TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01. Aprobado Acta No. 756. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 15 de mayo de 2023, por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida por Jesús María Castillo Losada a través de agente oficiosa.
II. DEMANDA. Los hechos que motivaron la acción de amparo de Jesús María Castillo Losada fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente manera: Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “… Luz Ángela Cortes actualmente convive y es quien vela por el estado de salud del señor JESÚS MARÍA CASTILLO LOSADA, quien hoy tiene 66 años y se encuentra afiliado al sistema de salud seguridad social en salud a la NUEVA EPS.
Que JESÚS MARÍA CASTILLO LOSADA, es un paciente con demencia tipo ALZAHEIMER CON GDS DE 4, y escala de BARTHEL CON DISCAPACIDAD MODERADA. SE INDICA CUIDADOR DIURNO DE 12 HORAS. TERAPIAS FISICA DOMICILIARIA 30 SESIONES, SE FORMULA QUETIAPINA 100 VO. CADA NOCHE Y ESCITALOPRAM 10 MG NOCHE. CONTROL CON NEUROLOGIA EN 3 MESES… Considera que la NUEVA EPS ha sido omisiva al no asignarle cuidador diurno de 12 horas por año, a pesar de existir una orden prescrita por el médico tratante y de estar frente a una persona con discapacidad, conforme a la historia clínica.
Alegó que la entidad accionada está vulnerando el derecho fundamental a la salud, seguridad social y vida digna del usuario…. (sic). Sobre las pretensiones, deprecó el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a la NUEVA EPS brinde el servicio de cuidador por 12 horas diarias, tal cual lo ordenó el médico tratante.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La acción fue admitida el 3 de mayo de 2023 por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, corriéndole traslado a la NUEVA EPS por dos (2) días, para que se pronunciara sobre el escrito de tutela. III. FALLO IMPUGNADO. Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso.
Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal El Juez A quo amparó el derecho fundamental invocados por Jesús María Castillo Losada y ordenó a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contados a partir de la notificación de la providencia, autorizara y realizara todas las gestiones necesarias para suministrar el servicio de cuidador que requiere la paciente Castillo Losada, tal cual lo dispuso el médico tratante el 15 de febrero de 2023.
Consideró que en el caso concreto y al analizar los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de lo requerido, comprobó que Castillo Losada tiene 66 años, padece de retraso mental profundo, deterioro en el comportamiento, diagnósticos que per se generan dependencia y obliga a que necesite acompañamiento diario para realizar tareas y actividades cotidianas.
Manifestó que tanto la familia como la representante oficiosa no cuentan con las condiciones físicas ni el tiempo necesario para ser capacitadas y brindar los cuidados que requiere Jesús María Castillo Losada. Sobre la carencia de recursos económicos, sostuvo que la paciente percibe escasos ingresos y la entidad accionada no desvirtuó ni controvirtió tal aseveración. IV.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. El apoderado judicial de la Nueva EPS demandó revocar la sentencia de tutela de primera instancia. Expresó que se debe determinar en debida forma la capacidad económica de los afiliados y sus familias para poder aplicar el principio de solidaridad, ya que de otra forma se estaría trasladando de manera directa a esa entidad la función de un servicio que no Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso.
Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal puede ser financiado con recursos del sistema, provocando un desequilibrio frente a la sostenibilidad financiera del sistema de salud y desconociendo la prevalencia del interés general frente a afiliados que si requieren la prestación efectiva de servicios propios del sistema.
Recalcó que en principio corresponde a la familia brindar el servicio médico ordenado por el galeno tratante y que descargar esa responsabilidad en esa EPS atenta directamente contra los recursos de la salud y destacó que debe garantizar la adecuada destinación de estos recursos públicos. Insistió en que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para otorgar el servicio de cuidador domiciliario.
Acotó que no existe prueba que corrobore la falta de capacidad económica de la familia de la accionante para sufragar lo mencionado y no existe orden médica que disponga lo exigido por la parte accionante. En suma, exigió se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra Nueva EPS en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.
V. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la accionada Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 15 de mayo de 2023, por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva. Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso.
Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria. Dadas las alegaciones de la accionada, la Sala entrará a resolver si acertó o no el A quo al tutelar los derechos fundamentales del actor.
En torno a los puntos cuestionados por el censor, la Sala encuentra acreditado que el señor Jesús María Castillo Losada tiene actualmente 66 años, está afiliado al sistema general de salud a través de la Nueva EPS del régimen contributivo y presenta diagnósticos de “demencia en la enfermedad de alzheimer, no especificada y otros trastornos especificados de arterias y arteriolas1”.
Se tiene igualmente, en lo que es objeto de impugnación por la NUEVA EPS, que el 15 de febrero de 2023, su galeno tratante le prescribió “paciente con demencia tipo alzheimer GDS de 4, escala de barthel de 65 con discapacidad moderada, requiere cuidador diurno de 12 horas por un año” específicamente porque tiene“ patrón de agresividad, la familiar refiere dificultad para la realización de cotidianidad como la ducha y alimentación”, servicio negado por la demandada pese a conocer el diagnóstico, en vista que a la accionante le fue valorada su discapacidad con el “índice de 1 Expediente Juzgado de origen folio 15 demanda de tutela.
Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal bartherl”, valoración que arrojó como resultado una dependencia moderada2 para las actividades diarias.
Para desatar la alzada recuérdese que el artículo 49 de nuestra Constitución Política consagra: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” A su vez, el canon 2º de la Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud” prevé que el mismo: “es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
(…) Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. (…)” (Negrillas para destacar). Frente al precitado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha definido reiteradamente3: “…el artículo 49 de la Carta, en relación con lo anterior, consagró que toda persona tiene el derecho de acceso a la protección y recuperación de su salud, el cual se encuentra a cargo del Estado y que debe ser prestado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
(…) En ese orden, esta Corte ha sostenido que, en virtud del derecho fundamental a la salud, el Estado está en la obligación de adoptar aquellas medidas necesarias para brindar a las personas este servicio de manera efectiva e integral, derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela.” (Negrillas y subrayado fuera de texto). 2 Expediente Juzgado de origen folio 13 demanda de tutela. 3 Sentencia T-148 del 31 de marzo de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Conforme a lo anterior, es acertado colegir que el derecho fundamental a la salud goza de trascendental protección en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto comprende para todos los ciudadanos el acceso a la atención médica requerida de forma oportuna y con calidad.
Su protección es imperativa a través de este mecanismo constitucional cuando se encuentra amenazado por la negación, omisión o negligencia frente a la prestación de servicios de salud prescritos por los galenos tratantes a sus pacientes, o cuando se impide el acceso a determinado servicio por situaciones administrativas atribuibles a las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud -EPS-.
Ahora, en lo concerniente a la orden de prestación del servicio de cuidador domiciliario a través de la tutela, la Corte Constitucional ha determinado recientemente las siguientes exigencias para su procedencia4: “En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los 4 Sentencia T-015 del 20 de enero de 2021. M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso.
Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.” (Negrillas para destacar). Acorde con la jurisprudencia en cita, acertado es deducir entonces que el servicio de cuidador pretendido en favor del señor Jesús María Castillo Losada debe ser satisfecho principalmente por sus familiares, sin embargo, puede no ser así si se reúnen los presupuestos señalados por el Alto Tribunal.
En el sub examine la prescripción médica señala “paciente con demencia tipo alzheimer GDS de 4, escala de barthel de 65 con discapacidad moderada, requiere cuidador diurno de 12 horas por un año”, a su vez, la historia clínica del paciente indica lo siguiente: “hoy acude a valoración por medicina general por deterioro de funciones cognitiva, al examen físico paciente en regulares condiciones generales, desorientado en todas las esferas, bradilalico, con patrón de agresividad”; es decir, el afectado necesita insoslayablemente, la ayuda de un tercero ante la gravedad de su padecimiento que lo hacen vulnerable frente a cualquier agente externo, siendo más que evidente que no puede ejercer ni siquiera sus actividades básicas sin ayuda de otra persona, situación de la Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso.
Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal que tiene amplio conocimiento el ente accionado, dado que también fue valorada por el profesional de medicina familiar de la EPS, galeno que conceptuó que Jesús María Castillo Losada es dependiente para “ lavarse – bañarse – comer – vestirse – arreglarse – e ir al retrete….” Significa lo anterior que la accionada conoció la situación de vulnerabilidad en que se encuentra Jesús María Castillo Losada, lo que sin dubitación alguna permite colegir que el accionante es un sujeto de especial protección por parte del Estado; luego, es necesario garantizar la prestación de servicio de cuidador durante las doce (12) horas diurnas por un año ordenada por el médico tratante.
En efecto, en el evento de no suministrarse el servicio de cuidador prescrito al señor Castillo Losada, se estaría vulnerando su derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas, reitérese que la paciente ha sido diagnosticada con patología que exigen cuidado constante con el fin de evitar complicaciones y debe estar asistida por una persona para realizar las actividades reseñadas por el galeno. Adicionalmente, la NUEVA EPS en ningún momento desvirtuó la carencia de recursos económicos que alegó Castillo Losada y, conforme lo prevé la jurisprudencia, la carga de la prueba en este caso le era exigible a la entidad demandada, pero nada dijo sobre dicho aspecto.
En consecuencia, en este asunto se cumplen las exigencias decantadas por la jurisprudencia constitucional, en razón a que se acreditó la imposibilidad material de la paciente para asumir el costo Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal del servicio de cuidador domiciliario dispuesto por el profesional de la salud.
Por tanto, para la Sala la decisión impartida por el A quo fue acertada. Con todo, es dable precisar que el Sistema de Salud es quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud; en tal sentido, en primera medida, es el médico tratante quien debe prescribirlo, por estar capacitado para decidir con base en criterios médico científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, tal como ocurrió en este caso, de modo que dicha prescripción no puede ser desconocida.
Por último, con relación a la solicitud de recobro incoada por la Nueva EPS, debe advertirse que ello opera por mandato de la ley y conforme a los requisitos allí establecidos, mas no por las decisiones que emita el Juez de Tutela. En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado5: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente.
Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala). En consecuencia, deviene desacertada la solicitud de recobro incoada por la EPS; por tanto, no se accederá a la misma. 5 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020.
M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso. Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Corolario, esta Colegiatura confirmará el fallo de tutela impugnado, proferido el 15 de mayo de 2023, por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva (Huila).
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 15 de mayo de 2023, por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, atendiendo los motivos decantados en precedencia.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)6 6 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Jesús María Castillo Losada a través de agente oficioso.
Contra: Nueva EPS entre otros. Radicado: 41001 31 87 004 2023 00047 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOBAR HERNÁNDEZ Secretaria