TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01 Aprobado Acta No. 711. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por FAMISANAR EPS contra el fallo de tutela proferido el 18 de abril de 2023, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Erika Vanesa Quintero Ospitia en representación de su mejor hijo D.S.P.Q. II.
DEMANDA. Erika Vanesa Quintero Ospitia refirió que el infante - hijo tiene 3 años de edad y padece de “HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL”. Afirmó que el galeno tratante de la Unidad Médico Quirúrgica de la Clínica ORL S.A.S. de la ciudad de Bogotá D.C., el 16 de febrero de 2023, le ordenó al menor “i) adaptación de audífonos de carácter prioritario – urgente – audiometría infantil y terapia de lenguaje y ii) valoración en cuatro meses.” Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS.
Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Indicó que la cita para la toma de medidas y elaboración de los audífonos fue asignada tres meses después, es decir, el 17 de mayo de 2023, de ahí que cuestionó que para la elaboración del mencionado dispositivo trascurrirá bastante tiempo.
Adicionó que sobre la cita médica de audiometría, la EPS le comunicó que no tiene convenio y que debía esperar. En suma, pidió el amparo de los derechos fundamentales de su menor hijo a la salud, vida digna, derechos de los niños y, por ende, se ordene a la entidad accionada que i) agende la cita médica de “audiometría infantil, terapia del lenguaje y adaptación de audífono”; ii) elabore, calibre y entregue los audífonos y iii) garantice el tratamiento integral.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La acción fue admitida el 4 de abril de 2023, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, contra la FAMISANAR EPS, habiéndole corrido traslado por el término de dos (2) días para que se pronuncie frente a los hechos, pretensiones y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.
Por otra parte, vinculó a la Administradora de Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES -, a la Secretaría de Salud Municipal de Neiva y la Superintendencia Nacional de Salud. IV. FALLO IMPUGNADO. La Juez A Quo concedió el amparo en sentencia del 18 de abril de 2023 y dispuso lo siguiente: Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS.
Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna y derechos de los niños del menor DOMIC SEBASTIÁN PINEDA QUINTERO quien es representado por la señora ERIKA VANESSA QUINTERO OSPITIA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.003.864.186 expedida en Neiva, Huila, al encontrarlos vulnerados por FAMISANAR EPS, conforme a lo motivado.
SEGUNDO. ORDENAR a FAMISANAR EPS, que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a autorizar, agendar y llevar a cabo la atención del menor DOMINIC SEBASTIAN PINEDA QUINTERO, con el fin de prestar el servicio de CITA CON AUDIOMETRIA INFANTIL y TERAPIA DEL LENGUAJE, además de la CITA PARA LA TOMA DE MEDIDAS PARA LA ELABORACION DE LOS AUDIFONOS Y CALIBRACION SEGÚN FORMULA MEDICA, servicios que deben ser ordenados ante una IPS de su red de servicios con la que tenga contrato y cuente con la especialidad que requiere el accionante ordenada por el profesional de la salud tratante, esto con el fin de salvaguardar la salud y vida de la menor.” (Sic) Asimismo, dispuso brindar el tratamiento integral en salud que requiere D.S.P.Q. para el manejo de su patología. Durante el trámite comprobó la primera instancia que no se advierte caprichosa la orden encaminada a proteger las garantías fundamentales invocadas y la prestación del tratamiento integral en favor del afiliado, toda vez que este último no constituye un hecho incierto, pues las eventualidades del tratamiento tornan imposible al galeno garantizar la efectividad de los servicios de salud que demanda el menor para mejorar su condición de vida.
V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. El Gerente Regional Sur de la EPS FAMISANAR solicitó revocar la sentencia en lo que se refiere al tratamiento integral al estimar que se tutelaron hechos futuros e inciertos, máxime si se tiene de presente que FAMISANAR EPS ha garantizado desde la fecha de la afiliación del Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS.
Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal usuario todas las prestaciones asistenciales que ha requerido para el tratamiento de su patología. En consecuencia, demandó: i) revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declare improcedente el tratamiento integral y ii) ordenar al ADRES el rembolso de los gastos en que incurra esa EPS.
VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la accionada FAMISANAR EPS, contra el fallo de tutela proferido el 18 de abril de 2023, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva. La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria. Dados los cuestionamientos de la EPS accionada, la Sala entrará a resolver si acertó o no la A quo en otorgar el tratamiento integral como amparo de los derechos fundamentales del infante D.S.P.Q. Al respecto, el Órgano Colegiado encuentra acreditado que D.S.P.Q. tiene actualmente 3 años de edad, está afiliado en el sistema general Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS.
Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal de salud a través de FAMISANAR EPS del régimen contributivo y presenta diagnóstico de “HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL”. Para desatar la alzada, recuérdese que el artículo 44 de nuestra Constitución Política consagra: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. (Negrillas para destacar). A su vez, el canon 27º de la Ley 1098 de 2006 “por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” establece que: “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad.
Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud (…)”. Negrilla nuestra. Frente al precitado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha definido reiteradamente1: 1 Sentencia SU-225 de 1998.
Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS. Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “…la Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales”(…) por esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares” De lo anterior es acertado colegir que el derecho fundamental a la salud de niños y niñas, goza de trascendental protección en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto prevé su prevalencia frente a los derechos de los demás. Su protección es imperativa a través de este mecanismo constitucional cuando se encuentra amenazado por la negación, omisión o negligencia frente a la prestación de servicios de salud prescritos por los galenos tratantes a sus pacientes, o cuando se impide el acceso a determinado servicio por situaciones administrativas atribuibles a las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud -EPS-.
Sobre el inconformismo de la parte recurrente, debe resaltar esta Corporación que el tratamiento integral en salud encuentra apoyo en la Ley 1751 de 2015, normatividad que en su artículo 10 establece: “Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad”.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). Frente al tópico, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente2: 2 Sentencia T-110 del 20 de febrero de 2012. M. P. María Victoria Calle Correa. Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS. Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “…brindar un tratamiento integral a las personas, y en especial a las que son sujetos de especial protección constitucional, no significa –como lo entienden las entidades prestadoras de salud- una protección en abstracto del derecho a la salud, ni tampoco salvaguardar hechos futuros e inciertos, sino que implica básicamente dos cosas: (i) garantizar continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones por cada servicio que sea prescrito, con ocasión de la misma patología.” (Negrillas fuera de texto).
A la luz del precedente jurisprudencial recuerda la Sala que, debido a la patología diagnosticada a D.S.P.Q, es irrebatible que requiere un tratamiento prolongado que debe ser oportuno y sin interrupción. En este orden de ideas, y de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia enunciadas en precedencia, considera la Sala que indudablemente resulta procedente ordenar a FAMISANAR EPS que le garantice al infante el tratamiento integral que necesite para el manejo del diagnóstico que afronta, de manera oportuna y constante, a efectos de evitar que se continúen presentando interrupciones en el servicio de salud, como ocurrió con la cita que apenas tuvo para la toma de medidas del dispositivo de audífonos que formuló el profesional de salud Dr. Augusto Peñaranda Sanjuan, adjunta a la acción de amparo3 y a efectos de evitar la interposición de nuevas acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito por su médico tratante, cuando es necesario que reciba atención sin dilaciones injustificadas.
Sin ser menos importante que a la fecha persiste una incertidumbre total sobre la materialización de la entrega e instalación del dispositivo y la programación de las citas médicas de - audiometría infantil y terapia de lenguaje - que demanda. No sobra precisar que el tratamiento integral en salud está dirigido específicamente para la atención de la patología que padece el paciente – menor, esto es, “HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL 3 Expediente Juzgado de Origen.
Archivo PDF. 02 folio 9. Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS. Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal BILATERAL”; pero, además, conforme a las prescripciones que emitan sus galenos tratantes, lo cual desvirtúa que pueda considerarse un amparo incierto.
Basten entonces los argumentos traídos a colación para concluir que se debe ordenar la provisión del tratamiento integral para contrarrestar la afección que padece D.S.P.Q., pues resulta apropiado otorgarlo a la luz de lo sostenido por la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional que ha indicado que los servicios médicos no pueden tener ningún tipo de obstáculo, por el contrario, los pacientes deben recibir el tratamiento médico de manera oportuna y con calidad, sobre todo cuando se trate de la programación de un procedimiento quirúrgico o tratamiento de rehabilitación. Con todo, no resulta menos importante recordar que el Sistema de Salud es quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, insumo o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud; en tal sentido, en primera medida, es el médico tratante quien debe prescribirlo, por estar capacitado para decidir con base en criterios médico científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, tal cual como aconteció en el caso de marras.
Así las cosas, resulta acertada la decisión que frente al tratamiento integral adoptó la Juez de primer grado y en razón de ello, se procederá a ratificar. Por último, con relación a la solicitud de recobro incoada por FAMISANAR EPS, debe advertirse que ello opera por mandato de la ley y conforme a los requisitos allí establecidos, mas no por las Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS.
Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal decisiones que emita el Juez de Tutela. En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado4: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente.
Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala). En consecuencia, deviene desacertada la solicitud de recobro incoada por la EPS; por tanto, no se accederá a la misma. Corolario, esta Colegiatura confirmará el fallo de tutela impugnado, proferido el 18 de abril de 2023, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 18 de abril de 2023, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Sala.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito. 4 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020. M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: Erika Vanesa Quintero Ospina en representación del Menor D.S.P.Q. Contra: FAMISANAR EPS. Radicado: 41001 31 87 005 2023 00023 01. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)5 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 5 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020.
“Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”