REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. II.
HECHOS ATRIBUIDOS Según el escrito de acusación, el 10 de agosto de 2020, a eso de las 21:00 horas, la ciudadana Andrea Carolina Bejarano Rodríguez, quien iba en compañía de su esposo, por la calle 72 con 67, barrio San Fernando, observó una camioneta Captiva, color negro. Radicación: 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Procesada: JAN JESÚS FLETE SECO y LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA Primera instancia: Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto calificado, agravado y tentado Motivo: Apelación sentencia – Ley 1826 de 2017 Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 065 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 2 De su interior, descendieron tres sujetos, quienes los empezó a intimidar con arma blanca.
Por intervención de la comunidad, los mencionados se dispersaron y huyeron. Se logró la posterior captura de dos personas por miembros de la policía. Adriana Carolina Bejarano manifestó que los elementos objeto del hurto fueron un celular Samsung, una argolla de matrimonio, una billetera con documentos y $30.000, lo que estimó en la suma total de $2.000.000.
Para la fiscalía, las dos personas capturadas resultaron ser LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO. III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Conforme al procedimiento especial abreviado, el 11 de agosto de 2020 la fiscalía dio traslado del escrito de acusación en virtud del cual se vincularon a LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO como presuntos coautores del delito de tentativa de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 239, 240 inc. 2° (violencia sobre las personas), 241-10 (coparticipación) y 27 del Código Penal.
Los implicados no aceptaron cargos. 2. El 19 de agosto siguiente, la Fiscalía radicó el escrito de acusación ante el centro de servicios judiciales. El asunto correspondió al Juzgado 7 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que convocó y adelantó la audiencia concentrada el día 9 de junio de 2021. 3. La audiencia de juicio oral se realizó en sesiones del 28 de julio, 22 de septiembre y 10 de noviembre de 2021, fecha en la que 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 3 el juzgado emitió sentido de fallo y dio lectura a la decisión. La fiscalía interpuso recurso de apelación. IV.
SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá absolvió a JAN JESÚS FLETE SECO y a LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA del delito de hurto calificado, agravado y tentado. Para llegar a esa conclusión, después de pronunciarse sobre la individualización de los acusados, recordó el contenido de los testimonios de Andrea Carolina Bejarano Rodríguez y el IT.
Fabián Andrés Campos Briceño. Consideró que la prueba resultó insuficiente para acreditar el hurto, pues no se estableció, concretamente, que los procesados hubieran exteriorizado su voluntad de apoderarse de cosa mueble ajena, presentándose «dubitación» frente a la existencia de alguna conducta contraria al patrimonio económico, la vida, la integridad personal o la libertad individual.
Recordó el contenido del derecho penal de acto, y destacó que la fiscalía no demostró la existencia del tipo, la culpabilidad o la intencionalidad para determinar en contra de qué bien jurídico tutelado se dirigió la conducta, pues la víctima presumió que iban a desapoderarla de sus bienes. Sumó que tampoco se acreditó el rol o función que los acusados cumplieron, o que el hecho de exhibir un arma cortopunzante fuera un indicativo de la afectación al patrimonio económico.
Para finalizar, enunció los requisitos de la tentativa, donde motivó que, si bien hubo comienzo de ejecución de una conducta, 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 4 no hay certeza en torno a la finalidad, situación que impidió a la fiscalía demostrar su teoría del caso. Por lo expuesto, mantuvo la presunción de inocencia de los procesados.
V. RECURSO DE APELACIÓN La fiscalía, oralmente1, solicitó que se revocara la sentencia absolutoria proferida a favor de LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO, con el fin de que, en su lugar, se les imponga una sanción. Para sostener su postura, razonó: - La víctima manifestó las circunstancias en que se produjo el delito, donde hubo intimidación con arma blanca por parte de los acusados.
Si bien no escuchó que la iban a hurtar, de no haber huido y por intervención de la «comunidad» y la policía, los actos ejecutados resultarían idóneos para desapropiarla de sus bienes. Explicó que ella no debió esperar «a ver qué era lo que querían, atenderlos y si era que la iban a herir, esperar que la hirieran; si era que la iban a secuestrar, esperar que la secuestraran; y si la iban a hurtar, esperar que la hurtaran.» - Reprochó la conducta de «3 ciudadanos venezolanos», quienes se bajaron de una camioneta, con armas cortopunzantes que fueron exhibidas.
Más adelante, sostuvo acreditar el rol de los implicados, que consistió en haber ido en una camioneta, seguir a la víctima, bajar del vehículo, y dirigirse en contra de esta. 1 Registro 39:59 – 54:39, sesión juicio oral 10 de noviembre de 2021. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 5 - La policía sí observó la intimidación con armas que se realizó en contra de la víctima.
A la vez, mencionó que debería dársele credibilidad a la versión de Carolina Bejarano, de conformidad a su percepción. Por lo anterior, demandó que la prueba sea valorada y apreciada en conjunto. - La defensa no probó que la intención de los implicados fuese la de secuestrar o agredir, y, por el contrario, se desprende que el actuar iba encaminado a despojar a la afectada de sus bienes.
VI. NO RECURRENTE Por su lado, la defensa2 solicitó se mantenga la sentencia absolutoria dictada a favor de sus defendidos, pues insistió que no se estableció la intencionalidad. Además, señaló que el testimonio del policía Fabián Campo buscaba ayudar a la fiscalía con su teoría del caso, por lo que, posiblemente, incurrió en un falso testimonio.
En ese orden, solicitó se le compulsen copias para que sea investigado. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, la Corporación es competente para resolver el 2 Registro 54:40 y ss., ibid. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 6 recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta sede.
En virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código, se proceden a examinar los puntos del disenso. 7.2.- Problema jurídico En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar si, con los medios de convicción presentados, existe prueba suficiente para considerar que LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO realizaron actos dirigidos de forma inequívoca a ejecutar un delito de hurto calificado, agravado y tentado. 7.3.- De la responsabilidad penal Superado lo anterior, de acuerdo con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia condenatoria debe existir convencimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado.
Es preciso indicar que LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO fueron acusados por el ilícito de hurto calificado, agravado y tentado, tipificado en los arts. 27, 239, 240 inc. 2° — violencia sobre las personas—, 241 numeral 10 del Código Penal, en calidad de coautores. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 7 En el asunto, el reparo se circunscribe a la demostración del injusto y la intencionalidad de los mencionados en tal delito para, de esa manera, tener como configurada la tentativa.
Como quiera que este es el tema objeto de controversia, el tribunal se ocupará de ello. Conforme al escrito de acusación, la participación de los prenombrados se concretó en haber descendido de una camioneta, dotados de armas blancas, con las que intimidaron a la víctima. Fue por la intervención de unos vehículos «que empezaron a pitar» y de la policía, que los sujetos se dispersaron y emprendieron huida.
Se relacionó como «objeto del hurto» un celular marca Samsung, una argolla de matrimonio, billetera con documentos varios y la suma de $30.000, para un total de $2.000.000. Pues bien, al haberse requerido por el apelante un análisis conjunto de la prueba, resulta pertinente indicar que la actuación cuenta con el testimonio de Andrea Carolina Bejarano y el IT.
Fabián Campo Briceño3, los que ofrecieron los siguientes relatos: a. Andrea Carolina Bejarano4, en su calidad de víctima, manifestó que el 10 de agosto de 2020, a eso de las 09:00 pm, se encontraba junto a su esposo, Andrés Vargas, guardando un vehículo en la estación de gasolina TEXACO ubicada en la avenida 68 con calle 68. Cuando iban de regreso a casa, vio a unos sujetos en una camioneta negra, Chevrolet Captiva, los que pararon en una 3 Aun cuando se practicó el testimonio del perito César Alberto Sepúlveda Castañeda en sesión del 28 de julio de 2021, aquél no ofreció información respecto de los hechos objeto de investigación, pues su actividad se dirigió a la individualización de los procesados. 4 Registro 12:40 – 41:51, sesión juicio oral, 28 de julio de 2021. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 8 esquina, bajaron el vidrio y se quedaron mirándolos, sin ver «nada extraño frente a eso»5.
Siguieron caminando. El vehículo descrito se parqueó en otra esquina y, segundos después, notó que de allí descendieron tres personas con cuchillo y los «intimidaron»6. Ante tal situación, salió a correr junto con su pareja hacia la avenida 68, donde venían unos policías en moto. Puntualizó que, una vez vio los cuchillos, su primera reacción fue correr, por lo que «no [supo] ni qué [les] dijeron», ni logró captar lo que mencionaron los individuos7.
Añadió que, por su lado, llevaba una argolla de matrimonio y las llaves de su vehículo, mientras que su compañero portaba una billetera —con tarjetas de crédito y débito, y documentos de identidad—, otra argolla, un celular y «como $20.000» en efectivo, listado de bienes que valoró en la suma de, más o menos, $2.000.0008. Más adelante, dio cuenta de la actividad policial, el hallazgo de un cuchillo en el piso, así como del reconocimiento y captura de dos sujetos, sin que le constara qué pasó con la camioneta descrita al inicio del relato.
En contrainterrogatorio, reconoció no haber escuchado algo en contra suya, sin saber si fue por nervios o por la adrenalina, pero expuso que una vez corrieron, los tres sujetos fueron detrás9. 5 Registro 14:52 y ss., ibid. 6 Registro 14:55 – 15:13, ibid. 7 Registro 30:19 – 30:46, ibid. 8 Registro 17:33 – 18:30, ibid. 9 Registro 30:10 – 31;30, ibid. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 9 Al preguntársele por qué creía que la iban a robar, respondió que «esa [fue su] primera reacción», o que los iban a matar, ya que la ocasión se prestaba para ello, pues estaba oscuro y no había gente10. b. El IT.
Fabián Campo Briceño11 relató que el 10 de agosto de 2020, sobre la 68 con 68, conoció un caso donde dos personas intimidaron a una señora con arma blanca para tratar de despojar sus pertenencias. Además de dar cuenta del procedimiento efectuado, dijo que los capturados JAN FLETE SECO y LUIS BARRUETA ARDILA fueron los mismos «que estaban forcejeando con la víctima»12, a quien le «estaban diciendo que, por favor, entregara las pertenencias»13.
En contrainterrogatorio, reiteró haber visto el forcejeo, y anotó que la manifestación de entrega de pertenencias la conoció por la víctima. Se transliteran sus respuestas14: D: Usted acaba de indicar que los agresores le estaban diciendo que entregaran todas sus pertenencias, ¿cierto? T: Lo que manifestó la víctima. D: ¿Lo que le manifestó la víctima a usted? T: Sí, señor.
D: ¿Qué fue lo que le manifestó la víctima? T: La víctima, que en el momento en que nosotros llegamos, la estaban intimidando con arma blanca, que eso fue lo que observamos, y manifestó que le estaban diciendo que le entregaran las pertenencias. D: Pero usted no escuchó eso directamente, digamos… T: No porque, doctor, es una distancia más o menos, de unos 5 – 6 metros.
D: Usted no escuchó eso, ¿cierto? T: No, señor. Por eso le estoy diciendo. Cuando nosotros llegamos, observamos que estaban intimidando esas 2 personas y la señora me manifestó que le estaban diciendo que le entregara las pertenencias. D: Cuando usted observó que estaban intimidando a dos personas, ¿a qué distancia se encontraba usted y su compañero? 10 Registro 33:46 y ss., ibid. 11 Registro 20:03 – 38:02, sesión juicio oral, 22 de septiembre de 2021. 12 Registro 26:58 y ss., ibid. 13 Registro 31;35 y ss., ibid. 14 Registro 33:30 – 37:39, ibid. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 10 T: Más o menos, a media cuadra. D: (…) Esas personas capturadas, ¿se les hizo una requisa, según el procedimiento, cierto? T: Registro, sí señor.
D: ¿Ustedes registraron esas 2 personas? T: Sí, señor. D: ¿Qué encontraron en su poder? T: En el momento del registro nada, pero cuando nos vieron, emprendieron la huida, botaron al suelo el arma blanca. Botaron el arma al suelo y emprendieron la huida en distintas direcciones. D: Esa arma blanca usted la incautó. (…) T: Sí, señor juez.
D: ¿Usted la sometió a cadena de custodia? T: Sí, señor. De acuerdo con lo precedente, es necesario valorar las versiones y determinar si las alegaciones guardan coherencia con los medios de prueba aportados. En primera medida, se debe establecer que BARRUETA ARDILA y FLETE SECO fueron vinculados al proceso porque, según alegó la fiscalía en su impugnación, (i) estaban en la camioneta, varias veces mencionada;
(ii) de donde descendieron con armas blancas; (iii) para luego intimidar a la víctima, al parecer, con el propósito de hurtarle sus bienes; y (iv) enseguida, emprender una persecución que terminó con la aparición de la policía. Para el juzgado de instancia, estos enunciados no resultaron suficientes, porque no hubo claridad en la intención y finalidad de los procesados; y, por lo tanto, absolvió. Desde ya anuncia el tribunal que no comparte las alegaciones expuestas en el recurso, con las que se pretende la emisión de una sentencia condenatoria por haberse acreditado, supuestamente, la tentativa del injusto contra el patrimonio económico, por las siguientes razones: 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 11 Sobre la ocurrencia de los hechos, el ente acusador aportó la declaración de la víctima, Andrea Carolina Bejarano, quien presenció los hechos concretos del presunto injusto tentado cometido por LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO.
En efecto, en su exposición contó que tres hombres —entre ellos, los procesados—, después de que, junto con su marido, parquearan su automotor en una estación de servicio de gasolina, la abordaron con arma blanca, intimidaron y persiguieron. A la par, expresó no haber escuchado qué dijeron, pues salió a correr. Con posterioridad, indicó pensar que los iban a robar —como primera reacción— o a matar, pues medió un cuchillo, la zona estaba oscura y no había gente, por lo que «no [había] de otra deducción».
De su testimonio, la sala debe reconocer que ofreció un relato hilado, circunstanciado y progresivo, donde reprodujo y narró los acontecimientos percibidos directamente por sus sentidos, conforme a los aspectos puntuales que dijo recordar y manifestar en juicio oral. Por el contrario, la atestación del policía Fabián Campo Briceño tuvo afirmaciones que, confrontadas con la versión de la anterior testigo, acentúan incongruencias.
No debe perderse de vista que el uniformado dijo ver a una pareja que estaba siendo intimidada con arma blanca por unos sujetos15, a quienes vio «forcejeando». También, que la víctima le 15 Registro 22:10 – 22:25, ibid. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 12 manifestó que los agresores expresaron que «entregara todas sus pertenencias».
Al respecto, como se anotó en precedencia, Andrea Carolina Bejarano dejó claro que la intimidación tuvo lugar una vez tres sujetos bajaron de una camioneta, donde de inmediato, junto a su esposo, salió a correr, por lo que se suscitó una trama de persecución. Además, que la testigo no escuchó qué le decían aquellos. Por lo anterior, no hay razones para considerar que existió el forcejeo anunciado y «visto» por el Intendente, o el conocimiento sobre la exigencia de bienes que los procesados le hicieron a Andrea Carolina, motivo por el cual, al apreciar este testigo, contrario al pedido de la fiscalía, es necesario restarle credibilidad y tener como fundamento la versión de la presunta afectada.
Conforme a la escena recreada, se insiste, la denunciante fue contundente en sostener no haber escuchado lo dicho por los tres individuos, y que, por las condiciones del lugar y la hora, dedujo que los iban o a robar, o a matar. Aquí, es necesario hacer unas precisiones sobre el dispositivo amplificador del tipo penal, denominado tentativa.
A grandes rasgos, se debe mencionar que el hecho criminal está compuesto por varias fases, a saber: (i) la ideación, donde nace la voluntad o deseo de cometer un injusto. El sujeto delibera su comisión y resuelve el conflicto mental con inclinación hacia lo delictual; (ii) la preparación, donde el agente elige los medios que considera necesarios y que, socialmente, serían aptos para lograr el resultado;
(iii) la ejecución, donde se utilizan los medios con el 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 13 fin de llegar a realizar el injusto; y (iv) la consumación, que se traduce en la obtención del fin ideado16. No hay discusión en que la tentativa se presenta entre la fase ejecutiva y la consumación, y que dentro de nuestra legislación está regulada en el artículo 27 del Código Penal, donde se dice que «[e]l que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.» En síntesis, resulta ser la ejecución incompleta de la conducta tipificada en el código penal17.
De esta manera, no solo en consonancia con la norma, sino con la doctrina sobre la materia18, se ha reconocido como un elemento tradicional de la figura el «propósito de cometer un determinado delito»19. Aquel es necesario para delimitar la intención del sujeto en cometer algún ilícito particular. Es decir, tiene una relación directa con el aspecto subjetivo, al estar ligado con la voluntad y la subsunción del hecho a un tipo determinado.
Así, habría claridad en el dolo y sus elementos. Pese a que el recurrente, de manera insistente, sostuvo que los actos ejecutados por los acusados hubiesen resultado idóneos 16 CÓRDOBA ANGULO, MIGUEL. La tentativa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., 2014. Págs. 15 – 20. 17 VELÁSQUEZ, FERNANDO. Fundamentos de derecho penal.
Parte general. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá D.C., 2018. Pág. 615 – 621. 18 Óp. Cit. CÓRDOBA ANGULO, MIGUEL. Págs. 38 – 45. 19 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, también considera la configuración del delito tentado cuando, entre otros, el agente inicia la ejecución de una conducta punible. Se profundiza en el tema dentro de la providencia CSJ SP1175, 10 jun. 2020, rad. 52341. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 14 para atentar contra el patrimonio económico, no menos cierto es que, tal como se fundamentó en la sentencia atacada, no resultó claro cuál fue la intención o voluntad de los procesados en el marco fáctico, para concluir, sin lugar a duda, que el principal fin era el apoderamiento de bienes.
Con el testimonio de la denunciante, como prueba, se desprende que, aun cuando tres sujetos, entre ellos LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO, se bajaron de una camioneta dotados con arma blanca, ella, de inmediato, emprendió la huida junto a su pareja para, después, obtener ayuda de la Policía Nacional. No hay certeza en el ánimo y propósito de la acción, para que, en sede judicial, se pueda concluir, sin duda, que el fin único de los presuntos agresores era despojar a la ciudadana de sus posesiones.
Lo anterior, no solo ante el vacío que hay sobre si los individuos dijeron algo, o qué fue lo que manifestaron, sino porque, como lo reconoció la declarante a través de una deducción, son muchas las hipótesis que encajarían con las circunstancias: que iba a suceder un hurto, o que iban a «matar», o sin ser drásticos, que tenían el ánimo de lesionar.
De esta manera, no está determinado el punible concreto para encuadrar el análisis de tentativa. Si bien la fiscalía reprochó que su contraparte no descartó las otras opciones en juicio público20, el tribunal considera que era su deber, como titular de la acción penal, a través de la 20 Es decir, lo relacionado a matar, lesionar o secuestrar. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 15 investigación, las pruebas y preguntas formuladas, dirigir su hipótesis de conformidad a los hechos jurídicamente relevantes consignados en la acusación, donde atribuyó un hurto imperfecto, ahondar en aspectos puntuales, y así, ofrecer a la judicatura insumos suficientes para estructurarlo.
Tal vacío probatorio, además de afectar la difusa intención de cometer un injusto, tampoco permite afirmar que el objeto del hurto eran el celular, los anillos, la billetera o el dinero indicados en el relato ofrecido por Andrea Carolina Bejarano, resultando la afirmación un tanto especulativa. Lo dicho, acentúa la duda que existe en relación con la existencia y materialidad del injusto, la que emerge como fundada, ya que la sala de decisión no podría afirmar que, en efecto, pudo haberse presentado el hurto tentado, sólo bajo suposiciones o inducciones aparentemente lógicas, pero que siguen siendo especulativas, siendo forzoso aplicar el principio in dubio pro reo.
Ahora, ante la etérea responsabilidad penal alegada, sería inocuo ahondar en el rol o función que cumplieron los acusados en los hechos, pues con independencia de su presencia en una camioneta, el porte de armas blancas o la persecución que pudieran suscitar, el propósito de cometer un determinado delito seguiría reluciente, sin que pueda superarse en esta instancia. Por todo lo planteado, la sala concluye que no hay prueba suficiente que permita aclarar la intención o propósito de los investigados.
Dado que la fiscalía no logró probar tales particularidades, con el estándar de conocimiento exigido en el art. 381 del C.P.P., o que se hayan dirigido inequívocamente a atentar contra los bienes 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 16 de la denunciante, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. Finalmente, la solicitud de compulsa de copias alegada por el no recurrente, en esencia, no resulta ser una crítica a la decisión atacada, motivo por el cual, de considerarlo, se le recuerda que está facultado para acudir ante la autoridad competente, para el caso, la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de denunciar las presuntas irregularidades que, consideró, estuvieron presentes en el testimonio del policía Fabián Campo Briceño. De otro lado, se invita respetuosamente al juzgado de primera instancia para que, dentro de sus providencias, en virtud del principio de imparcialidad, por la probidad que se predica a la administración de justicia, procure evitar calificativos o innecesarios adjetivos —como «irrisorio» o «un poco ridículo»— que, de alguna manera, pudieran resultar irrespetuosos ante las partes21.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia emitida el diez (10) de noviembre de 2021, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual absolvió 21 Se plantea el llamado de atención toda vez que, dentro de la sentencia de primera instancia, en la página 11, dentro de la motivación, se indició: «De otra parte, pretender una condena arguyendo que el defensor no utilizó la técnica para restarle credibilidad a la denunciante o poner en duda sus manifestaciones resulta irrisorio y un poco ridículo, pues es la misma deponente principal de cargo de la fiscalía quien generó esa duda en punto a cuál era el propósito de los enrostrados al exhibirle un arma blanca o cual era su intencionalidad.» 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 17 a quienes dijeron llamarse LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO.
Segundo: Indicar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase con aclaración de voto Primero: Confirmar la sentencia emitida el diez (10) de noviembre de 2021, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual absolvió a quienes dijeron llamarse LUIS ALEJANDRO BARRUETA ARDILA y JAN JESÚS FLETE SECO. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 18 ACLARACIÓN DE VOTO En el texto original de la ponencia se había incluido un pequeño apartado en el que se señalaba que, dado que estamos ante un proceso abreviado, el enteramiento de esta decisión se haría por escrito.
Dicho párrafo se redactó con la finalidad de hacer más transparente el procedimiento posterior, en la medida que no era el objeto central del debate, sino solamente la forma en que se daría a conocer la determinación, por lo que consideré saludable que mis compañeros lo conocieran. Este específico punto no fue compartido por ellos y esta posición fue expresamente descartada.
Por tal motivo, aunque creo que en nada afecta el sentido final de la decisión, sí considero prudente dejar constancia de la oportunidad perdida de avanzar en un proceso penal más ágil, no solo en beneficio de la administración de justicia, sino también hacia las partes. Según la tesis mayoritaria, el artículo 545 del Código de Procedimiento Penal, que suprime la audiencia de lectura de la sentencia y sólo prevé su traslado por escrito, no es aplicable cuando el fallo es dictado en segunda instancia, a pesar que el trámite corresponda al proceso abreviado.
Al parecer, haría falta que el legislador dijera expresamente lo que ha de ocurrir en la sentencia de segunda instancia y, por el contrario, se debería mantener el postulado previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Penal que se refiere a la oralidad. Sin embargo, es posible que tal razonamiento tenga una distinta lectura. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 19 Es bueno recordar que, según se afirma22, la oralidad de los procesos está íntimamente ligada con la historia del Imperio Romano, donde los distintos pueblos que lo componían no comprendían adecuadamente los textos escritos en latín, por lo que se preferían que los procesos fuesen llevados a viva voz.
Esto ocurrió hasta el año 1215 d.C., cuando se expidió el IV Concilio de Letrán, y allí fue incorporada la figura de la appellattio, por lo que, para salvaguardar que una instancia superior pudiera revisar lo actuado, en integridad, se prefirió documentar y transcribir cada detalle de lo ocurrido23. Sin embargo, la lentitud de los procesos escritos y el distanciamiento del juez con la prueba, siglos más tarde condujo a reformas posteriores en varios países de Europa, por ejemplo, a través de los códigos napoleónicos.
Chiovenda, con tal influencia e inspiración, decidió acuñarlo como “principio” de oralidad24. No obstante, de los tiempos del jurista italiano hasta nuestros días hemos presenciado, no solo un avance en las tasas de alfabetización en todo el mundo (incluido nuestro país25), sino que hemos visto la inclusión de nuevas tecnologías, desde el uso del fax, hasta el correo electrónico o los mensajes en plataformas de mensajería (como WhatsApp), que han agilizado los procesos de difusión del conocimiento humano y, naturalmente, de las decisiones judiciales. 22 Parte de esta historia puede verse en Nieva Fenoll Jordi, “Los problemas de la oralidad”, en Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 67, septiembre a diciembre de 2010, p. 239. 23 El texto completo del concilio, en su lengua original, puede verse en http://www.internetsv.info/Archive/CLateranense4.pdf, consultado en noviembre de 2022.
Allí se reglamentan los juicios, por ejemplo, por herejía. 24 Nieva Fenoll, Op. Cit., p. 239. 25 Según datos de la UNESCO, la tasa de alfabetización en Colombia, a 2020, era del 96% (https://datos.bancomundial.org/indicator/SE.ADT.LITR.ZS, consultado en noviembre de 2022). Por cierto, este no puede ser un argumento a favor de la oralización de sentencias en segunda instancia, pues, precisamente, el procedimiento abreviado contiene etapas específicamente escritas, como el traslado del escrito de acusación o la lectura del fallo por el juez de primer nivel.
Por ello, si algún problema existió en el enteramiento del proceso, con seguridad fue puesto de presente en esos momentos. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 20 Es por ello que se ha venido reconociendo que la oralidad no es un criterio absoluto. Es más bien un instrumento de optimización procesal, por lo que, con el tiempo, su uso ha sido matizado, tanto en un plano normativo, como en la práctica judicial.
Así ocurre, por ejemplo, con la posibilidad que ahora existe de la sustentación por escrito y ante la primera instancia del recurso de apelación de la sentencia, modificación introducida por la Ley 1395 de 2010. Igualmente, por mencionar alguna, con las prácticas sugeridas en la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, sobre enunciación probatoria por escrito, y con la documentación de los descubrimientos probatorios entre las partes, todo realizado por fuera de audiencia26.
En realidad, no se trata de la oralidad, por la oralidad misma, pues ella no es un fin en sí misma. Su uso debe tener en cuenta el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal, criterio que permite racionalizar la interpretación de las normas rectoras, para cumplir de forma eficiente y adecuada con los postulados de nuestro sistema de enjuiciamiento27.
En ese orden de ideas, es el momento de reconocer que la oralidad es un instrumento o medio que garantiza, principalmente, la dialéctica al interior los procesos. Modernamente se afirma que el derecho penal es dialogal, constructivo y de mesa redonda28. De ahí que la utilidad del intercambio de argumentos sea 26 CSP AEP, 8 feb 2021, rad. 00344. 27 Para Taruffo, existen dos mitos en materia de oralidad.
Uno, según el cual la oralidad es un “valor positivo”. El segundo, que lo escrito es algo negativo, responsable de los problemas de los procesos. Sin embargo, afirma de manera precisa: “necesitamos menos mitos y más eficiencia”. Concluyó, al final, que dependerá de lo que se entienda por eficiencia y del tipo de proceso del que se trate.
Cfr. Taruffo Michele, “Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation”, Asociación Internacional de derecho procesal. Universitát de Valencia, 2008. En otra ocasión, el mismo profesor italiano había derrumbado la idea según el cual el proceso denominado common law era esencialmente oral. Al respecto, Taruffo Michele, La prueba, artículos y conferencias.
Editorial Metropolitana, s.f., p. 232. 28 Bustos Ramírez Juan y Larrauri Pijoan Elena. Victimología: presente y futuro. PPU Editores. Barcelona, 1993. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 21 absolutamente relevante, por ejemplo, cuando se define la detención preventiva de una persona o cuando se interroga un testigo en juicio.
Pero esto no es así en todos los escenarios. Esto es lo que ha reconocido, en buena medida, el legislador al consagrar la Ley 1826 de 2017. En ella, se entendió que ciertas audiencias podrían simplificarse o, incluso, suprimirse. Así ocurre con la imputación y la lectura del fallo. La lógica detrás de estas modificaciones fue explícita durante los debates en el congreso, así como en la exposición de motivos suscrita por el entonces Ministro de Justicia, Yesid Reyes Alvarado: “En general, las iniciativas tienen en común la filosofía de buscar un sistema que, garantizando el respeto a los derechos fundamentales de las partes involucradas, permita procesar de manera ágil y expedita a quienes toman parte en conductas delictivas de frecuente ocurrencia en la comunidad, que congestionan el sistema judicial de manera notoria.
La justificación empírica del intento recurrente de descongestionar el sistema judicial a través de la creación de un proceso especial compuesto por mecanismos ágiles y desprovistos de mayores ritualidades, que permita ofrecer un trato diferenciado para conductas de menor lesividad, es a todas luces evidente”29. Es fácil intuir que la supresión de ciertos actos procesales (como la imputación o la lectura de una sentencia) obedece a la idea de un escaso ejercicio dialéctico de fondo en esos momentos. 29 Por ejemplo, en la Gaceta del Congreso No. 591, de 13 de agosto de 2015, solo se dijo que la audiencia de lectura del fallo “desaparece y, en su reemplazo, se comunicará por escrito la providencia”. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 22 A lo sumo, alguna aclaración a la atribución hecha o la manifestación de interposición de recursos frente al fallo.
En este último caso es realmente exótico que alguna de las partes sustente, allí mismo, el recurso de apelación. Usualmente el recurso es sustentado, de forma pausada, reflexiva y profunda, por escrito30. Esto es más claro en segunda instancia. En materia penal, el recurso de apelación es formulado y argumentado ante el funcionario de primer nivel.
De hecho, las posibilidades de presentar y sustentar una casación durante la lectura de una sentencia ante un tribunal son francamente inexistentes. Por ello, la lectura de una sentencia de segunda instancia es un trámite que podría ser totalmente replanteado, en tanto no ofrece ningún ejercicio dialéctico31. Además, en el procedimiento especial abreviado la interpretación debe estar orientada hacia su teleología: simplificar el proceso.
En la audiencia de lectura de la sentencia primera instancia aún hay algún remanente de ejercicio dialéctico (al menos interponer el recurso). Aún así, esta audiencia se suprimió. Por lo cual, convocar a todas las partes, para que sus agendas coincidan en cierta fecha, con el único fin de verbalizar la decisión de segundo nivel, pero donde nada más ocurre, es absolutamente contrario a la finalidad normativa32. 30 Gutrie, Rachlinski y Wistrich, en la obra “Blinking on the bench: how judges decide cases”, citados por Atienza, refiriéndose a los jueces, sugieren que la toma de decisiones se haga por escrito, pues esto implica el reto de evaluar la decisión de manera más cuidadosa, lógica y deductiva.
Cfr. Atienza Manuel, Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta, Madrid, 2013, p. 146. 31 Dice Nieva Fenoll: “parece bastante obvio que hay procesos en los que la oralidad dificulta los trámites más que los simplifica. Hay actuaciones que el Juez puede resolver tras un intercambio de escritos entre las partes, porque en la vista no se va a añadir absolutamente nada y los abogados se limitarán a repetir lo que ya hayan dicho por escrito, porque honestamente no resta nada más que decir, ni siquiera que replicar”.
Op. Cit., p. 243. 32 En la Gaceta del Congreso antes mencionada se dijo: “la audiencia de lectura del fallo la cual desaparece y, en su reemplazo, se comunicará por escrito la providencia”. Sin hacer distinción entre sentencias de primera o segunda instancia. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 23 Que no se diga ahora que esto se hace con el fin de garantizar la publicidad, pues este mismo argumento fue sopesado por el legislador al regular la forma de enteramiento de la decisión de primera instancia y, hasta el momento, no ha recibido reproche alguno en términos de constitucionalidad33.
Además, no hay que perder de vista la realidad de nuestros tribunales: a veces ni las partes se hacen presentes a las audiencias de lectura de sentencias de segundo nivel. Seguramente a la comunicación de la decisión que hoy nos ocupa no vendrán todas las partes o intervinientes. Por otra parte, nadie ha cuestionado la legitimidad de las decisiones adoptadas en segunda instancia, en casos promovidos por la Ley 600 de 2000, ni tampoco las decisiones adoptadas en sede de ejecución de penas en condenas impuestas en procesos de la Ley 906 de 200434.
Al contrario, últimamente conocemos mejor y de manera ágil las decisiones de tribunales e, incluso, de la Corte Suprema de Justicia, no por las audiencias en que eventualmente se profieren, sino por la difusión que de ellas se hace a través de diferentes plataformas y herramientas. Estamos en otros tiempos. Es por ello que en varios distritos judiciales se ha sustituido la inoficiosa35 oralización de sentencias de segunda instancia, por algo más eficiente: remisión por correo electrónico o entrega 33 De hecho, la misma Corte Constitucional ha reconocido que es necesario identificar “las características del escenario donde (la oralidad) se pretende aplicar”, con el fin de evitar traumatismos.
Vgr. C-654/15 y C-095/20. 34 Tampoco es un asunto de conocer la identidad de quienes dictaron la decisión, pues ella aparece en la determinación adoptada. Es más, no todos los que participan en la deliberación aparecen en cámara: solamente el ponente. Esto ocurre, no solo en Tribunales, sino también en la Corte. Lo contrario, implicaría que los nueve magistrados del órgano de cierre deberían estar presentes al momento de verbalizar alguna decisión. 35 El profesor Aramburo ha sostenido que la oralidad, en muchos casos, es un simple cascarón formal, y uno de sus ejemplos más representativos “lo constituyen las tristemente célebres sentencias leídas”.
Aramburo Maximiliano, “¿Una lectura moral de la oralidad?”, en Ámbito Jurídico, 11 de enero de 2018. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 24 personal del escrito contentivo de la decisión que el tribunal ha adoptado36. De esta forma, no solo se agiliza el procedimiento, sino que se evita utilizar el tiempo de las partes para oír (no tanto para escuchar) la forma en que un magistrado se dedica a la lectura de decisiones, en perjuicio de otras diligencias a las que puedan asistir los convocados37.
La idea de eficiencia, o del mejor aprovechamiento de los escasos recursos de la administración de justicia no es novedosa. Ya este Tribunal lo ha reconocido así38. Incluso, para la Corte Constitucional, la idea de eficiencia busca “conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia”39. Por eso, con su aplicación, “se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia”40.
Aunque no existe en el Código de Procedimiento Penal una regla expresa que invite a hablar de eficiencia y economía procesal, es también cierto que varias normas conducen a dicha conclusión. Así, el artículo 27 señala que, en el proceso penal, los servidores públicos deben evitar excesos contrarios a la función pública, 36 Por ejemplo, Tribunal Superior de Buga, Sala Penal, sentencia de 19 de agosto de 2022, rad. 76400- 60-00-185-2011-01037-01.
AC-022-22; Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, sentencia de 11 de febrero de 2021, rad. 76001-6000-196-2014 02846. Igualmente, Tribunal Superior de Pereira. Incluso, algunas decisiones se han adoptado en procesos ordinarios. Hasta el momento no se conoce que hubiese prosperado algún reproche por dicha práctica judicial. Al contrario, parece no haber irregularidad en ello, por ejemplo, en CSJ STP, 24 ago 2021, rad. 93582. 37 El alto índice de audiencias fracasadas, según estudios, se centra en el cruce de diligencias entre las partes.
Ojalá algún día se materialice la idea de una agenda virtual común que minimice los gastos en recursos públicos que las diligencias fallidas generan. La tasa de fracaso de audiencias aún continúa cerca del 47%. Sobre el tema, “Informe de estadísticas del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia 2020 – 2021”, Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 2022.
Disponible en https://cej.org.co/wp- content/uploads/2022/11/SPOA-2022.pdf, consultado en noviembre de 2022. 38 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 15 de noviembre de 2022, aprobada en acta 289, radicado 11001-6000000-2016-01880-02 (8041). 39 Corte Constitucional, sentencia C-037/98. 40 Ibidem. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 25 especialmente a la justicia. Para la Corte Constitucional, existe un mandato contenido en la Carta, según el cual se debe garantizar “un acceso a la justicia pronta y cumplida”41.
De lo anterior se desprende que los servidores públicos deben cumplir con el mandato de lograr que la justicia obre con prontitud y, una forma de lograrlo, se obtiene evitando trámites sin finalidad aparente o contra teleológicos. Por otra parte, el artículo 139, sobre los deberes específicos de los jueces, establece que es su deber “evitar maniobras dilatorias”, así como aquellos actos que sean superfluos.
Esta obligación, en la forma de enteramiento de las decisiones, es bastante relevante, en el entendido que no se deberían agotar trámites que pueden ser suplidos de una mejor forma. Incluso, eliminando el tiempo transcurrido desde la aprobación de la ponencia hasta la lectura del fallo. De hecho, dentro de las garantías que establece el código, artículo 8, literal k, a favor del procesado, aparece la de tener un juicio público “sin dilaciones injustificadas”.
Por lo cual, las interpretaciones sobre la forma en que se comunican las decisiones también deben considerar los derechos del procesado a una pronta y cumplida justicia. Aún sin dichas normas, el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, establece que, en lo no previsto, se aplicarán otros ordenamientos procesales. Así, tanto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, como en el artículo 42 del Código General del Proceso, se establece el imperativo hacia los jueces de procurar la mayor economía procesal.
Tales normas, sigue de lo dicho, se han de aplicar por vía de integración. 41 Corte Constitucional, sentencia SU-394/16. 11001-60000-17-2020-04025-01 (5754) Luis Alejandro Barrueta Ardila y otro 26 Por eso, la Corte Constitucional ha señalado que se debería: “conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la verdad como medio para lograr la realización del derecho sustancial), con el empleo del mínimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución”42.
Con esa misma idea en mente, aún en los procesos de otras disciplinas, como en laboral, civil y familia, donde sí hay, incluso, práctica de pruebas en segunda instancia, la legislación fue recientemente ajustada para dictaminar que las sentencias, en ese nivel, serán emitidas únicamente por escrito43. Allí este tipo de debates ya han sido superados.
Ahora bien, no se trata de hacer prevalecer la economía procesal, a cualquier precio, sino de darle sentido a la finalidad de una legislación orientada a simplificar los trámites para una resolución oportuna de los conflictos sociales, más allá de la lectura simple y en exégesis de un artículo, sin considerar el contexto en el que está inscrito.
De hecho, no estamos ante una verdadera oralidad, sino simplemente parece que es algo apreciable la verbalización de textos escritos. Suscribo en la fecha, Aclaración de voto 42 Corte Constitucional, sentencia C-404/97. 43 Ley 2213 de 2022, emitida, precisamente, con ocasión de la implementación de nuevas tecnologías en la administración de justicia.