41001318700520230001302 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 805 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREL HERRERA 2023 00013 01 I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones deprecadas por los señores SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ y GERMÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ contra el fallo proferido el pasado 4 de abril por el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Neiva Huila, mediante el cual se negó el amparo tutelar por improcedente contra la Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

II. LA TUTELA Según lo indica el accionante en el libelo tutelar que, el pasado 5 de enero de 2023, presentó solicitud ante la Oficina de Talento Humano del Municipio de Neiva Huila, para que fuera incluido dentro de las convocatorias ofertadas para los funcionarios que tuvieran derecho de carrera administrativa, más exactamente para proveer el cargo de Inspector de Policía, como quiera que cumplía con los requisitos para postularse a la referida plaza laboral, por ser titular de derechos de carrera administrativa como auxiliar administrativo Grado 407, Código 16.

Refiere el señor MUÑOZ FERNÁNDEZ que, en las evaluaciones No 018 y 033 del 2023, no fue incluida su hoja de vida por parte del Director Administrativo de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, para ser estudiada para la provisión del Cargo de Inspector, situación que fue puesta en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien le respondió de manera parcial y la Comisión de Personal de la entidad territorial, no se pronuncia al respecto.

En razón a lo anterior, el señor SIGIFREDO, reclamó en nombre propio, la tutela al derecho fundamental al debido proceso, y pidió se ordene la derogación de las evaluaciones No 019 y 018 de 2023 y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, realizar vigilancia especial en ese proceso de selección. III. EL FALLO El a quo decidió declarar la improcedencia de la petición de amparo constitucional invocado por el señor SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ, como quiera que no se advierte alguna de las circunstancias excepcionales que hagan procedente la acción de tutela, ya que la controversia propuesta no cumple con el requisito de subsidiaridad.

LA IMPUGNACIÓN Tanto el accionante como el tercero interviniente encuadran sus desavenencias con la decisión impugnada después hacer elucubraciones subjetivas, expresando que el Juez de Primera Instancia no fue enfático en establecer si un funcionario público con derechos de carrera administrativa en comisión tenga derecho a ocupar un empleo en encargo de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

Exponen que, existe un perjuicio que genera una vulneración de sus derechos fundamentales, ya que poner en conocimiento su caso ante jurisdicción contenciosa administrativa seria lesivo a sus intereses a los funcionarios en Colombia. V. CONSIDERACIONES De acuerdo con los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 333 de 2021, esta corporación es competente para conocer la impugnación de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, Huila, al interior del presente asunto.

Corresponde establecer a esta Sala, si tanto la Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneran los derechos fundamentales invocados por SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ y GERMÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, con ocasión a no ser incluidos dentro de la convocatoria ofertada para los funcionarios que tuvieran derecho de carrera administrativa, más exactamente para proveer el cargo de Inspector de Policía categoría No 1 de esta municipalidad, en tanto, según Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal aquellos, cumplen con los requisitos del cargo que pretende proveerse en provisionalidad; o si, por el contrario, al no existir irregularidad alguna en tal procedimiento concursal la presente acción de tutela resulta improcedente, razón por la que debe acudir, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de enervar la presunción de legalidad que los ampara.

El artículo 86 Superior señala que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, caso en el cual, satisfechos estos requisitos, resulta viable emitir una decisión de fondo sobre lo pretendido.

De igual manera, el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la misma deviene inviable cuando se trata de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Asimismo, tampoco constituye el mecanismo judicial al cual debe acudirse para controvertir esta clase de actos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos, salvo, eso sí, que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable y la torne procedente de manera transitoria, dada su naturaleza subsidiaria y residual.

Por tal razón quien pretenda controvertir aquellos en sede judicial debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como son la de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales pueden ser acompañadas con la solicitud de suspensión provisional de los mismos.

Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil. D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia SU-913 de 2009, sobre la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de quienes participan en concurso de méritos, precisó: “(…) la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”, en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos.

Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata.

Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular.” En efecto, el canon 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Adicionalmente, en su canon 138 contempla que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se restablezca el derecho; también podrá solicitar Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación”.

Y el canon 229 ídem preceptúa: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

A su vez, el literal b) del numeral 4º del artículo 231 ejusdem consagra la procedencia de la suspensión provisional del acto administrativo cuando “existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. Excepcionalmente el presente mecanismo resulta procedente siempre y cuando, (i) pese a la existencia de un mecanismo judicial adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, no goce de suficiente efectividad para la protección de los derechos fundamentales invocados como amenazados a la luz del caso concreto;

(ii) ora se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que implica una situación de Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Frente al perjuicio irremediable en sentencia T-439 de 2000, dicha alta corporación expresó: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige, en el caso que nos ocupa, medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de los hechos que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”. Como se indicara en precedencia, en el sub judice deviene palmar que los cuestionamientos invocados por SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ y GERMÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, tienen su origen en la decisión Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila y la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila, de no incluirlos en el proceso para la elección de la persona que ocuparía el cargo de inspector de policía categoría No 1 del municipio de Neiva Huila.

Por lo precedentemente acotado, y ante la supuesta negativa de la referida entidad convocante de efectuar la referida la convocatoria en el cargo ofertado en el proceso selectivo interno en mención, deprecan que a través de este mecanismo constitucional se proceda a la derogatoria del proceso de selección dentro de la evaluación del personal de carrera Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal administrativa No 019 y 018 de 2023, ya que, cumplen con los requisitos exigidos para ocuparlo. Como pacíficamente lo viene considerando de manera pacífica la jurisprudencia en casos con situaciones fácticas similares al de estudio, pasan por alto los impugnantes que si bien la acción de tutela tiene como principio orientador la informalidad, tal como lo dispone el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, para casos en los que se pretende el reconocimiento de un derecho la parte activa tiene un deber mínimo respecto de la carga de la prueba (onus probandi incumbit actori)1 sobre la necesidad de adoptar medidas tendientes a la protección inmediata del mismo, por supuesto, en procura de evitar su lesión con la acción u omisión de las autoridades estatales, y de manera excepcional por parte de particulares.

Bajo esta premisa y con el fin de que la acción de amparo tenga vocación de prosperidad de manera transitoria, le correspondía a los demandantes demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, entendido, según la jurisprudencia de esa alta corporación, como aquel que “(1) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(2) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”2 Acorde con lo revelado por el dossier digital, el señor SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ, presentó una solicitud el 28 de septiembre de 2022, a la 1 Cfr. T-298 de 1993 (julio 28);

T-835 de 2000 (julio 5); T-237 de 2001 (febrero 26); T-131 de 2007 (febrero 22), entre otras. 2 T-600 de 2002 (agosto 1º), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Dirección de Talento Humano de la Alcaldía de Neiva Huila, en donde esa dependencia administrativa le otorgó respuesta a ese pedimento el día 29 de septiembre de 2022 y nuevamente se pronunció en razón a una impugnación expresada por el hoy accionante el 5 de octubre de la misma anualidad, en donde se le indica que mientras dure la comisión el funcionario que desempeñe un empleo de libre nombramiento y remoción queda regido por la relación laboral de este, suspendiéndose, derechos, deberes, remuneración y de prestaciones sociales del cargo en donde ostenta los derechos de carrera administrativa, tal como sucede en su caso, pues actualmente desempeña el cargo de profesional universitario código 219 grado 2 de libre nombramiento y remoción en comisión, por ostentar el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 16 de la planta de administrativos de la Secretaria de Educación del Municipio de Neiva Huila, en propiedad sin perder sus derechos en la carrera administrativa.

Frente a tal petición la accionada le emitió una respuesta clara, congruente y de fondo en la que le dio a conocer los motivos tanto de hecho como de derecho por los cuales no era viable acceder a la misma, como lo es su inscripción en el proceso para ocupar el cargo de inspector de policía grado 1, convocado por la entidad accionada.

En este orden de ideas, recuérdese, la procedencia del amparo constitucional pretendido está condicionada, entre otros requerimientos, a que no se disponga de otros medios de defensa judicial, salvo, claro está, se itera, que se trate de un mecanismo transitorio utilizado para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, lo cual no se demostró por parte del convocante, pues solo expresó manifestaciones indefinidas sin sustento probatorio que llegara a establecer al juez de instancia la posible existente del mismo.

Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil. D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En ese contexto, la oficina de talento humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila brindó una contestación de fondo a cada uno de los requerimientos impetrados por el actora, pues allí, itérese, se le indican los fundamentos en que se cimenta la negativa de materializar el nombramiento que reclama, no advierte esta corporación una afectación de su derecho fundamental de petición, máxime cuando el ámbito de protección de este último no se circunscribe a que la entidad destinataria de la solicitud deba acceder positivamente a lo deprecado, como erróneamente parece entenderlo el actor, sino que basta simplemente con que se defina la situación jurídica planteada, eso sí, con una debida sustentación, conforme se advierte en el sub judice.

Ahora, deviene preclaro que no puede ser la acción de tutela el trámite judicial para discutir inconformidades frente a la decisión de no garantizar el derecho preferente que tendría el actor frente al nombramiento en encargo por su actual vinculación en carrera administrativa dentro de la plata de administrativos de la Secretaría de Educación Municipal, tal como lo preceptúa el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, por la simple pero potísima razón que, se recalca, su invocación no puede reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa establecidos legalmente para ese efectos.

Al respecto, véase, el canon 16 ibídem consagra que “En todos los organismos y entidades reguladas por esta ley deberá existir una Comisión de Personal, conformada por dos (2) representantes de la entidad u organismo designados por el nominador o por quien haga sus veces y dos (2) representantes de los empleados quienes deben ser de carrera administrativa y elegidos por votación directa de los empleados.

En igual forma, se integrarán Comisiones de Personal en cada una de las dependencias regionales o seccionales de las entidades”. Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Y dentro de las funciones encomendadas a dicha dependencia, entre otras, se encuentran las de: i) Resolver las reclamaciones que en materia de procesos de selección y evaluación del desempeño y encargo les sean atribuidas por el procedimiento especial; ii) y “Conocer, en primera instancia, de las reclamaciones que presenten los empleados por los efectos de las incorporaciones a las nuevas plantas de personal de la entidad o por desmejoramiento de sus condiciones laborales o por los encargos”.

Luego, según los medios suasorios obrantes en autos, se advierte que el convocante acudió previo a la interposición de la presente acción de tutela al mecanismo de defensa ordinario establecido internamente en la entidad accionada, cuyo objeto, precisamente, era atender todas aquellas reclamaciones de los funcionarios de carrera frente a los nombramientos o modificaciones de las condiciones laborales, incluso, las de encargo, como sería el caso planteado por MUÑOZ FERNÁNDEZ, pero sin que sus pretensiones tuvieran ecos positivos en sus intereses, ya que la administración de manera clara y contundente, le explicó porque no era susceptible que su hoja de vida se hubiese tenido en cuenta en el proceso de elección para ocupar el cargo de Inspector de Policía grado No 1, ya que se encontraba en una situación administrativa, como es la comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción, que le imposibilitaba tener la oportunidad de optar para el cargo de inspector.

En el mismo sentido, la parte activa también cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la cual se pueden controvertir los actos administrativos expedidos por la Alcaldía Municipal de Neiva Huila frente a la postura asumida en torno a los reclamos de los impugnantes.

Esta acción, contrario a lo considerado por los dicentes, sí cuenta con la Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil. D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal idoneidad para conjurar dicha situación por cuanto en dicho trámite puede solicitarse como medida cautelar la suspensión provisional del mismo para que de manera transitoria, si es del caso, se procure la restitución de sus derechos presuntamente vulnerados, tal como se precisara con anterioridad.

Súmese a lo anterior que no se observa de lo expuesto en la demanda y de la actuación en general, la consolidación de un perjuicio irremediable que permita, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, la viabilidad de la acción de amparo en los términos reclamado por el demandante. Lo anterior, ya que, se recalca, para la provisión de los cargos en encargo dentro de la planta global de personal del Municipio de Neiva Huila, se agotó previamente el trámite de verificación de las condiciones laborales de los funcionarios de carrera, sin advertirse que, acorde con los documentos acopiados por el accionante, acredite los requisitos establecidos en la Ley 909 de 2004 y la Resolución 060 de 2020, para acceder al empleo de inspector de Policía Urbano Categoría 1º de esta municipalidad.

De ahí que como resulta viable declarar inviable el amparo constitucional deprecado, se confirmará en su integridad la sentencia opugnada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de tutela de fecha y Radicación: 41001318700520230001302 Accionante: Sigifredo Muñoz Fernández Accionada: Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Neiva Huila, la Comisión de Personal del Municipio de Neiva Huila y la Comisión Nacional del Servicio Civil. D. Fundamentales: Debido Proceso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal procedencia arriba señaladas.

SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA (Providencia virtual) 3 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 3 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.