TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta No. 0724 I.- ASUNTO Desatar la impugnación de competencia para conocer la fase juzgamiento planteada el pasado veinte de abril, en audiencia de acusación, por la defensa de Oswaldo Rodríguez Herrán. II.- ANTECEDENTES RELEVANTES La Fiscalía Segunda Especializada de Neiva presentó escrito de acusación contra Oswaldo Rodríguez Herrán y Joser Albeiro Aguilar Castañeda por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, definido en los artículos 366 y 365 del Código Penal, numeral quinto, obrar en coparticipación criminal.
Esto en concurso heterogéneo con falsedad marcaria, artículo 285 ibídem. La causa1 correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva el dos de marzo hogaño. De esta forma, aquel despacho, el pasado veinte de abril, en la audiencia de formulación de la acusación, la defensa de Rodríguez Herrán planteó que la 1 Carpeta primera instancia. Acta de reparto.
Rad: 41001 6000 716 2023 000134 01 Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Oswaldo Rodríguez Herran y Joser Albeiro Aguilar Castañeda SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL competencia correspondía a los Jueces Penales del Circuito. Para ello, argumentó lo siguiente: “Su señoría quería que me aclarará que manteniendo la naturaleza de la conducta tal como lo acaba de referir el señor Fiscal en el escrito de acusación, de estos delitos conocen los jueces penales del circuito, quería que me aclarará por qué lo tiene su despacho y la Fiscalía Especializada.
Avizoro el factor funcional por competencia, su despacho no este competente. El Juez pregunta: ¿Usted está pidiendo una aclaración? El Defensor contesta. Si su señoría, respecto de [que] hay digamos el factor funcional por competencia, entonces su despacho no es competente para conocer del presente asunto. El Juez pregunta. ¿Me está alegando una casual de incompetencia por parte de este juzgado? El Defensor contesta.
Si, por eso solicito corra traslado por competencia a los jueces penales del circuito. Enseguida, el director de la audiencia en aquella oportunidad procedió a negar la solicitud planteada, decisión contra la cual el letrado interpuso recurso de apelación. Así, con esos antecedentes arribó a esta Corporación y, en su momento, el cinco de mayo hogaño la Sala resolvió “Abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno sobre la competencia en este asunto”, dado que el togado omitió darle el trámite que corresponde a una impugnación o definición de competencia y, en lugar de ello, lo direccionó como un recurso de apelación. Es que en ese contexto lo que le correspondía era que, en forma previa, procediera a “escuchar a las partes para que se pronunciaran sobre lo planteado por el defensor”.
De esta forma, una vez regresó al despacho de origen para enmendar el dislate, en audiencia del 31 de ese mismo mes, el a quo concedió la palabra al fiscal y a los demás defensores, los que manifestaron lo siguiente: Rad: 41001 6000 716 2023 000134 01 Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Oswaldo Rodríguez Herran y Joser Albeiro Aguilar Castañeda SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL La Fiscalía Segunda Especializada de Neiva2 explicó que acorde con la norma que fundamenta la acusación que presentó, el juzgado Especializado y esa delegada son competentes para conocer este juicio porque se trata de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, atendiendo el calibre de la misma.
Reitera que el tipo de arma decomisada encaja en el artículo 366 del Código Penal, pese a que se trata de un artefacto traumático. La defensa de Joser Albeiro Aguilar Castañeda3 coadyuva lo solicitado por el defensor del señor Rodríguez Herrán. Asevera que el capítulo sexto, artículo 38 del Decreto 2197 de 2022, que entró en vigencia el 25 de enero del citado año y era aplicado hasta el 23 de enero hogaño, disponía que, para la época en que acaeció la situación fáctica (19 de enero de 2023), aquellos que fueran sorprendidos portando armas traumáticas sólo procedía la incautación de la misma en razón a la transición del registro nacional de armas.
Por tanto, considera que la competencia radica en los Jueces Penales del Circuito. Por su parte, el a quo4 se pronuncia indicando que es competente para conocer el juicio de esta causa, atendiendo el factor objetivo y territorial. De igual modo, por la materia del delito, según lo normado en el artículo 35 de la Ley 906 de 2004, que otorga la competencia a los Jueces Penales del Circuito Especializados para conocer de los delitos relacionados a las armas de uso privativo de las FFAA.
Así, atendiendo al trámite previsto para resolver la impugnación de competencia, remite las diligencias a esta Corporación para desatar la discusión presentada. VI.- CONSIDERACIONES 2 Audiencia del 31 de mayo de 2023. Minuto 10:02 a minuto 11:35. 3 Audiencia del 31 de mayo de 2023. Minuto 11:57 a minuto 14:09. 4 Audiencia del 31 de mayo de 2023.
Minuto 29:25 a minuto 38:26. Rad: 41001 6000 716 2023 000134 01 Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Oswaldo Rodríguez Herran y Joser Albeiro Aguilar Castañeda SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Competencia: - Al tenor de lo dispuesto en el artículo 34, numeral 5º, y 54 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer de la impugnación de competencia propuesta por la defensa para que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva conozca de la acusación presentada contra Oswaldo Rodríguez Herrán y Joser Albeiro Aguilar Castañeda por las conductas punibles descritas en los artículos 366 y 356, numeral quinto y 285 del Código Penal.
Dígase entonces que los factores de competencia determinan la autoridad judicial a quien el ordenamiento atribuye el conocimiento de una controversia en particular, razón por la cual, al asumirla o repelerla, tiene la carga de motivar su resolución. Se distinguen, para estos efectos, según clasificación doctrinaria5 y jurisprudencial6, los factores objetivo; subjetivo; funcional; territorial; y de conexidad.
Aquí la defensa de Oswaldo Rodríguez Herrán acude a la figura de la impugnación de competencia7 bajo el argumento que por la “naturaleza de la conducta”. Entiende la Sala que por principio de caridad argumentativa hace referencia a que el tipo del arma incautada en absoluto satisface las características exigidas en el artículo 366 del Código Penal para catalogarla como de uso privativo de las fuerzas armadas, por ende, quien debe conocer de la fase procesal de juzgamiento es el Juez Penal del Circuito.
Conforme a lo expuesto, nótese que la Fiscalía Segunda Especializada en el acápite de pruebas documentales del escrito de acusación, en la identificada como el número ocho, relacionó: “Informe investigador de laboratorio FPJ-13, de fecha 20/01/2023, 5 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Temis.
Bogotá. 1962. Págs. 90 y ss.; en similar sentido: VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Ed. Temis. Bogotá. 1984. Págs. 155 y ss. 6 Cfr. CSJ SC del 24 de julio de 1964 (M.P. Gustavo Fajardo Pinzón). 7 Trámite de impugnación de competencia. De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado.
En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno Rad: 41001 6000 716 2023 000134 01 Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Oswaldo Rodríguez Herran y Joser Albeiro Aguilar Castañeda SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL experticio técnico del arma traumática tipo pistola (01) y cartuchos (01) incautados.
Folios del 74 al 78. Jaime A. Perdomo Torres”. Destáquese que las armas traumáticas o de letalidad reducida son dispositivos destinados a propulsar uno o varios proyectiles de goma o de otro tipo que pueden causar lesiones, daños, traumatismos y amenaza, y por sus características deben ser consideradas como armas al tenor de lo establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 2535 de 1993.
Estas coinciden con la definición legal de arma de fuego, pues funcionan a partir de la deflagración de la pólvora y expulsan un proyectil sin importar el material del cual está fabricado8. Es así que el Decreto 1417 de 2021 estableció en el artículo “ARTÍCULO 2.2.4.3.4. Regulación. Las armas traumáticas como armas menos letales se regirán estrictamente por la regulación establecida en el Decreto Ley 2535 de 1993 y sus modificaciones”.
A su vez, dispuso el “ARTÍCULO 2.2.4.3.6. Armas traumáticas. Las armas traumáticas se clasificarán como: 1. Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 89 del Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública. 8 Federación Colombiana de Tiro y Caza Deportiva mediante Circular 006 del 12 de agosto de 2020 9 ARTICULO 8o.
ARMAS DE GUERRA O DE USO PRIVATIVO DE LA FUERZA PUBLICA. Son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como: a) Pistolas y revólveres de calibre 9.652mm.
(.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto; b) Pistola y revólveres de calibre superior a 9.652mm. (.38 pulgadas); c) Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R.; d) Armas automáticas sin importar calibre; e) Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres; f) Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre; g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación, granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas. h) Granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de instrucción de la Fuerza Pública; i) Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores; j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los literales anteriores.
Rad: 41001 6000 716 2023 000134 01 Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Oswaldo Rodríguez Herran y Joser Albeiro Aguilar Castañeda SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL 2. Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 910 del Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de uso restringido. 3.
Todas las armas Traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 1111 del Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de uso civil de defensa personal. Ahora bien, en el fundamento fáctico y jurídico de la acusación, expuso: “Posteriormente realizan análisis a la pistola traumática incautada, de fabricación original, Color Negra, Marca Ekol Firat Compac, Cal 9 Mm P.A, Con Número De Serie EFC20093794, y tres cartuchos (modificados), arrojando como resultados que se trata de una PISTOLA, calibre 9 mm P.A. de fabricación ORIGINAL, marca EKOL, fabricada en Turquía, modelo Firat Compact, de funcionamiento semiautomático, arma en buen estado de conservación, APTA, para disparar PARAGRAFO 1o.
El material descrito en el literal g) podrá ser autorizado de manera excepcional, previo concepto favorable del Comité de Armas, de que trata el artículo 31 de este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. El Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Defensa Nacional, determinará las armas de uso privativo que puedan portar los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados de carácter permanente creados o autorizados por la ley. 10 ARTICULO 9o. ARMAS DE USO RESTRINGIDO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las armas de uso restringido son armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, que de manera excepcional, pueden ser autorizadas con base en la facultad discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial, tales como: a) Los revólveres y pistolas de calibre 9.652mm.
(.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto; b) Las pistolas de funcionamiento automático y subametralladoras. Parágfrafo 1o. Aquellas personas que a la fecha de expedición de este Decreto, tengan armas de este tipo con su respectivo permiso o salvoconducto vigente, deberán obtener el nuevo permiso para tenencia o para porte, en los términos señalados en los artículos 22 y 23 del presente Decreto.
PARAGRAFO 2 o. El Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional podrá autorizar la tenencia o porte de armas de uso restringido, a las empresas transportadoras de valores, departamentos de seguridad de empresas y a los servicios especiales de seguridad, previo concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
PARAGRAFO 3 o. El Gobierno Nacional reglamentará el número máximo de armas de este tipo que en cada caso puedan portar los particulares. 11 ARTICULO
11. ARMAS DE DEFENSA PERSONAL. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría: a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: - Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas). - Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas). - En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática. - Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos. b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas; c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.
Rad: 41001 6000 716 2023 000134 01 Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Oswaldo Rodríguez Herran y Joser Albeiro Aguilar Castañeda SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL cartuchos adecuados a su calibre, se observa que fue modificada para disparar cartuchos modificados. En cuanto a los tres (03) cartuchos, se tiene como resultado, que es de tipo (inicialmente fue fabricado en goma, pero fue alterado toda vez que le colocaron un balin en acero de 7.9 mm, lo cual puede generar una mayor lesión), fabricación País: Orzurkan /Turquía, persecución, central y no presenta huellas de percusión sobre el fulminante, calibre: 9 x 22 m.m., en buen estado de conservación y mantenimiento APTOS, para ser utilizados, en armas traumáticas tipo pistola calibre 9 mm PA”.
Es necesario subrayar que el artículo 38 de la Ley 2197 de 2022 fijó un plazo para formalizar “el porte de armas, elementos y dispositivos menos letales ante el DCCAE, o quien haga sus veces, so pena de proceder a su incautación”. Empero, de ningún modo daba plazo para legalizar las que tenían modificaciones para hacerlas mas letales, como pretende dar a entender la defensa.
Con base en el informe recibido de la autoridad Policiva y los Decretos 2535 de 199312 y 1417 de 202113, la Fiscalía consideró que los procesados eran probables coautores de la conducta punible normada en el artículo 366 del Código Penal, competencia que a las voces del numeral 23 del artículo 35 de la Ley 906 de 2004, recae en los Jueces Penales del Circuito Especializado. 12 Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos.
Art.8. Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública. Son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como: a. Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm.
(.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto; b. Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas); (…) 13 Por el cual se adicionan unos artículos al Libro 2, Parte 2, Título 4, Capítulo 3 del Decreto 1070 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa sobre la clasificación y reglamentación de la tenencia y el porte de las armas traumáticas.
(…) Que las armas traumáticas son dispositivos destinados a propulsar uno o varios proyectiles de goma o de otro tipo que pueden causar lesiones, daños, traumatismos y amenaza, y por sus características deben ser consideradas como armas al tenor de lo establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 2535 de 1993. Rad: 41001 6000 716 2023 000134 01 Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Oswaldo Rodríguez Herran y Joser Albeiro Aguilar Castañeda SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Ahora bien, destáquese que el ente acusador llamó a juicio a los procesados por la conducta punible descrita en el artículo 366 del Código Penal, cuyo conocimiento corresponde a los Jueces Penales del Circuito Especializado.
Es necesario subrayar que la Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal y en el juicio oral le corresponderá demostrar si los señores Rodríguez Herran y Aguilar Castañeda incurrieron en la conducta punible por los que los llama a juicio. Por tanto, de ningún modo es viable ventilar en sede de definición de competencia la tipificación planteada por el ente persecutor.
Es el debate probatorio el escenario idóneo para establecer la existencia o no del delito imputado y acusado. Así las cosas, ninguna razón objetiva se vislumbra para considerar que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva carezca de competencia para conocer de la fase procesal de juzgamiento convocada, razones suficientes para desestimar lo planteado por la defensa de Oswaldo Rodríguez Herran.
Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Tercera de Decisión Penal, R E S U E L V E Primero. – Desestimar la impugnación de competencia planteada por la defensa de Oswaldo Rodríguez Herran conforme a las razones plasmadas en precedencia. Segundo. - Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado Rad: 41001 6000 716 2023 000134 01 Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Oswaldo Rodríguez Herran y Joser Albeiro Aguilar Castañeda SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria.