TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, Catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta N° 0765 I.- ASUNTO Resolver en grado de consulta la decisión tomada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, el pasado seis de junio, en el incidente de desacato promovido por el señor Reynaldo Bermúdez Álvarez.
Esta persona actúa como agente oficioso de la señora Marleny Álvarez en contra de la NUEVA EPS. II.- ANTECEDENTES RELEVANTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva el 11 de septiembre de 2012 amparó los derechos a la salud, Seguridad social y vida en condiciones dignas de aquella señora1, providencia en la que dispuso:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida en condiciones dignas, invocados en favor MARLENY ÁLVAREZ y en contra la NUEVA EPS. 1 Artículo 49 de la Constitución Política de Colombia Radicación No. 41001 31 04 005 2012 00131 01 Accionante: Marleny Álvarez Accionado: Nueva EPS P á g i n a 2 | 8 SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, en el término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia suministre a MARLENY ÁLVAREZ los pañales que le han sido ordenados por el médico tratante adscrito a dicha Entidad, en la calidad, periodicidad y cantidad prescritas por el galeno, y continúe brindándole el tratamiento integral que requiera para la atención de la patología que ha originado esta acción de tutela.
TERCERO: ADVERTIR que, a la entidad demandada, Nueva EPS, le asiste el derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, FOSYGA, si a ello hubiera lugar, en la proporción prevista por la ley, por el valor de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo ordenado en los ordinales precedentes.
Ante el presunto incumplimiento de lo ordenado, la accionante promovió incidente de desacato, pues existe una orden medica que ordena el suministro de 540 pañales para tres meses en razón a la patología que originó el amparo fundamental al tratamiento integral otorgado en la orden de tutela primigenia, sin embargo, sólo se le otorgaron 340, motivo que originó el reproche constitucional que traduce en un incumplimiento parcial por parte de la incidentada; trámite que culminó el pasado 06 de junio de 2023.
III.- PROVIDENCIA QUE SE REVISA Indicó que una vez cotejada las órdenes impartidas en aquel fallo con la solicitud de desacato y las pruebas obrantes en el expediente, tenía por demostrado el incumplimiento y que procedía a imponer la correspondiente sanción. Así, la sancionó con un día de arresto y multa de un salario mínimo legal mensual vigente a la GERENTE ZONAL DEL HUILA DE NUEVA EPS, Doctora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ.
Para resolver la consulta llegó la actuación a esta Corporación. IV.- CONSIDERACIONES Esta Sala, como superior funcional de aquel Juzgado, tiene competencia para conocer en el grado de consulta la sanción que impusiera en el incidente que Radicación No. 41001 31 04 005 2012 00131 01 Accionante: Marleny Álvarez Accionado: Nueva EPS P á g i n a 3 | 8 adelantó2.
Este trámite es un instrumento jurídico de carácter procesal utilizado para garantizar el cumplimiento del fallo de tutela. Infórmese que el Juez de primera instancia conserva competencia para verificar el cumplimiento de la orden que impartiera, hasta que esté restablecido el derecho o desaparezcan las causas de la violación3. Si el responsable del agravio contraviene lo dispuesto a lo ordenado, “el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra proceso (…) contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido (…) y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia”. Destáquese que en ese tipo de actuaciones debe respetarse el debido proceso4, toda vez que “la sanción (…) sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”5 De otra parte, en auto 288/2020, la Corte Constitucional sobre el incidente precisó: 1. […] El Decreto 2591 de 19916 prevé dos tipos de mecanismos para garantizar el cumplimiento de las órdenes emitidas en las sentencias de tutela, que son: (i) el cumplimiento del fallo; y (ii) la imposición de sanciones a la autoridad renuente, mediante el trámite del incidente de desacato.
Estos mecanismos están instituidos para que se respete el debido proceso (artículo 29 CP), y el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 ibidem) en cuanto se refiere a la fase definitoria de los litigios, y de esa manera las decisiones de los jueces no se conviertan “en meras proclamaciones sin contenido vinculante”7. - Negrillas fuera de texto original 2.
En relación con el cumplimiento, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que mediante este trámite el juez podrá requerir a la 2 De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 3 al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 4 Auto 136A de 2002 de la Corte Constitucional 5 2 Corte Constitucional. Sentencias T-766 2003;
T – 368 2005 y Auto 118-05 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela”. 7 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2008. Radicación No. 41001 31 04 005 2012 00131 01 Accionante: Marleny Álvarez Accionado: Nueva EPS P á g i n a 4 | 8 autoridad responsable o a su superior jerárquico para que haga inmediatamente efectivas las órdenes emitidas en el fallo de tutela8. 3.
Por su parte, el incidente de desacato, previsto en el artículo 57 del anotado Decreto 2591 de 19919, es un mecanismo procesal que puede conducir a la imposición de una sanción a la persona que, en efecto, incumple la orden de amparo constitucional. En la sentencia C-367 de 2014 esta corporación consideró lo siguiente: “[…] (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991;
(ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales;
(iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; [ ] (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento;
(vii) el objetivo de la sanción (…) es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden;
(2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las 8 “Artículo 27.
Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 9 “Artículo 52.
Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.” Radicación No. 41001 31 04 005 2012 00131 01 Accionante: Marleny Álvarez Accionado: Nueva EPS P á g i n a 5 | 8 medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”10. 4.
Así pues, las diferencias entre los instrumentos de trámite de cumplimiento e incidente de desacato han sido abordadas de manera reiterada en distintas providencias de esta Corte. Por ejemplo, en el Auto 508 de 2018, la Sala Segunda de Revisión señaló: “(…)(i) el cumplimiento es obligatorio en tanto hace parte de la garantía constitucional, mientras que el desacato es incidental porque se trata de un instrumento disciplinario de creación legal;
(ii) la responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; (iii) el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público, mientras que el desacato es a petición de la parte interesada; y (iv) el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento, puesto que son dos mecanismos procesales distintos, ya que puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tenga como alternativa este incidente.”11 Recuérdese que la sentencia SU-034 de 2018 enseña que: “…al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.
Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como: (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.
Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela.” 12 10 Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2014. 11 Corte Constitucional, auto 508 de 2018, sección 1.4. 12 Sentencia T – 527 de 2012, con ponencia del M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Radicación No. 41001 31 04 005 2012 00131 01 Accionante: Marleny Álvarez Accionado: Nueva EPS P á g i n a 6 | 8 Al verificar estos elementos, el juez que conoce del desacato puede entrar a determinar si en efecto la orden judicial revisada la satisfizo su destinatario (conducta esperada), por lo que el incidente puede concluir así: “(i) En primer lugar, dando por terminado el incidente por haberse encontrado que el fallo cuyo incumplimiento se alega fue efectivamente acatado en debida forma y de manera oportuna por el destinatario de la orden.
(ii) En segundo lugar, se continúa con el trámite del incidente de desacato de comprobarse que en efecto subsiste el incumplimiento, en cuyo caso el juez de tutela deberá “identificar las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho, y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” Ahora bien, cuando en el trámite del incidente de desacato se confirma que la orden judicial no ha sido acatada por el obligado, está sola circunstancia genera varias situaciones judiciales distintas: (i) la reiteración de la orden judicial incumplida por parte del juez de desacato, en cuyo caso, podrá, solo de manera excepcional, contemplar algunos cambios o ajustes a dicha orden, con la única finalidad de lograr el efectivo cumplimiento de la misma.
Así, no solo se procura dar cumplimiento a una orden judicial, sino que además, se alcanza el fin primordial de la acción de tutela, cual es lograr la garantía y protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados. Así mismo, otro de los efectos del desacato es (ii) la imposición de las sanciones de arresto y/o multa que se contemplan en el Decreto 2591 de 1991.
A diferencia de las sanciones penales, las contempladas en el incidente de desacato se encaminan en esencia a lograr la eficacia en el cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez de amparo.” Constatada la realidad procesal con los presupuestos legales y jurisprudenciales citados, se evidencia que el procedimiento adelantado tanto en el trámite de la acción como en el incidente de desacato se ajustó a derecho, con apego a la norma y con la garantía del respeto a los derechos de las partes.
Así mismo, se estableció de manera razonable que la accionada omitió cumplir las órdenes impartidas en el fallo. Por último, a la fecha, la Nueva EPS en cabeza del su Gerente Zonal del Huila señora Elsa Rocío Mora Díaz de ningún modo dio cumplimiento cabal a lo ordenado especialmente en el numeral tercero del fallo de tutela, ni durante el incidente justificó su preterición, sólo anotó que la solicitud sería enviada a la dependencia Radicación No. 41001 31 04 005 2012 00131 01 Accionante: Marleny Álvarez Accionado: Nueva EPS P á g i n a 7 | 8 encargada para su revisión y estudio, y resaltó a la persona encargada de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo.
De igual manera, la responsabilidad subjetiva se encuentra demostrada, pues están dados los requerimientos relacionados al suministro de 540 pañales para 3 meses, orden que no ha sido acatada plenamente por la Gerente Zonal del Huila de la NUEVA EPS, Doctora Elsa Rocío Mora Díaz, si se evidencia que la Nueva EPS reitera que sólo hará entrega de 120 pañales por mes, para un total de 360 pañales para 3 meses, cantidad inferior a la ordenada por el galeno y de la que se desprende la inconformidad del incidentante.
Así entonces, la funcionaria sancionada desobedeció la orden del fallo de tutela de la referencia. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé como consecuencia de este desobedecimiento a la orden de tutela arresto de hasta seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dentro de esos rangos, el despacho de primera instancia impuso un (01) día de arresto y un (01) salario mínimo legal mensual vigente de multa, que resultan proporcionales a la conducta observada de la incidentada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, HUILA, en Sala Tercera de Decisión Penal, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sanción impuesta el 06 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva en el incidente de desacato, por medio del cual sancionó a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de la Nueva EPS, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2.- COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Radicación No. 41001 31 04 005 2012 00131 01 Accionante: Marleny Álvarez Accionado: Nueva EPS P á g i n a 8 | 8 3.- - DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaría