41001310900120230004001 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 09 001 2023 00040 01 Aprobado Acta No. 751. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Oscar Javier Vargas Penagos contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, el 28 de abril de 2023.

II. DEMANDA. Oscar Javier Vargas Penagos informó que, entre el 31 de mayo de 2021 y 31 de mayo de 2022 prestó servicio militar obligatorio. Agregó que no le fueron realizados los exámenes de retiro, sino una consulta con médico general. Que después de un intento fallido para superar el proceso de selección de ingreso como Patrullero a la Policía Nacional, nuevamente el 7 de febrero de 2023 se inscribió; sin embargo, acotó, antes de continuar Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos.

Contra: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento del Huila entre otros. Radicado: 41001 31 09 001 2023 00040 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal con el proceso le practicaron unos exámenes especializados en IMESS Imágenes y Especializados S.A.S. – toma de rayos X -, encontrándosele “escoliosis dextroconexa lumbosacra sin rotación de cuerpos vertebrales asociados, asimetría de cretas iliaca y el resto de estudios no mostros alteraciones significativas de carácter patológico.” Informó que, con base en lo anterior, el 17 de marzo de 2023, presentó un derecho de petición exigiendo - el informe prestacional extemporáneo por lesión de su columna – apertura del acto administrativo – copia auténtica del informe y tratamiento de salud para mejorar el estado de salud.

Comunicó que, el 24 de marzo del año en curso, mediante oficio No. GS-2023-029774-DEVUIL expedido por el Comandante del Departamento de Policía Nacional, le comunicaron que no se podía apertura el informe administrativo por la lesión porque la novedad es extemporánea. Discrepó de la contestación porque, en su opinión, le es imposible conseguir trabajo, insistiendo en que la lesión se produjo mientras prestaba el servicio militar obligatorio como auxiliar de bachiller de la Policía Nacional.

En suma, solicitó i) el amparo de los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, derecho de petición, salud, dignidad humana, debido proceso y seguridad social; ii) ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional activar el sistema de salud y garantizar el servicio – agendar cita médicas – exámenes para su recuperación – realización de la junta médica laboral de retiro y iii) Ordenar a la Policía Nacional elaborar el respectivo informe administrativo por la ya referida lesión. Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La acción fue admitida el 18 de abril de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, corriéndole traslado a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento del Huila y a IMESS – IMÁGENES Y ESPECIALIDADES S.A.S., por el término de dos (2) días, para que se pronunciaran sobre el escrito de tutela.

IV. FALLO IMPUGNADO. En torno a las exigencias del demandante la Juez A quo resolvió: “PRIMERO: NO TUTELAR el derecho fundamental a la salud ni el derecho de petición del accionante OSCAR JAVIER VARGAS PENAGOS C.C. 1.003.894.582, de acuerdo con lo expuesto en la parte motivada de esta sentencia.” (Sic) En suma, concluyó que, de un lado, el directamente accionado dio respuesta de manera detallada, clara, precisa y congruente, pues, en ella le comunicó que no era posible apertura o adelantar el respectivo informe administrativo por lesión extemporánea; y, de otro, Vargas Penagos tiene garantizado el derecho fundamental a la salud a través de la EPS Sanitas, de ahí que corresponde a esa entidad salvaguardar la precitada garantía fundamental.

Refirió que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo de forma transitoria y por tal razón, cualquier cuestionamiento sobre la irregularidad que indica el actor deberá ventilarse y resolverse internamente a través de la jurisdicción administrativa. Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. Oscar Javier Vargas Penagos insistió en los argumentos de la demanda de tutela. Aseguró que la vulneración del derecho de petición y al debido proceso administrativo persiste por la no elaboración del informe administrativo por lesión. Resaltó que conforme lo establece el Decreto 1796 de 2000 era obligación de la Policía Nacional – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional realizar, notificar y entregar el informe administrativo de lesión, con el fin de convocar la junta médica laboral de retiro y determinar la pérdida de capacidad laboral.

Por lo expuesto, impetró se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones reseñadas en la solicitud de amparo. VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta Oscar Javier Vargas Penagos, contra el fallo de tutela proferido el 28 de abril pasado, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos.

Ahora bien, de cara al debate jurídico planteado por la parte actora en la actuación, deberá el Órgano Colegiado resolver si acertó o no el A quo en negar el amparo constitucional deprecado por el accionante. Ahora bien, la Colegiatura observa que en el sub júdice la pretensión de Oscar Javier Vargas Penagos está dirigida en últimas, a que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento del Huila, garantizar el servicio – agendar citas médicas – exámenes para su recuperación – convocar la junta médica laboral de retiro y ordenar a la Policía Nacional elaborar el respectivo informe administrativo por la ya referida lesión. La referida pretensión fue despachada desfavorablemente por el Juez de primera instancia al negar la tutela promovida por Vargas Penagos dado que, en primer lugar, el directamente accionado dio respuesta de manera detallada, clara, precisa y congruente; en segundo lugar; el actor tiene garantizado el derecho fundamental a la salud a través de la EPS Sanitas y, en tercer lugar, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo de forma transitoria y por tal razón, cualquier cuestionamiento sobre la irregularidad que indicó deberá ventilarse y resolverse internamente a través de la jurisdicción administrativa.

Para desatar el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, en punto a establecer si erró o no la primera instancia al negar la demanda de tutela, es necesario constatar si se satisfacen los requisitos generales para su procedencia; en tal sentido, el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela “sólo Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos.

Contra: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento del Huila entre otros. Radicado: 41001 31 09 001 2023 00040 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En el mismo orden, el canon 6º del Decreto 2591 de 1991 –a través del cual se reglamenta la acción de tutela- consagra: “La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Negrillas fuera de texto). Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: “Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

(…) Acceder a las pretensiones del tutelante conllevaría a adaptar la tutela por encima de los procedimientos y la competencia de las autoridades judiciales y/o administrativas encargadas de dirimir los asuntos relacionados con la pretensión de la quejosa, más cuando es sabido que una de las características esenciales de la solicitud de amparo es precisamente que no puede ser utilizada como mecanismo alternativo de otros medios de defensa.”1.

(Negrillas fuera de texto). 1 Sentencia de tutela del 3 de julio de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M. P. Doctor Luís Guillermo Salazar Otero. Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos. Contra: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento del Huila entre otros. Radicado: 41001 31 09 001 2023 00040 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal Recuérdese que la acción de tutela es subsidiaria y residual, motivo por el cual, ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa para resolver determinados asuntos, bien sea judiciales o administrativos, resulta improcedente el amparo constitucional, a no ser que se acuda a aquella de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo esa línea, la Sala comprobó que en el libelo, incluso, en la impugnación, Oscar Javier Vargas Penagos realiza un análisis pormenorizado propio de las normas que infringió la directamente accionada con la respuesta que le brindó, al punto que señaló que la actuación administrativa que reclama “es deber del señor Coronel Gustavo Adolfo Camargo Romero o quien haga sus veces, realizar el informe prestacional por lesión, ya que dicha actuación está contemplada dentro del Decreto 1796 de 2000, en su artículo 24.

Informe Administrativo por Lesiones” (sic)” porque, en su discernimiento, el sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional debe ser suministrado a los “soldados” que prestan el servicio militar obligatorio, cuando en desarrollo de este, adquieren una enfermedad o sufren una lesión, que, en su opinión, le aconteció, controversia que sin dubitación alguna debe darse a través de las acciones ordinarias e idóneas ante la Jurisdicción de la referida especialidad, escenario en el que por demás, puede exigir la aplicación de una medida cautelar para la suspensión de la actuación administrativa trasgresora de sus derechos.

Actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 del CPACA. Sobre esto último la Corte Suprema de Justicia enfatizó: “Ahora, esa medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos.

Contra: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento del Huila entre otros. Radicado: 41001 31 09 001 2023 00040 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar2” Siendo así, no hay duda que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal y definitivo para discutir o solucionar el problema planteado por el censor porque ello está en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, quien tiene la facultad de superar la actuación administrativa que tilda Oscar Javier Vargas Penagos de vulneradora de sus derechos fundamentales.

Entonces, la subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger sus derechos, pues este mecanismo excepcional no puede desplazar los de carácter ordinario de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional a los diferentes procesos judiciales, cuando en su interior se encuentran presentes las oportunidades para debatir los derechos que se pretenden sean reconocidos.

Así las cosas, existe un escenario apto para que Vargas Perdomo reclame lo peticionado con la demanda de tutela, cuya idoneidad no ha sido desvirtuada, máxime, cuando ni siquiera probó la existencia de un perjuicio irremediable revestido de las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad que obligue la intervención extraordinaria del Juez Constitucional, razones más que suficientes para no soslayar los presupuestos generales de procedencia del amparo.

En ese orden de ideas y dado que Vargas Perdomo omitió ventilar ante el juez natural la violación de sus derechos fundamentales y prefirió acudir de manera directa a la acción de tutela a fin de obtener 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No.3, STP12926-2021. Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos.

Contra: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento del Huila entre otros. Radicado: 41001 31 09 001 2023 00040 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal una ligera y favorable respuesta a sus pretensiones, resulta evidente la improcedencia de la acción de tutela, incluso de manera transitoria; insístase, este mecanismo de reclamo constitucional NO puede ser usado como instrumento procesal ni adicional de las acciones ordinarias destinadas para zanjar controversias de naturaleza contenciosas administrativas, menos si no existen en el asunto sometido a decisión los elementos los elementos de juicio que, con la rigurosidad exigida por la Carta Magna, demuestren la inminente configuración de un perjuicio irremediable que permitan dar por satisfecho el presupuesto de subsidiaridad mencionado.

En lo concerniente a los planteamientos del demandante sobre sus condiciones de salud y económicas, dígase que de las pruebas arrimadas al plenario se comprobó que el actor se encuentra afiliado al régimen de salud por intermedio de la EPS Sanitas; en otras palabras, tiene garantizados los servicios médicos que requiera, lo que de suyo torna nugatoria la declaración de una afectación del derecho fundamental a la salud.

Por tanto, no existe una situación excepcional que habilite la intervención del juez constitucional para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, puesto que, no obstante el actor mencionó la imposibilidad de conseguir trabajo, no concretó ni acreditó tal afirmación - por demás genérica - siendo su carga, de allí que la acción de tutela está destinada a fracasar por improcedente.

Por consiguiente, esta Corporación procederá a revocar el fallo de tutela impugnado, proferido el 28 de abril de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, para en su lugar declarar improcedente el amparo constitucional pretendido por el señor Oscar Javier Vargas Penagos. Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos.

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 28 de abril de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, para en su lugar declarar improcedente el amparo constitucional pretendido por el señor Oscar Javier Vargas Perdomo, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO. Por Secretaría notifíquese la presente decisión por el medio más rápido.

TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)3 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada 3 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Oscar Javier Vargas Penagos. Contra: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento del Huila entre otros. Radicado: 41001 31 09 001 2023 00040 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria