia, al declarar improcedente el amparo intentado porque el Decreto 1072 de 2015 prevé que la recalificación o revisión del dictamen es viable siempre y cuando haya sido calificado con una pérdida de capacidad laboral menor al 50%, situación que en el caso de marras no se presenta, pues, Covaleda Rodríguez fue diagnosticado con el 55,20%.
Para desatar el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, en torno a establecer si erró o no la primera instancia al declarar improcedente el amparo, es necesario constatar si se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la tutela; en tal sentido, el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez.
Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En el mismo orden, el canon 6º del Decreto 2591 de 1991 –a través del cual se reglamenta la acción de tutela- consagra: “La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Negrillas fuera de texto). Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: “Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
(…) Acceder a las pretensiones del tutelante conllevaría a adaptar la tutela por encima de los procedimientos y la competencia de las autoridades judiciales y/o administrativas encargadas de dirimir los asuntos relacionados con la pretensión de la quejosa, más cuando es sabido que una de las características esenciales de la solicitud de amparo es precisamente que no puede ser utilizada como mecanismo alternativo de otros medios de defensa.”1.
(Negrillas fuera de texto). Recuérdese que la acción de tutela es subsidiaria y residual, motivo por el cual, ante la existencia de otros mecanismos 1 Fallo de tutela proferido el 3 de julio de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M. P. Doctor Luís Guillermo Salazar Otero. Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez.
Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ordinarios de defensa para resolver determinados asuntos, bien sea judiciales o administrativos, resulta improcedente el amparo constitucional, a no ser que se acuda a aquella de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Siendo así, no hay duda que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal y definitivo para discutir la negativa de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- de realizarle otro dictamen de pérdida de capacidad laboral porque Ricardo Covaleda cuenta con uno que supera el 50% (55,20%) y puede ser discutido ante la instancia correspondiente como es el juez ordinario laboral y/o administrativo, si lo considera.
Entonces, la subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger sus derechos, pues este mecanismo excepcional no puede desplazar los de carácter ordinario de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional a los diferentes procesos judiciales, cuando en su interior se encuentran presentes las oportunidades para debatir los derechos que se pretenden sean reconocidos.
Así las cosas, existe un escenario apto para que Ricardo Covaleda Rodríguez demande lo peticionado en esta queja constitucional, cuya idoneidad no ha sido desvirtuada, como quiera que nada informó al respecto y no existe razón suficiente para soslayar los presupuestos generales de procedencia del amparo; máxime, cuando ni siquiera probó la existencia de un perjuicio irremediable y el alegado, claramente, es de carácter patrimonial, direccionado a la obtención de una pensión de invalidez que en una primera oportunidad negó el fondo de Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez.
Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal pensiones dado que Covaleda Rodríguez no acreditó un presupuesto legal para obtener el derecho prestacional; por ello, se aprecia que no está revestido de las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad que obligue la intervención extraordinaria del Juez Constitucional.
En lo concerniente a los planteamientos del demandante sobre sus condiciones de salud y económica, dígase que de las pruebas arrimadas al plenario se comprobó que sufre “diabetes mellitus, hipertensión esencial, cardiomiopatía isquémica y amputación traumática de la pierna”; empero, resáltese que Covaleda Rodríguez se encuentra afiliado al régimen subsidiado por intermedio de la EPS Nueva EPS2; en otras palabras, tiene garantizados los servicios médicos que requiera, lo que de suyo torna nugatoria la declaración de una afectación del derecho fundamental a la salud.
Y es que, bajo esa misma línea, tampoco puede pasarse por alto que, ante las mencionadas condiciones en que se encuentra Covaleda Rodríguez por su estado de afección médica, resulta trascendental dar aplicación al principio de solidaridad que le asiste a sus familiares, ya que son los primeros encargados de acudir a su cuidado o bienestar, de atender sus necesidades básicas, y en el caso objeto de estudio no puede ser la excepción; empero Covaleda Rodríguez no manifestó nada al respecto, dejando en el limbo las razones por las cuales los otros miembros de su familia, teniendo esa obligación, no pueden cuidarlo y colaborarle económicamente para la satisfacción de las necesidades básicas.
Por consiguiente, la tutela incoada es a todas luces improcedente, 2 Demanda de tutela – folio 25 -. Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal como mecanismo principal y definitivo para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con la negativa de COLPENSIONES en efectuarle a Ricardo Covaleda Rodríguez un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral porque el demandante tiene uno que superó el 55,20%, ya que, aunado a todo lo dicho hasta ahora, en el procedimiento ordinario que regula el asunto sometido a debate, puede presentar las alegaciones a que haya lugar y contar con un amplio debate en caso de que la decisión le sea desfavorable.
En suma, no existen en el asunto sometido a decisión los elementos de juicio que, con la rigurosidad exigida por la Carta Magna, demuestren la violación al mínimo vital, ni la inminente configuración de un perjuicio irremediable que permitan dar por satisfecho el presupuesto de subsidiaridad mencionado; por consiguiente, esta Colegiatura confirmará íntegramente la decisión de instancia. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 10 de mayo de 2023, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito. Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)3 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada 3 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.
Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Ricardo Covaleda Rodríguez. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES. Radicado: 41001 31 87 003 2023 00045 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria