Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41524-60-00-595-2017-00135-01 PROCESADO: EDER ALBEIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico o porte o tenencias de armas de fuego, accesorios, partes o municiones ASUNTO: Sentencia Condenatoria PROCEDENCIA: Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva – H. Neiva- Huila APROBADO: Acta Nº 0741 DECISIÓN: Confirma Neiva, nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2.023) I. ASUNTO Al recurrir en apelación la defensa de EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA, conoce el Tribunal de la sentencia dictada el pasado 14 de febrero por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Neiva (H), mediante la cual le impuso al mencionado acusado la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, al encontrarlo responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 2 absteniéndose de concederle el subrogado de la suspensión de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria.
II.
HECHOS Los sintetizó el a quo destacando, que: “Da cuenta la actuación que el veintiséis (26) de junio de 2017, mientras los patrulleros HAROLD YESID HARNISCH y JEFFERSON DAVID MAYORGA se encontraban desarrollando labores de vigilancia en el municipio de Palermo – Huila, fueron avisados por el comandante de la estación de frente a la finca Villa Luz en la vereda Los Lagos del centro poblado de Betania, un ciudadano se encontraba manipulando un arma de fuego, razón por la que se dirigieron a dicho lugar encontrando a un hombre sin camisa y en pantaloneta portando una escopeta, quien al notar la presencia policial arroja el arma de fuego a un costado de la finca, por lo que procedieron a su captura y posterior judicialización, así como la incautación de una escopeta de cápsula con un cartucho recalzado y otro percutido.
El ciudadano capturado fue identificado como EDER ALBEIRO MOMJICA ÁVILA, quien para la fecha no contaba con permiso para porte o tenencia de armas de fuego” III. ACTUACIÓN PROCESAL: El 27 de julio de 2017 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Palermo Huila, se llevó a cabo las audiencias preliminares en las que se decretó la legalización de captura en flagrancia de EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA, formulándosele enseguida imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos que no fueron aceptados.
A petición de la Fiscalía se impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 3 Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, despacho que el 5 de junio de 2018 llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación. La audiencia preparatoria se cumplió el 19 de mayo de 2020; el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 02 de junio y 19 de julio de 2021, 13 de julio de 2022, y 14 de febrero de 2023, fecha última en la cual se emitió sentido de fallo condenatorio y, se dio lectura a la sentencia de rigor en los términos inicialmente anotados, la cual ha sido materia de inconformidad por la defensa.
IV. DEL FALLO DE INSTANCIA1 Consideró que se cumplen a cabalidad las exigencias para emitir sentencia condenatoria contra EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA, precisando que la materialidad de la conducta se encuentra demostrada con el informe de investigador de laboratorio calendado el 26 de julio de 2017, en el cual se concluyó que el arma de fuego tipo escopeta, calibre 16 Gauge incautada al acusado, “es APTA para realizar disparos”.
Indicó haberse acreditado que EDER ALBEIRO carecía de permiso para portar la aludida arma de fuego, y destacó que los agentes captores del citado acusado fueron claros y coherentes en relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar sin advertir inconsistencias en sus dichos como lo sugirió la Defensa. Cuestionó como solo hasta en la etapa de juicio oral se alegó que la captura de MOJÍCA ÁVILES fue ilegal según el testimonio del citado 1 Fls. 119 a 124 Carpeta.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 4 acusado, sin que se discutiera algo sobre el particular en la etapa correspondiente, esto es, cuando se legalizó su aprehensión, aunado a ello, resaltó que las afirmaciones en tal sentido, carecen de respaldo probatorio.
Puso de presente que le negativa de parte del encartado en firmar el acta de incautación que portaba, en manera alguna constituye un vicio al procedimiento, habida cuenta que tal diligencia se trata únicamente de “una garantía orientada al control de las actuaciones estatales”. Concluyó que EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA lesionó el bien jurídico tutelado, por lo que al haberse demostrado más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta y la responsabilidad de MOJÍCA ÁVILA en la misma, debe condenarse al precitado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
V.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2 La defensa técnica de MOJÍCA ÁVILA se mostró inconforme con la sentencia condenatoria, considerando que la misma se sustentó exclusivamente con lo relatado por los agentes de policía, dándoles plena credibilidad solo por tener la calidad de servidores del Estado y aseverar bajo la gravedad de juramento que su representado portaba un arma de fuego pese a las evidentes contradicciones en sus atestaciones en el juicio oral.
Indicó que la escopeta incautada a su representado podría ser considerada como un arma deportiva “larga, de pólvora negra” cuya diferencia con una escopeta de fisto es que “no se cargan por la boca del 2 Fls. 137 a 144 Carpeta. PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 5 cañón sino con proyectil elaborado, precisamente con esta clase de pólvora” por lo que su agenciado solo estaría desconociendo un reglamento legal, pero no estaría incurriendo en una conducta punible.
Puso de presente que, el cartucho incautado no era idóneo para ser disparado y dijo que, si bien su prohijado desconoció el reglamento para tener artefacto incautado, ello no implica que haya cometido la conducta punible enrostrada, ya que no se configura el elemento de la antijuridicidad. Tras realizar un recuento sobre lo esbozado por los testigos que declararon en el juicio oral, catalogó el testimonio de su representado como “coherente y lógico”, contrario a lo relatado por patrulleros Jefferson David Mayorga Chiquiza y Harold Yesid Harnish García, los que en su opinión fueron contradictorios, dubitativos, y no dan cuenta sobre las reales circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos objeto de acusación, generando serias dudas sobre la responsabilidad de su representado EDER ALBEIRO, si se estudian en conjunto y a la luz de la sana critica.
Concluyó que, el análisis efectuado por el a quo se aparta de lo preceptuado en el artículo 404 del CPP, además al no encontrar reunidos las exigencias del artículo 381 ibidem, debe revocarse la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se absuelva a EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA. VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES3 3 Fls. 149 y 2150 Carpeta.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 6 No efectuaron pronunciamiento alguno dentro de la oportunidad prevista en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010.
VII. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver el recurso de apelación incoado contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, atendiendo a los factores de competencia funcional consagrados en el artículo 34, numeral 1º del C. P. Penal. La inconformidad del recurrente refiere a ambos extremos de que trata el artículo 381 del C. P. Penal, es decir, al conocimiento más allá de toda duda sobre la existencia del delito imputado y de la responsabilidad penal del acusado en el mismo, siendo estos los aspectos sobre los cuales la Sala debe pronunciarse.
En esa medida, en criterio del defensor técnico, la Fiscalía no cumplió con la acreditación de los elementos estructurantes del tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes y municiones previsto en el artículo 365 del C. Penal por el que resultó acusado EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA. El delito en mención se tipifica en el artículo 365 del C. Penal4, que sanciona con pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años “El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones” que sanciona a sus infractores “…cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales…”, tipo penal que se clasifica dentro de los denominados en blanco, por cuanto exige para 4 Modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 19 de Ley 1453 de 2011.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 7 su estructuración acudir a otras disposiciones que regulan todo lo concerniente con armas, municiones y explosivos, siendo el Decreto 2535 de 1993 que regula la materia relacionada con el manejo de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas.
La conducta descrita la desarrolla cualquier persona que satisfaga los siguientes aspectos que tipifican el accionar delictivo: 1. Realizar cualquiera de las acciones de importar, traficar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o la mera tenencia del arma, municiones o explosivos. 2. Tales acciones debe ejecutarlas con las denominadas armas de fuego de defensa personal de conformidad con la clasificación que para ello refiere el artículo 11 de la referida legislación. 3.
Que se ejecuten sin permiso de autoridad competente de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 del anunciado Decreto. Al procesado MOJÍCA ÁVILA se le acusa de haber desarrollado el verbo rector “portar” armas y municiones, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2535 “Se entiende por porte de armas y municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal con el respectivo permiso expedido por autoridad competente”, atendiendo a que en labores de patrullaje realizadas en el municipio de Palermo, policiales fueron informados que en el centro poblado de Betania, en la vereda Lagos del Rosario, frente a la finca Villa Luz, el que a la postre se identificó como EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA estaba manipulando una escopeta de fabricación artesanal, compatible con calibre 16, así como 1 cartucho de igual calibre, el cual, resultó no ser idóneo para ser disparado.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 8 Recuérdese que las partes excluyeron del debate probatorio, lo relacionado con la idoneidad del arma de fuego tipo escopeta incautada a MOJÍCA ÁVILA, de acuerdo a la experticia técnica o de balística realizada el 26 de junio de 2017 “donde se logra determinar en este caso, que está apta para realizar disparos” 5, habiéndose aportado el informe sobre dicha actividad, en el cual se concluyó que “El arma de fuego tipo escopeta de fabricación hechiza, compatible para el calibre 16 Gauge, descrita en el numeral 3.1 del presente informe, al momento de realizar el estado de funcionamiento se encontró apta para realizar disparos”6.
En ese orden, la Sala establece contrario a lo indicado por el apelante, que atendiendo a las características presentadas por el referido artefacto bélico, no existe duda alguna que la misma pertenece a las denominadas de defensa personal, pues conforme al dictamen en balística introducido al juicio a través de la estipulación probatoria en relación su estado y funcionamiento, calibre 16 gauge, cuenta con sus partes esenciales de un arma de fuego y con ella se puede causar daño, pues no obstante encontrarse en mal estado de conservación y mantenimiento, la misma resultó “apta para realizar disparos”, reuniendo de esa manera las particularidades para clasificarla como tal según lo previsto en el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993.
Además de lo anterior, “las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto…”, se encuentran prohibidas conforme lo regula el literal c, del artículo 14 ibídem. De igual, manera las partes estipularon, lo relacionado a que “el señor MOJÍCA ÁVILA no tiene permiso para portar armas”7 habiéndose aportado como soporte de la misma la certificación del Departamento de Control y Comercio de Armas de las Fuerzas Militares para acreditar el elemento normativo de este tipo penal, relacionado con que EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA no contaba con el permiso de autoridad competente. 5 A partir de 00:07:06 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 02/06/2021. 6 Folios 7 a 9 Carpeta de Evidencias. 7 A partir de 00:00.50 Audiencia de juicio oral. Sesión del 02/06/2021. PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 9 En esa medida, recuérdese que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8, ha precisado que tratándose de armas de fuego, los artículos 365 y 366 del Código Penal reprimen su tenencia, comercio, fabricación, entre otras conductas, tanto de las catalogadas de defensa personal, como las de uso privativo de la Fuerzas Armadas, por ello, para clarificar el objeto material de tales comportamientos se ha de acudir a las disposiciones y clasificación contemplada en el Decreto 2535 de 1993.
Pero las aludidas descripciones típicas contienen también el elemento objetivo relacionado con el “permiso de autoridad competente”, por lo cual a la Fiscalía le corresponde acreditar no sólo el tipo de arma, sino la ausencia de autorización sobre el uso, porte o tenencia por parte del sujeto activo de la conducta. En el evento concreto, se insiste que en sesión de audiencia de juicio oral realizada el 2 de junio de 2020, se introdujeron como estipulaciones probatorias Nos. 3 y 5 que el arma de fuego tipo escopeta de fabricación hechiza “está apta para realizar disparos”, la cual se sustentó principalmente en el informe del perito en balística suscrito por el intendente Yhony Albeiro Gómez López, persona calificada y experta en este tipo de experticias, quien en su dictamen pericial certificó que el artefacto bélico incautado estaba aprovisionado de las partes necesarias de un arma de fuego tipo escopeta de fabricación “ARTESANAL”, compatible con calibre 16, funcionamiento mecánico manual, en mal estado de conservación pero apta para disparar cartuchos adecuados a su correspondiente calibre, así como que EDER ALBEIRO carecía de permiso para portar la aludida arma de fuego. 8 Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia SP15099-2015, del 4 de noviembre de 2015, radicado 42264, M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 10 Resulta de inusitado interés para la configuración de la conducta imputada, bajo el verbo rector “portar” un arma de fuego, el hecho cierto que al momento de ser sorprendido por los policiales, el acusado se despojó del mencionado artefacto bélico, sin que contara con autorización legítima para dicho porte, pues precísese de un lado, que es exclusividad única del Gobierno introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades, y de otro, que la competencia para la expedición y revalidación de permisos para tenencia y para porte de armas y para la venta de municiones y explosivos en los lugares que determine el Ministerio de Defensa Nacional, está radicada en las autoridades militares, acorde con lo preceptuado en los artículos 2º, 3º y 32 del precitado Decreto 2535.
De tal manera es de inferir que si las armas incautadas, son de procedencia o fabricación artesanal o clandestina y si su porte o tenencia está legalmente prohibida en todo el territorio nacional, conforme lo regula literal c, del artículo 14 ibídem., obvio resulta que para este tipo de elementos no se expide permiso alguno con esta finalidad por parte de la autoridad militar.
Y si bien los artículos 22 y 28 del aludido Decreto, establecen la concesión de permisos o autorizaciones para tenencia de armas en inmuebles rurales, ello lo es con apego al mismo precepto (artículo 2º), esto es, que sean armas cuya fabricación, importación, exportación, comercialización y control esté a cargo del Estado. Como consecuencia de lo analizado en precedencia, resulta perfectamente viable advertir que, si al procesado le fue incautada en su poder un arma de fuego, en las condiciones y con las características descritas en el informe aportado por el perito en balística, ello obedeció por no contar con permiso para su porte.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 11 De modo que, en el presente caso obran elementos de juicio que de suyo demuestran, el acusado EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA portaba un arma de fuego de fabricación artesanal como la incautada, sin contar con permiso de autoridad competente para ese efecto, incurriendo así en la conducta punible prevista en el artículo 365 del Código Penal, pues el estudio conjunto de la totalidad del material probatorio así lo destaca.
Ahora, si bien la prueba arrimada dio cuenta de que el cartucho que fue incautado junto con el arma de fuego, resultó no ser idóneo para ser disparado, ello no les resta esa potencialidad lesiva determinada por el perito en balística, dada su aptitud para disparar y por consiguiente ocasionar daño a bienes jurídicos de mayor valía como la vida e integridad personal, que a la postre es lo que el legislador busca proteger con la penalización de esas acciones de mero peligro, siendo entonces un comportamiento netamente antijurídico, pues ciertamente dicha aptitud de las armas y la actitud del acusado pone en potencial peligro a los demás habitantes del lugar donde se encontraba vecindario, tal y como lo concluyó el fallador de instancia. De otro lado, la responsabilidad del acusado se encuentra seriamente comprometida en el aludido punible contra la seguridad pública, así lo destacan el caudal probatorio allegado por el ente acusador en el juicio oral y público, principalmente de lo vertido por los patrulleros que participaron de la captura en flagrancia del acusado, quien portaba un arma de fuego tipo escopeta de fabricación artesanal de procedencia ilícita; además de contarse con la respectiva prueba documental introducida a través de los mismos testigos sobre las labores que cada uno de ellos realizó en dicha diligencia. PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 12 En efecto, conforme lo sintetiza el a quo y se constata de los audios respectivos, el patrullero Jefferson David Mayorga Chiquiza9, tras reseñar haber laborado en el municipio de Palermo, habiendo participado en múltiples diligencias de captura en flagrancia, indicó haber realizado el informe de policía de vigilancia del 26 de junio de 2017, relacionado con la aprehensión del ciudadano EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA.
Adujo que el citado acusado había sido señalado de encontrarse en las inmediaciones de la finca Villa Luz en la vereda Los Lagos del centro poblado de Betania de Palermo, por lo que al dirigirse hallaron al precitado quien “portaba un arma de fuego tipo escopeta ”10 que al percatarse de la presencia de los policiales la arrojó “a un costado de la finca”, habiéndose incautado dicho artefacto bélico, cuyas características era “un arma de fuego tipo escopeta de fabricación artesanal, color café, cacha de madera, también color madera, calibre por establecer.
Tenemos dos cartuchos de cápsula”11 precisando que un cartucho de cápsula se encontraba percutido. Destacó que12 el capturado se negó a firmar el acta de incautación, pero si plasmó su huella dactilar; indicó no recodar si EDER ALBEIRO hizo algún tipo de manifestación frente a su aprehensión, pero negó contar con permiso o autorización para portar el arma de fuego antes descrita.
A preguntas de la Defensa, reveló que13 mientras se encontraban patrullando en el municipio de Palermo y fueron informados por la “Central de Radios” que “hay una persona manipulando un arma de fuego”14 por el sector de la finca Villa Luz, dirigiéndose al lugar en la motocicleta de la entidad, donde observaron a un sujeto sin camisa que portaba un arma de 9 A partir de 000:10:46.
Audiencia juicio oral. Sesión 19/07/2022 10 A partir de 00:26:43 Audiencia de juicio oral. Sesión del 19/07/2022 11 A partir de 00.24:55 Ibídem. 12 A partir de 00:30:05 Ib. 13 A partir de 00:35:43 Ib. 14 A partir de 00:36:55 Ib. PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 13 fuego, elemento que arrojó “cerca” de donde se encontraba, sin rendir ningún tipo de explicación sobre la aludida situación. Comentó que15 tras identificar a EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA lo acompañaron a su residencia para que se colocara una camisa, vivienda ubicada cerca de donde se encontraba y se continuó con el procedimiento legal sobre captura en flagrancia, y otros compañeros recogieron a MOJÍCA ÁVILA y se lo llevaron en la patrulla.
Adujo que las personas que estaban en la vivienda, al parecer parientes del acusado y se les explicó lo que ocurriría. Tras ponérsele de presente una entrevista que rindió con ocasión a los hechos objeto de acusación, puntualizó que16 al lugar de los mismos acudió con “3 unidades” y el Comandante de Estación Camilo Andrés Galindo, hallando al hombre que estaba en pantaloneta y sin camisa, quien portaba un arma de fuego que arrojó hacia un costado al notar a los policiales, estableciendo que se trataba de un referido artefacto era tipo escopeta de fabricación artesanal, procedieron a la captura de EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA.
Reveló que el acusado manifestó residir en la finca Villa Luz y pidió se le permitiera colocar una camisa, dentro de la residencia los familiares del acusado se mostraron inconformes con el procedimiento y precisó nunca haber visto a EDER ALBEIRO con ocasión a los hechos objeto de acusación. A preguntas complementarias realizadas por el Representante del Ministerio Publico, precisó que 17 el acusado residía en la finca en cuyas inmediaciones se encontraba. 15 A partir de 00:40:24 Ib. 16 A partir de 01:06:07 Ib. 17 A partir de 01:13:32 Ib.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 14 A su turno, el patrullero Harold Yesid Harnish García18, adujo mientras se encontraban en labores de vigilancia en el municipio de Palermo, fueron informados por radio que una persona se encontraba manipulando un arma de fuego, y al dirigirse al lugar indicado hallaron a un hombre “sin camisa y en pantalonetas”19 quien al notar la presencia de los agentes “arroja un objeto” y continuó caminando, luego constataron que se trataba de un arma de fuego tipo escopeta de fabricación artesanal color café, con cacha en madera, procediendo a la incautación de la misma.
Indicó que el encartado admitió que dicho artefacto era suyo. Precisó 20 que en los respectivos informes se dejó constancia que uno de los 2 cartuchos encontraba percutido, es decir, que fue disparado, pero negó haber escuchado que antes de llegar al lugar se accionara un arma de fuego. Mencionó que el ciudadano no exhibió permiso para portar el arma antes descrita y no se opuso a su aprehensión. Comentó que21 diligenció el acta de incautación del referido bélico, documento en el que el encartado plasmó sus huellas dactilares.
Durante el contrainterrogatorio, aclaró 22 que se dirigió con su compañero en motocicleta hasta donde le reportaron que estaba el encartado. Negó recordar a qué distancia aproximada se encontraba el municipio de Palermo a donde estaba EDER ALBEIRO, quien se hallaba sobre la vía que conduce a la finca Villa Luz. Aseguró haber observado a MOJÍCA ÁVILA arrojar la escopeta hacia un costado, hacía “la orilla de la carretera” 23.y reiteró que no escucharon disparos o explosión de algún artefacto, ni personas que habitan en el sector así se los manifestaron. 18 A partir de 00:14:10 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 13/07/2022 19 A partir de 00:18:30 Ib. 20 A partir de 00:27:21 Ib. 21 A partir de 00:32:42 Ib. 22 A partir de 00:35:02 Ib. 23 A partir de 00:39:26 Ib. PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 15 Adujo que acompañaron al encartado para que se colocara una camisa y negó haber indagado si otra persona distinta era propietario del artefacto bélico incautado y cuál 24 era el estado del “cartucho de cápsula recalzado” que también fue incautado.
Refirió que el lugar donde estaba el precitado portando el arma es una zona rural sobre una vía destapada. En el re directo, comentó que25 el sujeto que tenía lo que resultó ser un el arma de fuego en su poder, era EDER ALBEIRO MOJICA ÁVILA, el que al notar a los policiales la arrojó al suelo, encontrando igualmente un cartucho A preguntas de la Defesa, indicó que26 el acusado estaba sobre una vía pública la que desconocía hacia qué lugar conducía. Comentó que junto con su compañero Jefferson David Mayorga Chiquiza fueron los primeros en llegar y luego llegaron los demás patrulleros.
Por su parte, la defensa para sustentar su teoría del caso y restarle crédito trajo al juicio el testimonio del acusado EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA27, quien refirió que para la época de los hechos estaba pasando vacaciones en la finca de su progenitor, puntualmente en la finca Villa Luz, cerca de la cual hay varias viviendas. Resaltó que en ese lugar “hay buen tráfico vehicular ”28.
Señaló que29 26 de junio de 2017 estaba con su familia de pesca y mientras estaba en el aludido lugar, precisando que vestía “pantalonetas y sin camiseta”30 arribó la policía e ingresó a la finca, situación que molestó a su hermanos enfrentando a los gendarmes, y al intentar mediar o 24 A partir de 00:41:00 Ib 25 A partir de 00:45:044 Ib. 26 A partir de 00:56:50 Ib 27 A partir de 01:01:31 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 13/07/2022 28 A partir de 01:04:05 Ib. 29 A partir de 01:04:57 Ib. 30 A partir de 01:05:00 Ib. PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 16 intervenir en esa situación “me cogieron detenido”31.
Luego de ello, dos patrulleros ingresaron a una habitación de la vivienda “y sacaron el arma, un arma vieja que tiene mi papá ahí, un arma hechiza vieja que tiene mi papá en la finca, eso fue lo que pasó ”32 negando de manera rotunda portar en aludido artefacto. Aseguró que mientras estuvo pernoctando en dicho lugar, no escuchó que alguien usara o accionara el arma de fuego.
Justificó33 la tenencia del aludido elemento propiedad de su ascendiente, con el propósito de ahuyentar a las aves de los criaderos de lo alevinos o peces. Explicó que la vivienda de la finca es pequeña y el arma la tomaron de atrás de una puerta de una de las habitaciones, pero no se dio cuenta en qué momento la encontraron y la incautaron.
Adujo que no le practicaron ninguna prueba para establecer si él había accionado el arma. Estimó que cuando se fueron de la finca no le explicaron que se debía a que lo habían aprehendido por la comisión de un delito. En el contrainterrogatorio, señaló que34 lo antes relatado ocurrió dentro de la finca de su progenitor donde estaba departiendo con sus hermanos Maritza, Leidy y César, su madrastra y cuñados, y unos amigos.
Comentó que la llegada de los policiales se debió a que “la comunidad había llamado … que habían dicho que estaban haciendo disparos”35 y los patrulleros ingresaron de manera arbitraria a la finca e incautaron la escopeta, pero negó haber escuchados que accionaran algún tipo de arma. Sostuvo36 desconocer si su ascendiente, quien falleció hace aproximadamente tres años, contaba con permiso para portar un arma de 31 A partir de 01:05:32 Ib. 32 A partir de 01:05:39 Ib. 33 A partir de 01:10:03 Ib 34 A partir de 01:14:39 Ib. 35 A partir de 01:16:53 Ib. 36 A partir de 01:17:43 Ib.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 17 fuego y tampoco fue de su interés enterarse de tal situación. Encontró inexplicable porque lo capturaron si él fue quien quiso mediar cuando sus hermanos estaban lanzándole improperios a los policiales, además se opusieron al procedimiento de la captura, sin embargo, lo llevaron hasta Palermo.
En el redirecto, aclaró que37 él y sus familiares no se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas y los hechos acaecieron durante un fin de semana. Dígase que, las aludidas aseveraciones no cuentan con la entidad suficiente para desacreditar la responsabilidad del encartado en el delito por el que fue acusado, en razón del porte de una escopeta, de parte de quien tiene interés en las resultas del proceso, sin refutar los señalamientos de los patrulleros.
No resulta coherente lo expresado por el acusado MOJÍCA ÁVILA, en cuanto a que agentes de la Policía Nacional ingresaron arbitrariamente a la residencia en la que se encontraba, hallando una escopeta era propiedad del progenitor fallecido del encartado y los gendarmes sin ningún tipo de explicación lo inculparon de unos hechos que revisten tal gravedad.
La supuesta incongruencia fáctica que se pregona en esta sede no es tal, pues, como se determinó esa situación de flagrancia fue declarada judicialmente desde el comienzo de la actuación, mediante providencia que la defensa en su momento no impugnó, teniendo la oportunidad de hacerlo pero se mostró conforme con la declaratoria de legalidad de la aprehensión en flagrancia de su representado. 37 A partir de 01:22:06 Ib.
PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 18 No entiende la Sala que tal tema no se discutiera en su momento y solo fuera expuesto por el acusado al rendir testimonio en el juicio, pues de haber ocurrido los hechos como los plantea la defensa, así hubieran salido a relucir desde las audiencias preliminares donde el ahora recurrente tenía la facultad no solo de alegarlo y demostrarlo sino también de interponer los recursos de ley, lo que no sucedió. Adicional a ello, ninguno de los familiares y amigos que dice acompañaban al procesado ese día en un escenario diferente al planteado por el ente investigador, se presentó en la audiencia pública con el propósito de respaldar y ratificar la teoría del encartado, según la cual, la escopeta que estaba detrás de una puerta de las habitaciones de la vivienda, era propiedad del padre del acusado y los policiales la hallaron en el referido lugar y sin más capturaron al hoy enjuiciado por los hechos objeto de acusación. Lo antes expuesto deja sin piso alguno, lo argumentado por la defensa en cuanto a que la incriminación de EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA en el punible investigado, obedeció a un ardid o estratagema de parte de los agentes captores, pues nunca antes habían visto ni conocían al encartado, además, arribaron al lugar porque fueron advertidos de la presencia del precitado portando un arma de fuego, razón por la que, no se advierte ninguna prueba o demostración en el proceso, obedeciendo únicamente a elucubraciones del impugnante pretendiendo de manera baladí estructurar así la defensa de su representado.
De otra parte, dígase que, contrario a la versión del acusado, las atestaciones de los patrulleros fueron más cercanos a la realidad del acontecer, pues en razón de sus funciones encontraron a EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA portando un arma de fuego en las inmediaciones de la finca Villa Luz, quien al notar la presencia de los gendarmes arrojó hacia PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 19 un costado el artefacto bélico incautado, aseveraciones que no fueron controvertidas ni desmentidas por parte de la Defensa.
Acorde con todo lo anterior, la teoría del caso que en el presente evento impera lo es la presentada por la Fiscalía General de la Nación, toda vez que del caudal probatorio vertido en el proceso, valorado de manera conjunta, se puede deducir sin hesitación alguna, que la conducta punible contra la seguridad pública tipificada en el artículo 365 del C. Penal existió, y que el acusado EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA es el responsable de la misma, lo que amerita el respaldo de la Sala a la determinación tomada en la instancia. Es por lo anterior que, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria impartida contra EDER ALBEIRO MOJÍCA ÁVILA, de fecha y origen antes indicados, en los aspectos objeto de la impugnación.
SEGUNDO: Contra este fallo procede el recurso de casación que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, conforme lo establece el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004.
TERCERO: La providencia queda notificada en estrados. CÚMPLASE, PROCESADO: EDER ALEBIRO MOJICA ÁVILA DELITO: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones RADICACIÓN: 41524 60 00 595 2017 00135 01 7927 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 20 JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada (Providencia virtual) 38 CAMILO HERRERA VILLAREAL Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria RADICADO AL TOMO: _____ FOLIO: _____ del libro de sentencias penales. 38 Se firma de manera virtual, en atención a la emergencia sanitaria.