REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES, contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a su representado como autor del delito de cohecho por dar u ofrecer.
II.
HECHOS ATRIBUIDOS Según la Fiscalía, el 6 de diciembre de 2018, ANDRÉS FELIPE VARGAS ofreció al presidente de la Fiduciaria Estatal Fiduprevisora, Juan Alberto Londoño, el valor de ciento setenta y cinco millones de pesos ($175.000.0000), más la suma de dos mil pesos ($2000) por cada procesado tramitado por las firmas de abogados –lo que arrojaría alrededor de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), dado que tendrían alrededor de veinticinco mil (25.000) procesos-.
Radicación: 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Procesado: ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES Primera instancia: Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá Delito: Cohecho por dar u ofrecer Motivo: Apelación sentencia – Ley 906 de 2004 Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 074 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 2 Lo anterior a cambio de que éste, en el ejercicio de sus funciones, no diera por terminados seis contratos de prestación de servicios que se habían suscrito entre tales firmas de abogados y la Fiduprevisora, y cuya clausura estaba en curso.
Se afirma que los contratos sobre los cuales versó el ofrecimiento del dinero correspondían a los siguientes: No. Contrato Fecha Contratista 1-9000-071-2015 5 de noviembre de 2015 Forensis Global Group Organización Científica Jurídica y Forense S.A.S. 1-9000-070-2015 9 de noviembre de 2015 Ragumo S.A.S. 1-9000-067-2015 6 de noviembre Asesores Auditores Integrales S.A.S. 1-9000-073-2015 9 de noviembre de 2015 Consultores Legales AB S.A.S. 1-9000-068-2015 5 de noviembre de 2015 Asesorías Jurídicas Taynan S.A.S. 1-9000-072-2015 9 de noviembre de 2015 Sociedad González y Vega Abogados Consultores S.A.S. III.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 22 de octubre de 2019, ante el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES como presunto autor del delito de cohecho por dar u ofrecer, con circunstancias de mayor punibilidad, en los términos de los artículos 407 y 58 numeral 9 del Código Penal1. 1 Página 299 del proceso escaneado. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 3 2.La titular de la acción de penal presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá. El 20 de agosto y 1° de septiembre de 2020 se formalizó la acusación, en los mismos términos de la imputación, aunque aclaró que la modalidad atribuida era la descrita en el artículo 405 del CP, esto es ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales, y eliminó la circunstancia de mayor punibilidad. 3.
La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 24 de marzo, 3 de mayo, 28 de mayo y 6 de julio de 2021. 4. El juicio oral se desarrolló en las sesiones de 2 de marzo, 17, 18 y 19 de mayo, así como 6 de julio, 18 y 19 de agosto, 1°, 7 y 14 de septiembre de 2022. Finalmente, la sentencia se profirió el 13 de octubre de 2022. La defensa apeló. IV.
SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá declaró penalmente responsable a ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES por el delito de cohecho por dar u ofrecer. Expuso los siguientes motivos: 1. Consideró que el denunciante dio cuenta de las circunstancias en las que se reunió con VARGAS TORRES y el ofrecimiento dinerario que éste le hizo para evitar la terminación unilateral de los contratos con las firmas de abogados Forensis Global Group Organización Científica, Jurídica y Forenses S.A.S.;
Ragumo S.A.S.; Asesores Auditores Integrales S.A.S.; Consultores Legales A&B S.A.S.; Asesorías Jurídicas Taynan S.A.S.; y Sociedad González & Vega Abogados Consultorores S.A.S. Además, destacó que el testigo informó que una de las gestiones que estaba adelantado, como presidente de Fiduprevisora, 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 4 era la de evaluar la viabilidad de terminar tales contratos, debido a la existencia de una baja tasa de efectividad en los pleitos, a que los procesos no eran llevados de manera adecuada, entre otros.
Aclaró que, dentro de sus funciones, no estaba la de reversar directamente los contratos, pero sí la de impartir las directrices sobre la vicepresidencia para tal fin. 2. La Fiduprevisora es una sociedad de economía mixta, con aportes estatales y de capital privado, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y vinculada al Ministerio de Hacienda.
Así, concluyó que sus empleados, especialmente los cargos directivos de la entidad, poseen la categoría de servidores públicos. Descartó el reproche de la defensa, frente a que no se probó el cargo de presidente del denunciante al no haber allegado el acto administrativo de nombramiento. Sostuvo que, bajo el principio de libertad probatoria, la Fiscalía tenía la potestad de probar este hecho con cualquier medio de convicción. Así, agregó, la declaración del quejoso sobre la existencia de la designación es suficiente, sobre todo porque fue corroborada con Diana Porras Luna, Sandra Gómez y el mismo implicado. 3.
Sumado al testimonio de Juan Alberto Londoño, añadió, se cuenta con el video recaudado por el investigador de policía judicial, Diego Blanco Meneses, en el establecimiento de comercio OMA, en el que logró visualizar la reunión que sostuvo aquel y el procesado, quien fue identificado por el primero. 4. No advirtió interés del denunciante en perjudicar el buen nombre del acusado; tampoco algún resentimiento, rencor o enemistad que lo llevara a incriminar falsamente a VARGAS TORRES. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 5 5.
Consideró que la incompatibilidad en la fecha en que se desplegó el acto injusto, 6 o 7 de diciembre, es intrascendente, pues los demás medios de convicción, como el material videográfico o el cotejo de llamadas del abonado telefónico del procesado solventó esta duda. 6. A través del testimonio de Diana Alejandra Porras Luna, quien se desempeñó como vicepresidenta del área jurídica de Fiduprevisora, se obtuvo corroboración de la versión del denunciante.
Ella expuso, indicó el juzgado, que una de sus funciones era de la velar por la defensa judicial de la fiduciaria y de patrimonios como el FOMAG y que la representación de los litigios del magisterio estaba en cabeza de seis firmas de abogados externas (las referidas por Juan Alberto Londoño), con quienes tuvo “[M]uchísimas discrepancias, siendo un constante tema en el comité de presidencia, en virtud a que siempre se estaba en estado de alerta y de riesgo por el tratamiento brindado a los procesos, tanto así que el Ministerio de Educación se quejaba constantemente, tenía las comisiones ante la inadecuada prestación de los servicios, las pérdidas monetarias, el desorden y la falta de control”.
Destacó que la testigo afirmó que, ante las deficiencias, se hizo necesario dar por terminados los contratos para contrarrestar los errores por la información inexacta, el caos y el detrimento patrimonial. Consideró que, a través de tal versión, fue posible dilucidar la existencia de constantes irregularidades que se presentaban en la ejecución de los contratos suscritos con las citadas firmas, quienes incumplieron sus compromisos contractuales, en virtud de lo cual resultó necesario darlos por terminado a finales del año 2018. 7.
La Fiscalía, a través de los testigos Diego Blanco Meneses y Tania Cristina Ortega Mejía, allegó prueba documental sobre la existencia de los negocios jurídicos con las firmas de abogados, las 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 6 anomalías en su cumplimiento y “la puesta en conocimiento de las infracciones a los contratistas”.
Hizo un recuento de cada uno de los documentos y su contenido. 8. Las pruebas de cargo acreditaron la existencia de los contratos de prestaciones de servicios profesionales con las firmas arriba descritas, los constantes incumplimientos contractuales que dieron lugar a la clausura unilateral y anticipada de los mismos, en virtud de la facultad legal con la que contaba la Fiduprevisora para terminarlos.
Indicó que estos hechos son relevantes, toda vez que permite evidenciar “el móvil de ofrecimiento ilícito desplegado por ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES, quien siendo conocedor de la culminación de los vínculos comerciales pretendió evitar su resolución”. 9. Contrario a la postura de la defensa, afirmó la primera instancia, está probado que, para el momento del ofrecimiento ilícito, tanto las empresas contratistas como el procesado conocían el estado “de zozobra en el que se hallaban los contratos y que para la data se estaba discutiendo si se daba o no por terminados los procesos estipulados con las firmas”.
Al respecto, destacó que el mismo día en que se adoptó la determinación de claudicar el contrato con la firma González & Vega Asociados S.A.S., el enjuiciado se comunicó con el denunciante “invitándolo a una reunión urgente para dialogar sobre ‘asuntos relevantes’ asociados al nombramiento de Juan Alberto Londoño Martínez como presidente de la Fiduprevisora”.
La declaración de Diana Alejandra Porras Luna descartaría la posibilidad de que los intervinientes contractuales no tuvieran conocimiento de que sus vínculos con la fiduciaria serían 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 7 terminados. Solo que hasta la materialización de la conducta criminal se agilizó tal trámite. 10.
El ofrecimiento que hizo el procesado iba encaminado a que el presidente de la Fiduprevisora ejecutara un acto tendiente a suspender la inminente terminación de los contratos. 11. Descartó la postulación de la defensa frente a que Londoño Martínez no tenía la competencia o potencialidad para ejecutar el acto contrario a sus funciones.
Explicó: “[A]specto que se encuentra vívidamente decantado con lo exhibido en la vista pública, pues de antaño se conoció como Juan Alberto Londoño Martínez era el presidente encargado de la Fiduprevisora S.A. desde el 23 de noviembre de 2018 al 1° de noviembre de 20199 y en ese sentido, por su empleo podía dar por finiquitado cualquier negocio jurídico que se adelantara en la entidad que encabezaba”2.
(…) Es así como con lo traído a fuerza de debate, es nítido que Juan Alberto Londoño Martínez conservaba para la época de cristalización del punible el deber de hacer cumplir las obligaciones de sus subordinados, desde la vigilancia e inspección, y en ese sentido, contaba con la posibilidad de intervenir en la decisión de terminar o continuar con los contratos de prestación de servicios con las firmas que adelantaban la defensa jurídica de la empresa que lideraba, pese a que la atribución específica de seguimiento y disposición contractual recaía sobre la vicepresidencia jurídica de la Fiduprevisora S.A.” Concluyó que la función del denunciante era hacer cumplir las obligaciones de sus subordinados, desde la vigilancia e inspección, y en ese sentido, contaba con la posibilidad de intervenir en la decisión de terminar o continuar con los contratos de prestación de servicios con las firmas que adelantaban la defensa jurídica de la empresa que lideraba, “pese a que a la atribución específica de 2 Citó el artículo 196 del Código de Comercio y la obra “El derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima: el interés social, órganos, accionistas y administradores”, de Pablo Andrés Córdoba Acosta. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 8 seguimiento y disposición contractual recaía sobre la vicepresidencia jurídica de la Fiduprevisora S.A.”. 12.
En punto al móvil del procesado, indicó que lo declarado por Diego Blanco Meneses apunta a que estaba inmerso en una relación laboral con Pablo Elías González Monguí, quien lo nombró como jefe de la oficina jurídica de la Unidad Nacional de Protección, y quien, además, es el progenitor de Pablo Andrés González Romero, representante legal de González & Vega Abogados Consultores S.A.S. Consideró que tales circunstancias revelan su interés por mantener en firme los contratos con las firmas de abogados, esto es, favorecer a su superior jerárquico. 13.
Las pruebas de descargo “no lograron reforzar la proposición defensiva pues, contrario sensu, la mayoría de los relatos pulieron la hipótesis del ente persecutor respecto a la ocurrencia del prenombrado tipo penal”. Luego de hacer un recuento de lo referido por tales declarantes, Juan Pablo Suárez Calderón, Diana Alejandra Porras Luna –testigo común-, y Mónica Patricia Rodríguez Salcedo, concluyó que el primero no aportó información para el esclarecimiento de los hechos y no desvinculó a VARGAS TORRES de la conducta atribuida; el segundo se tornó repetitivo, y el tercero, que versó sobre la ejecución, control y vigilancia de los contratos, no tiene “el vigor para refutar la acusación, en la medida que no desecha la posibilidad de consumación del comportamiento criminal por parte del procesado”.
Finalmente, en relación con la declaración de VARGAS TORRES, dijo el juzgado que, pese a su esfuerzo por entregar una versión coherente y ajena a los hechos materia de juzgamiento, aceptó el 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 9 encuentro sostenido con Londoño Martínez el 6 de diciembre de 2018 y la relación de amistad que los unía, aunque afirmó no conocer la existencia de los contratos en debate y que el objeto de la reunión era “otro disímil a la perpetración del injusto”. 14.
El ofrecimiento monetario realizado por el implicado puso en real peligro el correcto desarrollo de la función pública, por lo que, independientemente de que los contratos mercantiles hubieran sido clausurados, el bien jurídico “se trastocó con la materialización de la propuesta ilícita” 15. En consecuencia, le impuso a ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente a 66,66 S.M.L.M.V., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 80 meses.
Negó la concesión de subrogados penales. V. RECURSO DE APELACIÓN En un escrito, en ocasiones inextricable, el defensor de ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES solicitó que se revoque el fallo de condena y, en su lugar, se absuelva a su representado del delito por el cual fue llamado a juicio. En sustento adujo lo siguiente: 1. Se refirió a las condiciones profesionales y personales de VARGAS TORRES y cuestionó que la primera instancia no las tuviera en cuenta.
Afirmó que su representado es una persona “realmente buena”, honesta, sincera, justa, que se debe a su familia, profesional del derecho con más de 12 años de experiencia en el servicio público, “con el mejor concepto y reconocimiento de todas y cada una de las personas que con él han interactuado” en su vida personal y profesional; ciudadano ejemplar, entre otros adjetivos. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 10 2.
Indicó que las pruebas practicadas únicamente revelaron la “profunda e inmensa” duda frente a la responsabilidad del procesado. La prueba testimonial fue la única fuente para conocer los hechos, y destacó la ausencia de otros medios de conocimiento que “objetivamente pudieran demostrar lo que pretende probarse en el proceso penal, o que contengan la información para ello requerida”. 3.
Calificó de ineficientes las pruebas de cargo, pues, a diferencia del testimonio del denunciante, los demás declarantes son indirectos o de oídas, “que prueban hechos, situaciones o circunstancias diferentes o simplemente accesorias a las directamente relacionados con el delito objeto de juzgamiento”. En lo que respecta al quejoso, único testigo directo, indicó que no se le debe creer porque “en su dicho ha faltado a la verdad”; pretendió mostrar como ciertos unos hechos o circunstancias que no sucedieron.
Sin embargo, los fundamentos de la condena partieron de su declaración. Luego de referirse a la definición de las reglas de la experiencia, aseguró que era necesario acudir a ellas para lograr el correcto análisis de las pruebas. Mencionó que, en este caso, se presentaban dos máximas. La primera que “al mentiroso no le creemos, no le debemos creer”.
Afirmó que quien falta a la verdad una vez lo hará de nuevo y se presumirá que puede algún tipo de interés en mentir. La segunda, que “el que miente en parte, miente en todo”. Así, expuso las incongruencias en las que, en su criterio, incurrió Londoño Martínez: 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 11 a. Dijo que el procesado le mostró un papel en el que le exhibió el cálculo del dinero que le ofrecían, pero en el video reproducido en el juicio no se observa que ello hubiere ocurrido. b. Afirmó que, luego del ofrecimiento, se levantó de la mesa y le dijo a VARGAS TORRES que estaba muy equivocado y que la conversación terminaba, “presuntamente exaltado o enojado”, como lo asumió el juzgado.
Pero, sobre lo que pudo observarse en el video, se advierte el desarrollo de una amistosa conversación, sin sobresaltos o anomalías. c. Primero indicó que las cartas de terminación de los convenios se habían enviado después de la reunión, pero luego dijo que, previo a dicho encuentro, se había manifestado a los contratistas la intención de clausurarlos, aunque no recordó por cuál medio ocurrió. d. Aseguró que le contó a Sandra Gómez lo sucedido, quien le dijo que “ese era uno de los riesgos que ella había vivido” y que era una de las razones por las que estaba convencida de dar por terminados los contratos.
Sin embargo, ella, en juicio, afirmó que en la conversación que sostuvo con Londoño, ella le manifestó que nunca le había pasado algo similar y que no tenía conocimiento del tema. e. Sandra Gómez expuso que el denunciante le contó que había recibido una llamada a través de la cual le ofrecían “algo a cambio con tal no se terminaran esos contratos”.
Sin embargo, en juicio, Londoño Martínez dijo que fue de manera presencial. f. El apelante consideró incongruente que Londoño Martínez dijera que no denunció a todas las personas que eran influyentes y dueñas de las firmas de abogados por temor. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 12 También mencionó que, aunque no fue objeto de prueba, era un hecho de público conocimiento que Londoño Martínez estaba involucrado en una investigación, por presuntos vínculos con el senador Mario Castaño y hechos de corrupción. Allegó elementos de convicción sobre esa investigación. 4.
A su juicio, la primera instancia le dio una “extraordinaria credibilidad” y poder demostrativo al testimonio del denunciante, y con diligencia se ocupó de encontrar argumentos y fundamentos probatorios que respaldaran la veracidad de su dicho, pero no apreció, con el mismo rigor y celo, las pruebas de descargo. Consideró que la valoración de la prueba fue “fragmentada” y “selectiva”. 5.
En punto al móvil, reprochó que el despacho de primer grado no hubiera analizado la razón por la que, de ser ciertas las acusaciones, VARGAS TORRES hubiera arriesgado su libertad, su honorabilidad, su buen nombre profesional y personal, su patrimonio y unión familiar. Tampoco valoró qué beneficio obtendría con tal acción. De igual forma, considero que era necesario que la Fiscalía probara si aquel tenía o no autorización y respaldo económico de las firmas para llevar a cabo ese supuesto acto ilícito en su nombre y representación. Para ello, propuso que la Fiscalía debió llevar a juicio a los representantes legales de las firmas de abogados para depusieran sobre tal aspecto e indicaran si el acusado los representaba.
Consideró insuficiente el móvil propuesto por la Fiscalía, y acogido por el juzgado de primer nivel, esto es, “complacer a su jefe en su trabajo”. Indicó que la existencia de un parentesco de consanguinidad entre el jefe de VARGAS TORRES y uno de los representantes legales de las firmas de abogados involucradas, no 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 13 puede constituir en sí mismo el móvil o el nexo causal para la realización del presunto ofrecimiento ilícito. 6.
El juzgado de primer grado otorgó gran poder demostrativo al video aportado por la Fiscalía, pese a que no tiene sonido y, por ello, no se pudo determinar la veracidad de los hechos denunciados y acusados. Únicamente prueba que sí hubo una reunión, circunstancia por sí misma insuficiente para asignar responsabilidad penal a su defendido. 7.
La Fiscalía no probó que el encuentro producido el 6 de diciembre de 2018 entre su representado y Juan Alberto Londoño se efectuó con el fin de realizar el reprochado ofrecimiento de dinero. Por el contrario, se acreditó que la reunión estuvo encaminada a consultar por el proceso de selección que se encontraba vigente, para ocupar el cargo de vicepresidente jurídico de la Fiduprevisora.
Sin embargo, la primera instancia lo desestimó tajantemente, sin la mínima valoración. Reprochó el argumento del juzgado para descartar tal hipótesis, esto es que a VARGAS TORRES no le representaba ningún interés las resultas del proceso de selección por tener una vinculación laboral con la UNP. En su criterio, tal razonamiento es contrario a la lógica y a las reglas de la experiencia, en la medida en que tener un empleo no significa que se no aspire a encontrar otro con mejores condiciones o más compatible con sus intereses y experiencia. 8.
Cuestionó que la tesis acusatoria se sustentara únicamente en la versión del denunciante, sin prueba alguna que la corroborara y que el juzgado descartara la versión del procesado, pese a que “de manera soportada y sustentada” describió las circunstancias de lo que ocurrió y el real objetivo del encuentro. Citó un aparte de la declaración. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 14 9.
El juzgado, sin fundamento alguno, afirmó que al denunciante no le asistía ningún interés para faltar a la verdad. Lo consideró una afirmación indefinida y subjetiva, ya que, podrían existir muchos motivos “para que se hubiera atrevido a llevar a cabo una falsa denuncia en contra del doctor VARGAS TORRES”. Expuso la siguiente hipótesis: Dijo que Londoño Martínez, al enterarse que VARGAS TORRES trabajaba en la Unidad Nacional de Protección, y que su jefe es el padre de un miembro de una de las firmas de abogados, partió de la mala fe, y creyó que esa era la finalidad de su amigo con la reunión; sintió temor de ser señalado de “corrupto”, de verse involucrado en alguna investigación, sin que en realidad se hubiese efectuado el ofrecimiento.
“Sus temores e incertidumbres le hicieron ver como cierto lo que en realidad no había sucedido”. Así, denunció lo que era solo una sospecha y luego tuvo que mantener su versión. 10. Indicó que, con las pruebas aducidas al juicio oral, la Fiscalía solo probó la existencia y desarrollo de los contratos, así como sus múltiples prórrogas, lo que demuestra que en su ejecución no se documentaron incumplimientos contractuales que generaran detrimento, afectación o daño trascedente derivado de la indebida representación judicial por las firmas, más allá de observaciones propias de las “vicisitudes de litigio”.
Aseveró que, en los casi cuatro años de gestión, no se inició proceso alguno por incumplimiento, o, por lo menos, no se probó. También llamó la atención en que la testigo Sandra Arias, manifestó que desde el mes de julio del año 2018 la junta directiva de la Fiduprevisora ya había tomado la decisión de dar por terminados tales contratos y, pese a ello, el 30 de julio de ese año éstos fueron prorrogados por un año más. Citó las pruebas Nos. 13, 15 y 17. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 15 Además, agregó que no se podía sostener, como lo hizo el despacho de conocimiento, que existieron constantes llamados de atención y quejas de la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Educación Nacional para tratar el tema de “sanción mora”, pues no existe soporte probatorio.
De hecho, reprochó que el despacho obviara lo que manifestó la testigo Mónica Patricia Rodríguez Salcedo: “[L]as reuniones con la Procuraduría y el Ministerio de Educación (administradores del FOMAG) se centraban en la ejecución de los convenios de defensa judicial, sobre estrategias de amparo a los intereses corporativos, conveniencia de conciliar frente a las sanciones por mora de no pago de las cesantías a los docentes, según las especificaciones dadas por la Corte Constitucional”. 11.
Aunque Diana Alejandra Porras Luna depuso sobre algunas irregularidades en la gestión de las firmas de abogados, de los documentos allegados se advierte que no existió incumplimiento alguno, ni mucho menos, detrimento al erario público. Destacó que en los informes finales se consignó que los contratistas habían cumplido con sus labores contractuales como se observa en las pruebas No. 29, 30, 31 33, correspondientes a observaciones a los informes de gestión del mes de diciembre de 2018. 12.
Frente al supuesto conocimiento que tenían las firmas de abogados sobre la terminación de los contratos de prestación de servicios, Diana Alejandra Porras Luna señaló que creía que se habrían enterado porque la información se filtraba. Pero Mónica Patricia Rodríguez desvirtuó tal relato, pues señaló que tal información no era pública. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 16 Adicionalmente, sostuvo, su prohijado se encontraba imposibilitado para conocer la información sobre la suerte de los contrarios, pues era un asunto del que solo estaban enterados Londoño Martínez y Porras Luna, como se probó con el testimonio de Mónica Patricia Rodríguez, quien, a pesar de estar directamente vinculada con el desarrollo y ejecución de los contratos, dijo enterarse hasta el 10 y 12 de diciembre. 13.
Se puede observar un “profundo” resentimiento o animadversión por parte de Diana Alejandra Porras Luna frente a las firmas de abogados, lo que hace que haga aseveraciones falsas, pues dio a entender que, con ocasión de la terminación de los contratos, recibió amenazas y “le iniciaron procesos judiciales”. También cuestionó su credibilidad en que cuatro meses antes de la ocurrencia de los hechos la testigo venía siendo investigada por la Fiscalía General de la Nación por presuntos actos de corrupción. 14.
No se probaron los alcances, facultades y funciones de Londoño Martínez dentro de la entidad, específicamente sí tenía la capacidad jurídica para dar por terminados los contratos o para impedir que, frente a los mismos, se decidiera su terminación. La primera instancia suplió los yerros y falencias probatorias de la Fiscalía aduciendo reglas comerciales, sin tener en cuenta lo que se probó. En primer lugar, consideró que la Fiscalía debió allegar el manual de funciones y competencias laborales o los estatutos internos de la entidad.
En segundo, que las pruebas Nos. 24, 25, 26 y 27 y la testigo Porras Luna dieron cuenta que esa competencia recaía en la vicepresidencia jurídica, quien, finalmente, tomó y 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 17 ejecutó tal decisión. Indicó que eso lo corroboró el mismo denunciante. Por último, mencionó el artículo 225 del Código General del Proceso como sustento para afirmar que el juzgado no podía acreditar las calidades ejecutivas de Londoño Martínez solo a partir de prueba testimonial, sino que era necesario allegar el documento formal que las contiene.
Concluyó que debían aplicarse los principios de presunción inocencia e indubio pro reo. VI. NO RECURRENTES La apoderada judicial de Fiduprevisora, víctima reconocida en este asunto, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. En primer lugar, indicó que los elementos típicos de la conducta por la cual VARGAS TORRES fue condenado no requieren la comprobación de que el beneficiario del ofrecimiento tuviera “pleno conocimiento del actuar del tercero y, además, su aval”.
En todo caso, consideró probado el nexo entre el acusado y la firma González & Vega Asociados Consultores en el hecho de que su jefe directo fuera el padre del representante legal de la empresa en cita. Además, sobre el reproche del apelante, encaminado a que debieron declarar en juicio los representantes legales de las firmas de abogados, dijo que sería ingenuo pretender que los posibles beneficiarios del ilícito manifestaran dentro del proceso penal que efectivamente tenían conocimiento del actuar del acusado.
En segundo lugar, manifestó que no tiene relevancia penal acreditar, como lo echó de menos el recurrente, el motivo por el cual 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 18 VARGAS TORRES, con su trayectoria profesional y personal, se hubiera prestado para tal labor, poniendo en riesgo su libertad y buen nombre.
Sumado a ello, indicó que la defensa no probó animadversión del denunciante que pusiera en tela de juicio la veracidad de sus afirmaciones. En tercer lugar, alegó que la defensa no probó una teoría alterna, plausible y razonable. Consideró que no era creíble la versión del procesado sobre el tema que abordaron en la reunión (averiguar sobre el proceso de selección), por cuanto, con los correos electrónicos3 que se incorporaron con él se probó que “tenía línea directa con el área encargada al interior de la fiduciaria para dicho trámite”.
A su juicio, su versión no logró desacreditar al denunciante. Finalmente, indicó que la Fiscalía probó que, en la reunión sostenida el 6 de diciembre de 2018, VARGAS TORRES le pidió a Londoño Martínez que interviniera en el proceso de terminación de los contratos y que éstos venían siendo cuestionados en su ejecución debido a incumplimientos detectados por la fiduciaria y por organismos de control.
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7.1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera 3 Sobre las indagaciones que hacía para conocer el estado del proceso de selección. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 19 instancia por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código se procede a examinar los puntos del disenso. 7.2.- Problema jurídico En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar i) los elementos del tipo penal de cohecho por dar u ofrecer; ii) naturaleza jurídica y régimen aplicable de la Fiduciaria Estatal Fiduprevisora; y iii) si, con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral, existe prueba suficiente que permita considerar, más allá de duda razonable, que ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES incurrió en tal conducta. 7.3 Solución del caso 7.3.1.
Del delito de cohecho por dar u ofrecer 1. El artículo 407 del Código Penal describe esta conducta punible como el que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores (405 y 406), es decir, del cohecho propio y el impropio. Así, se tiene que el tipo penal sanciona al particular que ofrezca o entregue dinero o utilidad al servidor público para i) retardar u omitir un acto propio de su cargo4, ii) ejecutar un acto contrario a 4 Artículo 405, cohecho propio. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 20 sus deberes oficiales5, o iii) realizar un acto que deba ejecutar en el marco de sus funciones6.
También se reprocha el ofrecimiento de dinero o utilidad al funcionario que esté conociendo de un asunto en el cual el particular tenga interés7. Sobre la descripción típica del ilícito sometido a estudio, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 7 abr 2021, rad. 54384, indicó que prevé un sujeto activo indeterminado, con una conducta compuesta alternativa, dar y ofrecer.
En cuanto al bien jurídico protegido, explicó que se trata de un delito de mera conducta, pues se consuma con “la realización simple de cualquiera de las acciones que el tipo consagra en forma alternativa”, independientemente del resultado. Es decir que la conducta se perfecciona cuando se entrega la dádiva o el ofrecimiento llega a conocimiento del servidor público, sin que sea necesario que la propuesta sea aceptada. 2.
Atendiendo la acusación fáctica y jurídica atribuida a ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES, la Sala ha de enfocarse en la modalidad de ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales, descrito en el delito de cohecho propio (artículo 405 del CP). Sobre este punible, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 25 may 2022, rad. 54153, indicó que protege el bien jurídico de la administración pública, entendida, de manera amplia, como la actividad funcional del Estado en todas sus ramas del poder público, en las entidades autónomas e independientes y en los entes de control. 5 Artículo 405, cohecho propio. 6 Artículo 406, cohecho impropio. 7 Artículo 406, inciso segundo, cohecho impropio. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 21 En relación con el objeto de protección, en la sentencia CSJ, SP 25 de mayo de 2022, rad. 57051, la Sala de Casación Penal señaló que el legislador busca que el servidor público actúe con transparencia, rectitud, imparcialidad, integridad, legalidad y objetividad en el cumplimiento de sus funciones, “evitando que se menoscabe el perfil de impecabilidad y buena gestión que debe caracterizar a las instituciones públicas y sus integrantes en un Estado de derecho (CSJ SP14985-2017, Rad. 50366;
CSJ AP1938- 2017, Rad 34282A)”. De igual forma, en varias oportunidades8, la Corte se ha pronunciado sobre los elementos del tipo penal. Específicamente sobre el elemento normativo de “el acto propio”. Así, ha señalado: “En el momento de la dación o aceptación de la promesa, el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público, y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo.
La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento. (…) El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta.
El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar comportamientos que ésta compelido a cumplir o ejecutar en determinado plazo. El convenio para realizar un acto contrario a los debes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley”. 8 CSJ, SP 28 jul 2022, rad. 00203;
CSJ, SP 25 de mayo de 2022, rad. 57051; CSJ, SP 7 abr 2021, rad. 54384; entre otras. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 22 Frente al elemento normativo contenido en la expresión contrario a sus deberes oficiales, la Sala de Casación Penal ha advertido que9: “[H]ace relación exclusivamente a aquellos que funcional y legalmente son inherentes al cargo desempeñado por el servidor público, y no a los que se infringen de manera general cuando se realiza una acción opuesta a las obligaciones legales de todo servidor público (CSJ SP14623- 2014, Rad. 34.282;
CSJ AP2668-2018, Rad. 50108; CSJ SP 7 oct. 2009, rad. 29791)”. 3. Ahora bien, sobre la capacidad de la persona que recibe el ofrecimiento es importante hacer un par de precisiones: a. Como se ha indicado, para que se configure el delito de cohecho propio, la conducta debe versar sobre alguna labor propia del cargo del servidor público que recibe el dinero, dádiva o promesa remuneratoria.
Así, un asunto relevante para el estudio de este ilícito es comprobar que, por las facultades de la labor que desempeña, aquel tiene efectivamente capacidad de decisión: “En todo caso, la persona que ofrece tiene un especial interés en el asunto en el que debe intervenir o resolver el servidor público destinatario de la oferta, quien, por lo mismo, tiene capacidad y poder de decisión al respecto”.10 Así, se torna importante la comprobación de las obligaciones y facultades que en el caso concreto tenía el sujeto, pues “el incumplimiento de los deberes del servidor público, en abstracto, no es a lo que se refiere el legislador para la tipificación del delito de cohecho propio”11.
En consecuencia, como se indicó líneas atrás, “[C]uando el legislador se refiere a ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales no se está refiriendo a cualquier infracción al catálogo general de deberes de todo servidor público, sino a aquél que se encuentra claramente definido como tal, por razón del cargo específico y acorde con sus precisas funciones”. 9 CSJ SP, 7 abr 2021, rad. 54384. 10 CSJ SP, 15 abr 2015, rad. 39156. 11 CSJ SEP, 15 mar 2022, rad 51087. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 23 (…) no cualquier incumplimiento al deber legal motivado en dinero, utilidad o promesa remuneratoria ilícitas, puede adecuarse al delito de cohecho propio; se requiere principalmente que tenga relación con las funciones propias del cargo” 12 De acuerdo con lo anterior, para la Sala de Decisión resulta claro que la adecuación típica del delito en estudio, y específicamente del elemento normativo en mención, requiere la demostración de la relación entre i) la acción, retardo u omisión con ii) las funciones propias del cargo de la persona que recibe la oferta. 7.3.2.
Naturaleza jurídica y régimen aplicable de la Fiduprevisora La Sociedad Fiduciaria La Previsora fue creada inicialmente como una sociedad industrial y comercial del Estado, en la medida en que su capital era totalmente público. El artículo 3 del Decreto 1547 de 1984 dispuso su conformación así: "ARTICULO 3o. De la administración y representación del Fondo.
El Fondo Nacional de Calamidades será manejado por una sociedad Fiduciaria de carácter público. Para tal fin, autorízase a La Previsora S.A., Compañía de Seguros y a otras entidades públicas cuyos estatutos y normas orgánicas tengan relación con el objeto del Fondo, para constituir dicha sociedad fiduciaria, conforme lo determine el Gobierno Nacional.
La Sociedad que se cree estará vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. ( )" El Decreto 1050 de 1968, vigente para esa época, definía las sociedades industriales y comerciales del Estado de la siguiente manera: "Artículo 6o.- De las empresas industriales y comerciales del Estado. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que 12 CSJ, SP 23 nov. 2011, rad- 37322.
Citada por Sala Especial de Primera Instancia en la decisión CSI, SEP 15 mar 2022, rad 51087. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 24 desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa; y c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial." Desde ese momento la norma establecía la necesidad de que se adoptaran estatutos para concretar el funcionamiento de estas entidades: "Artículo 30.- De la actividad de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado se ceñirán, en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó y a sus estatutos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos." En el mismo sentido, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1969 dispuso que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, “los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.
Ahora bien, durante la historia de la sociedad bajo estudio ingresó capital privado, tal como se observa en el Decreto 937 de 1994, mediante el cual se reformaron sus estatutos en cuanto al capital. En dicha norma se observa que algunas personas naturales ostentan la calidad de accionistas. Esto conllevó a que sea considerada actualmente como una sociedad de economía mixta.
A manera de ejemplo, la decisión A-685/22 de la Corte Constitucional menciona lo siguiente: 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 25 "La Fiduprevisora es una sociedad de economía mixta de carácter indirecto y del orden nacional. Se encuentra sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado y fue vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Además, está vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y bajo el control fiscal de la Contraloría General de la República. Las sociedades fiduciarias son entidades de servicios financieros que han sido constituidas como sociedades anónimas y están sujetas a la inspección y a la vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera de Colombia." Es importante aclarar que, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, el funcionamiento de las sociedades de economía mixta debe concretarse a través de estatutos13.
No obstante lo anterior, para el caso de los cargos de nivel directivo, se debe tener en cuenta que el Decreto 1083 de 2015 prevé unas funciones generales aplicables, entre otros, al gerente o presidente de las sociedades de economía mixta. Sobre este tema el tribunal se ocupará más adelante. 7.3.3. Responsabilidad penal del procesado en el delito atribuido De acuerdo con la apelación presentada por la defensa, el Tribunal advierte que no existe discusión sobre los siguientes hechos: 13“Artículo 68.
Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Cómo órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cuál están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. ( )" 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 26 a. Para el 6 de diciembre de 2018, ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES ostentaba el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Unidad Nacional de Protección. Juan Alberto Londoño Martínez, por su parte, el de presidente de la fiduciaria estatal Fiduprevisora.
Aquellos se conocían de tiempo atrás en el ámbito profesional y laboral. b. El 6 de diciembre de 2018 los citados se reunieron en el Café OMA, ubicado en el Museo Arqueológico Casa del Marqués San Jorge, y allí sostuvieron una conversación. c. Tampoco parece haber controversia en el hecho de que la Fiduprevisora, quien tenía a su cargo la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (en adelante FOMAG) 14, había contratado la prestación de servicios profesionales a las firmas de abogados: Sociedad González & Vega Abogados Consultores S.A.S., Asesorías Jurídicas Taynan S.A.S., Consultores Legales AB S.A.S., Asesores Auditores Integrales S.A.S., Ragumo S.A.S., Forensis Global Group Organización Científica Jurídica y Forense S.A.S. El objeto contractual se centraba en la asesoría jurídica y defensa judicial del FOMAG en las diferentes zonas del país. Es importante precisar que tales supuestos fácticos fueron acreditados en el juicio oral a través de las declaraciones de Juan Alberto Londoño Martínez15, Diana Alejandra Porras Luna16 y el mismo VARGAS TORRES17; así como los múltiples documentos incorporados a través del investigador de policía judicial Diego 14 En virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito entre el Ministerio de Educación y la Fiduprevisora, para la administración del citado fondo, el cual está adscrito al primero (Ley 91 de 1989). 15 Dio cuenta sobre el encuentro sostenido el 6 de diciembre de 2018 con el procesado. 16 Expuso sobre relación jurídica que había entre la Fiduprevisora y las firmas de abogados, así como el objeto de los contratos de prestación de servicios, para la defensa judicial del FOMAG. 17 Admitió que tuvo una reunión con Juan Alberto Londoño Martínez el 6 de diciembre de 2018. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 27 Blanco Meneses18.
El principal reproche de la defensa está orientado a tres aspectos centrales: i) no se probó que, en la reunión sostenida entre VARGAS TORRES y Londoño Martínez, el primero ofreció al segundo dinero para que, en su calidad de presidente de la Fiduprevisora, mantuviera vigentes los contratos de prestación de servicios que la sociedad tenía con las firmas de abogados mencionadas en precedencia; ii) la Fiscalía no acreditó el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las firmas, y que ello hubiera dado lugar a la determinación de clausurar los negocios jurídicos; y iii) no se demostraron las facultades ni funciones de Londoño Martínez dentro de la sociedad, ni si tenía la capacidad jurídica para decidir sobre la suerte de los convenios.
Pues bien, como quiera que este es el tema objeto de controversia, el Tribunal se ocupará de ello. 1. Lo primero que debe indicarse es que, Juan Alberto Londoño Martínez, al desempeñar el cargo de presidente de la Fiduciaria Estatal Fiduprevisora, tenía la calidad de servidor público. El artículo 20 del Código Penal dispone que, para los efectos de la ley penal, ostentan tal condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
También, lo son los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha 18 Entre otros, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la Fiduprevisora y las seis firmas de abogados, junto con los otrosíes que los prorrogaban; y el video de una de las cámaras de seguridad del Museo Arqueológico Casa del Marqués San Jorge, en el que se observa que Londoño Martínez y VARGAS TORRES se reunieron el 6 de diciembre de 2018.
El primero, en su testimonio reconoció al segundo como la persona con quien conversó. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 28 contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política. Así, se tiene que el Decreto 1035 de 2015 -por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública-, expedido por el Gobierno Nacional, en su artículo 2.2.2.1.1. señala: “Ámbito de aplicación. El presente Título19 rige para los empleos públicos pertenecientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Entes Universitarios Autónomos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional (…)” Además, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, dispone: “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.
La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: ( ) Parágrafo 1.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”.
A su vez, el artículo 97 siguiente prevé: “Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
( ) 19 “funciones y requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 29 Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” Finalmente, la Corte Constitucional, en sentencia C-118-18, puntualizó: “En síntesis, de acuerdo con la previsión del Artículo 123 Superior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que los empleados y trabajadores de las sociedades de economía mixta son servidores públicos.
Asimismo, ha explicado que esa categorización no implica la determinación de un régimen jurídico específico, pues este aspecto no fue definido de manera explícita en la Carta Política y, por el contrario, su determinación se defirió al Legislador”. Así las cosas, es claro que el sujeto pasivo de la conducta, en efecto, es calificado, tal como lo exige el tipo penal objeto de estudio. 2.
Frente a la materialización del verbo rector atribuido a VARGAS TORRES, esto es, ofrecer. En este punto, que es objeto de disenso, es importante destacar que, tal y como lo señaló el apelante, lo que ocurrió en la conversación sostenida en el café OMA es de conocimiento exclusivo de sus participantes, es decir, Londoño Martínez y VARGAS TORRES.
Quienes hicieron mención de esta circunstancia no la presenciaron, sino que señalaron lo que otra persona les dijo, por ende, se trata de manifestaciones de referencia que, a la luz del artículo 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, son inadmisibles y, por supuesto, no pueden ser tenidas en cuenta. De modo que el Tribunal únicamente apreciará lo relatado por los testigos directos de la reunión. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 30 a. Juan Alberto Londoño Martínez20, denunciante, contó que conoció al acusado en el año 2012.
Ambos trabajaban en la Agencia Nacional de Minería y fueron compañeros de trabajo por tres o cuatro años. explicó que, aunque no eran amigos cercanos, sí se generaron vínculos y tenían buena relación. Previo al relato de lo ocurrido el día de los hechos, explicó que el 23 de noviembre de 2018 lo encargaron como presidente de la Fiduprevisora.
En el empalme, la presidenta saliente, Sandra Gómez Arias, le informó sobre los problemas que se estaban presentando en la gestión de la representación y defensa judicial del FOMAG por parte de los abogados externos, y lo puso al tanto del proceso que se estaba adelantando para dar por terminados los contratos con las seis firmas. Aseguró que, dado tal antecedente, dio la instrucción a la directora jurídica, Diana Alejandra Porras, de continuar con el proceso de clausura de los negocios jurídicos.
A partir de este contexto, relató que, el 6 de diciembre de 2018, VARGAS TORRES lo llamó por teléfono y le propuso que almorzaran; él le respondió que no le era posible pero que podrían encontrarse al día siguiente. En esa ocasión se encontraron en el café OMA ubicado aproximadamente en la calle 6 con carrera 6, y conversaron alrededor de cinco minutos.
Aclaró que pensó que VARGAS TORRES quería pedirle ayuda para conseguir trabajo porque creía que estaba desempleado. Sin embargo, luego de contarle que se desempeñaba como jefe de la oficina jurídica de la Unidad Nacional de Protección, le dijo que unos conocidos sabían que él estaba encargado de la Fiduprevisora y que estaba en el proceso de terminar los contratos de prestación de 20 Declaró el 6 de julio de 2022, Rad. 4:20 (2da.
Parte). 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 31 prestación de servicios para la asesoría y representación judicial del FOMAG. Aseguró que, luego de prevenirlo en que tuviera cuidado porque los socios de las firmas de abogados eran personas influyentes (como Pablo Elías González, que, de hecho, era el jefe de VARGAS TORRES), le dijo que aquellos estaban dispuestos a reconocerle una suma de dinero a cambio de que no clausurara los negocios jurídicos hasta que se cumpliera el tiempo de prórroga.
Afirmó que el implicado le ofreció $2.000 pesos mensuales por cada uno de los procesos que aquellas sociedades tenían asignados, eran alrededor de 25.000, y la suma inicial de $172’000.000 o $178’000.000 de pesos. El testigo aseveró que aquel le exhibió un papel en el que estaba consignado el cálculo del dinero que le prometían. Afirmó que, ante tal propuesta, se levantó de la mesa y le dijo que estaba equivocado, que no le iba a ayudar con eso, y que iba a dar por finalizados tales contratos.
Luego de ello, se fue. Indicó que VARGAS TORRES salió con él y le dijo que él no tenía nada que ver y que únicamente lo habían enviado a darle ese mensaje. Aseguró que reiteró su posición y allí se terminó la conversación. Aclaró que no tenía ninguna razón para pensar que no debía hablar con él, ya que eran conocidos por la confianza que tenían.
El testigo explicó que ese mismo día impartió la instrucción a la directora jurídica de enviar a las firmas de abogados las comunicaciones de la terminación de los contratos y así se hizo. Es importante precisar que, aunque el testigo ubicó estos hechos el 7 de diciembre, una vez la Fiscalía le exhibió el video de las cámaras de seguridad del Museo Arqueológico Casa del Marqués 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 32 San Jorge, aclaró que la fecha correcta era el 6 de diciembre, así: “La fecha que muestra el video es 6 de diciembre del año 2018.
Hay un error en mi declaración inicial frente a la fecha, pero pues la fecha queda claramente establecida con la reunión como está ahí en las cámaras”21. b. ANDRÉS FELIPE TORRES22 corroboró que conoció a Londoño Martínez cuando trabajaba en la Agencia Nacional de Minería. Explicó que se desempeñaba como jefe de la oficina jurídica, mientras que el denunciante era contratista asesor de la presidencia de la entidad.
Afirmó que trabajó en dicha entidad entre agosto de 2012 y septiembre de 2018, momento en el que emprendió la búsqueda de un nuevo trabajo y, el 25 de ese mes, le envió una hoja de vida a Londoño Martínez para que lo ayudara con alguna oferta laboral. En octubre, aseguró, se vinculó a la Unidad Nacional de Protección. No obstante, aclaró que desde el mes de abril de 2018 -época en la que aún trabajaba en la Agencia Nacional de Minería- inició un proceso de selección en la Fiduprevisora para ocupar el cargo de vicepresidente jurídico.
Relató que, en diciembre del mismo año, se enteró que Londoño Martínez había sido encargado como presidente de la Fiduprevisora, por lo que se comunicó con él para “adelantar cuaderno”23. Habló con él y acordaron almorzar el 6 de diciembre. Ese día, aseveró, se encontraron en el café OMA que queda ubicado al lado del Congreso de la República.
Narró que Londoño Martínez le dijo que no tenía mucho tiempo, conversaron un rato sobre lo que cada uno estaba haciendo 21 Registro 3:09. 22 Declaró el 1° de septiembre de 2022, registro 5:38. 23 Registro 1:04:12. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 33 en su lugar de trabajo, y cuando el primero mencionó que estaba encargado en la Fiduprevisora, él le comentó que estaba en un proceso de selección para ocupar un cargo en dicha sociedad, que nunca le habían comunicado sobre las resultas y que le gustaría saber cuál era el estado de la convocatoria.
Dijo que Londoño Martínez le respondió que esa era una decisión que dependía de la junta directiva y le dio a entender que el cargo aún estaba vacante. Afirmó que allí terminó la reunión. El procesado aseguró que no conocía ni tenía relaciones con las seis firmas contratistas de la Fiduprevisora. Además, frente a la razón por la que cree que fue denunciado, dijo: “Pues, como le decía, es una pregunta que me hago recurrentemente a lo largo de estos 3 tortuosos años, no sé en medio de qué intríngulis, seguramente de orden político, terminé yo en la mitad; no sé si esto se deba a algún tipo de situación política entre el director, o entre el Ministerio de Hacienda, no conozco, ni he llegado a ese punto de detalle.
Lo que sí es cierto es que, pues con esta denuncia que está llena de hechos que faltan a la verdad, pues se me ha causado un daño irreparable en términos personales, emocionales y familiares. El motivo o el móvil que llevan a elevar una denuncia con los hechos que se traen en este proceso, lo desconozco, pero son carentes de verdad, eso tengo que decir.
Yo creo que esto se debe a un tema político, que es ese escenario en que se mueven otras personas, mi experiencia y mi trabajo siempre ha sido desde el punto de vista técnico, y así está demostrado a lo largo de mi trayectoria profesional. No tengo padrinos políticos, ni me debo a ninguna afiliación política en particular, sino fruto de mi trabajo, y el buen nombre que tengo hasta el momento es debido a mi trabajo y pues a la docencia que ejerzo.
Pero lo que llevó a esa denuncia, desconozco los hilos de poder que hay detrás de esto, no, no… Y tampoco quise explorar más, también por el temor que causa tocar esos hilos de poder, entonces digamos que hasta ahí llego. No sé si eso responde la pregunta”24. La defensa acreditó que, en efecto, VARGAS TORRES había participado en la convocatoria de la Fiduprevisora para ocupar el cargo de vicepresidente jurídico.
Lo hizo a través de respuesta a la 24 Registro 1:19:03. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 34 petición presentada por el procesado a la Fiduprevisora, los resultados de las pruebas realizadas el 2 mayo 2018, y los correos que el acusado intercambió con una funcionaria de la empresa Psicotec (Karen Agudelo) y de la Fiduprevisora (Juli Barrero), sobre los avances y las etapas del proceso25.
Como es evidente, se trata de dos versiones opuestas en lo que al tema de conversación concierne. Mientras que Londoño Martínez indicó que VARGAS TORRES lo buscó para ofrecerle dinero por mantener vigentes los contratos con las firmas de abogados que prestaban servicios a la Fiduprevisora en la representación judicial del FOMAG, este último aseguró que le pidió información sobre el proceso de selección del cargo de vicepresidente jurídico de la citada sociedad fiduciaria.
Pues bien, ante estos dos relatos contrapuestos, es importante destacar algunos hechos que otorgan más fuerza a la versión del denunciante. En primer lugar, como se analizará y explicará más adelante, Sandra Gómez, ex presidenta, y Diana Alejandra Porras, vicepresidenta jurídica para la época de los hechos, corroboraron el contexto y problemas que se presentaban con las firmas contratistas, y ratificaron que, de tiempo atrás, la sociedad había considerado la opción de clausurar los negocios jurídicos.
En segundo lugar, se recuerda, Londoño Martínez afirmó que, luego de la reunión, dio la instrucción de enviar las cartas de terminación de los contratos. Afirmación que encuentra respaldo en la fecha de envío y entrega de las comunicaciones. Por ejemplo, la comunicación dirigida a la empresa González & 25 Incorporados con el testigo Juan Pablo Suárez Calderón, representante legal de la Fiduprevisora, y Andrés Felipe Vargas Torres. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 35 Vega Consultores SAS, registra como hora y fecha de recepción del documento: “06 dic 18, 15:30”26.
Asesorías Jurídicas Taynan Services SAS la recibió el 7 de diciembre27 y Ragumo SAS, lo hizo el 10 de diciembre28. Asesores Auditores Integrales SAS, Forensis Global Group y Consultores Legales AB SAS recibieron la comunicación el 8 de enero de 201929. Aunque no todas las comunicaciones se enviaron el mismo día, ello no contradice las afirmaciones de Londoño Martínez pues, por un lado, como se observa, una de ellas se envió tan solo unas cuantas horas más tarde de la reunión, otra al día siguiente y, las otras, los días subsiguientes, lo que comprueba que, en efecto, el denunciante dio la instrucción de inmediato.
Por otro lado, Diana Alejandra Porras Luna, quien se desempeñaba como vicepresidenta jurídica, explicó la razón por la que no se enviaron todas comunicaciones al mismo tiempo. “Eso se empezó a enviar como desde el 5 de diciembre, no se hicieron todas al tiempo sino se hicieron como por etapas, una tras otra. ¿Por qué? Pues porque nosotros teníamos… si los terminábamos todos al tiempo pues no teníamos como recibir todos esos procesos, y obviamente teníamos que tratar de hacer algo ordenado desde el punto de vista operativo y legal, para poder hacer la sustitución de los poderes, para poder terminar de contratar la gente y todo el equipo de trabajo que se requería para poder hacer eso en forma adecuada”30.
En tercer lugar, del material probatorio allegado no se advierte una sola razón para que Londoño Martínez fabricara una mentira de tal magnitud para afectar a VARGAS TORRES. De hecho, no se trata de una afirmación indefinida y subjetiva, como lo calificó el impugnante, pues resulta que está soportado en el material probatorio. Tanto el denunciante como el procesado coincidieron en exponer la buena relación que tenían, al punto que el segundo le 26 “Prueba No. 24 Comunicaciones González y Vega – 01182019115515”. 27 “Prueba No. 26 Comunicaciones Taynan – 01182019121724”. 28 “Prueba No. 25 Comunicaciones Ragumo…” 29 “Prueba No. 27 Otras terminaciones anticipadas…” 30 Registro 1:43:33 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 36 envió al primero una hoja de vida para que le ayudara a conseguir un empleo.
Es así que no solo no existía enemistad o aversión alguna entre ellos, sino que, por el contrario, tenían un vínculo profesional estrecho se ayudaban mutuamente31. Incluso, el acusado le pidió que se vieran y Londoño Martínez accedió. Quiere ello decir que no existían o, por lo menos, no fueron probadas, razones para mentir. Adicionalmente, el acusado no pudo explicar los posibles motivos de una denuncia falsa; solo hizo suposiciones de orden político absolutamente etéreas, imprecisas y sin sustento alguno, que de ningún modo generan sospechas sobre la veracidad de las acusaciones del quejoso.
Como acertadamente lo indicó la apoderada de la víctima, era necesario que la defensa edificara y, sobre todo, acreditara, una tesis alterna capaz de generar una duda razonable. Ello no ocurrió. De hecho, la hipótesis planteada por el recurrente sobre las razones de la denuncia32, sí podría ser calificada como una postura carente de sustento probatorio, pues el mimo defensor indicó que existen múltiples hipótesis para que el quejoso pudiera mentir y nombró una de ellas, lo hizo a modo de ejemplo, pero, sin apoyo en algún elemento de convicción debidamente allegado al juicio.
Ahora bien, el apelante cuestionó la credibilidad del testigo pues, a su juicio, incurrió en varias inconsistencias. 31 A través del procesado, la defensa exhibió el correo electrónico, de fecha 25 de septiembre de 2018, en virtud del cual Vargas Torres le envió una hoja de vida a Londoño Martínez, así como exhibió la respuesta que este le dio, del siguiente tenor: “Ole hermanito, hago todo lo que esté a mi alcance”, registro 19:47. 32 Dijo que Londoño Martínez, al enterarse que VARGAS TORRES trabajaba en la Unidad Nacional de Protección, y que su jefe es el padre de un miembro de una de las firmas de abogados, partió de la mala fe, y creyó que esa era la finalidad de su amigo con la reunión; sintió temor de ser señalado de “corrupto”, de verse involucrado en alguna investigación, sin que en realidad se hubiese efectuado el ofrecimiento, “sus temores e incertidumbres le hicieron ver como cierto lo que en realidad no había sucedido”.
Así, denunció como un hecho cierto lo que era solo una sospecha y luego tuvo que mantener su versión. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 37 i) El apelante indicó que en el video reproducido en juicio no se observó, como lo afirmó el denunciante, que su representado le exhibió un papel con el monto del dinero que le ofrecía. Alegó que tampoco se advierte que Londoño Martínez se hubiera levantado de la mesa exaltado o enojado, como lo aseguró. Aunque es cierto que en el video no se logra apreciar la exhibición de algún papel, también lo es que la resolución de las imágenes no era la mejor, como incluso lo admitió la defensa, por lo que no es posible ver con claridad cada detalle, ubicación y movimiento de las manos de los involucrados, situación que no puede ser atribuida o, si se quiere, cargada al testigo.
No se trata de una contradicción sino de un hecho que no pudo ser constatado con el video, lo cual en todo caso es irrelevante, pues lo realmente importante es que el denunciante afirmó que la propuesta se hizo de viva voz, por lo que no habría dudas sobre la ocurrencia de ese específico hecho. Frente a la reacción de Londoño Martínez luego del ofrecimiento, debe aclararse que éste nunca dijo que se levantó enojado o exaltado, solo mencionó que estaba molesto y lo hizo mientras describía lo que ocurría en el video, así: “Ahí no sé, me levanto un segundo y me vuelvo a sentar.
Y ahí me vuelvo a levantar, se nota que con molestia, porque es evidente que salgo yo caminando y él sale detrás mío y ahí me dirijo hacia el Ministerio de Hacienda. Él detrás mío, diciéndome que no era él, sino que lo habían mandado. Eso es lo que puede uno decir del video”33. De modo que este argumento está descontextualizado y, además, es impertinente, pues no se le puede exigir a una persona que responda de una u otra forma ante este tipo de situaciones.
Eso hace parte de la órbita personal, por lo que, el denunciante bien 33 Registro 29:06 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 38 hubiese podido actuar con suma amabilidad y tranquilidad, lo cual no desvirtuaría en sí mismo su versión, pues no todas las personas reaccionan de la misma manera. Lo mismo ocurre con el reproche del recurrente en relación con la explicación que dio Londoño Martínez, de no haber denunciado a todas las personas que estaban involucradas (como los representantes de las firmas de abogados) por temor, pues en su criterio, esto es inaceptable o incomprensible.
Se torna nuevamente en un argumento que obliga a las víctimas de un punible a actuar de cierta manera para que resulte creíble su versión, por lo que se invierte la carga y no se valora el comportamiento mismo de la persona juzgada sino el del denunciante, quien, parece que debe reaccionar de forma tal que sea evidente su resistencia o rechazo, como de comportarse de forma heroica y denunciar inmediatamente y a todas las personas que estén involucradas, para ser dignas de credibilidad.
No hay, ni siquiera, una regla de la experiencia que avale tan conclusión. Además de que no puede recriminarse el hecho de que Londoño Martínez no hubiera denunciado a otras personas, este es un asunto ajeno a los hechos materia de estudio, dado que la única persona implicada es ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES, quien sí fue señalado por el primero como la persona que ejecutó la conducta punible. ii) Reprochó que el testigo primero dijo que las cartas de terminación anticipada de los contratos habían sido enviadas después de la reunión, pero luego señaló que, previo a dicho encuentro, se había manifestado a las firmas sobre la intención de clausurarlos. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 39 Aunque Londoño Martínez hizo ambas afirmaciones, éstas no se contradicen, sino que se complementan.
Él relató que una vez terminó la reunión dio la instrucción de enviar, formalmente, las comunicaciones sobre la terminación de los convenios. Mas tarde, informó que, de tiempo atrás, y de manera informal, se había manifestado a los contratistas sobre la intención de no continuar con la relación jurídica34; ello para explicar que las firmas de abogados sí estaban al tanto de lo que ocurría. Se trata, pues, de circunstancias muy distintas: una encaminada a señalar el efecto real que tuvo la reunión, esto es, concretar y comunicar una decisión que previamente se había tomado, y la otra orientada a indicar que las firmas ya conocían sobre la intención de la Fiduprevisora. iii).
Para el defensor es cuestionable que Londoño Martínez hubiera asegurado que le contó a Sandra Gómez Arias lo sucedido el 6 de diciembre de 2018 y ésta le dijo que “ese era uno de los riesgos que ella había vivido”; sin embargo, aquella, en juicio, afirmó que en la conversación que sostuvo con Londoño, ella le manifestó que nunca le había pasado algo similar y que no tenía conocimiento del tema.
También le resultó sospechoso que la citada testigo expuso que el denunciante le contó que había recibido una llamada a través de la cual le ofrecían “algo a cambio con tal no se terminaran esos contratos”; versión distinta a la ofrecida por Londoño Martínez, quien aseguró que la propuesta la había recibido de manera personal. Pues bien, los reparos del defensor versan sobre las conversaciones que sostuvieron Sandra Gómez Arias y Juan Alberto 34 Registro 01:02:07. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 40 Londoño Martínez, por supuesto, fuera del juicio oral, por lo que son manifestaciones de referencia, y, por ende, resultan inadmisibles. iv).
Por último, para el recurrente, Londoño Martínez no merece credibilidad por encontrarse involucrado en una investigación por presuntos hechos de corrupción. Allegó medios de conocimiento que soportan la afirmación. Sobre este argumento de disenso el Tribunal debe hacer dos precisiones. Primero, la impugnación de credibilidad del testigo se realiza en el juicio, específicamente en el desarrollo del contrainterrogatorio, tal como lo ordena el artículo 403 del CPP.
De otro lado, todo elemento que pretenda ser utilizado para cuestionar la fiabilidad de un testigo debe ser sometido a contradicción. Los elementos de convicción a los que alude el apelante no fueron descubiertos en su oportunidad legal (art. 356 No. 2 del CP) y, por supuesto tampoco se usaron durante el juicio y, por ende, no pueden apreciarse.
Segundo, que una persona esté simplemente vinculada a una investigación o proceso judicial por la presunta comisión de un hecho delictual no la convierte en mentirosa o con tendencia a la mendacidad, no solo porque no todas las conductas punibles están relacionadas con tal comportamiento, sino porque, finalmente, están cobijadas por el principio de presunción de inocencia, que con razón invocó la defensa en su apelación, por lo que mientras no haya sentencia condenatoria en su contra, no se le podría atribuir reproche penal alguno. Es más, si el argumento del recurrente fuera correcto, llegaríamos a la absurda conclusión de que ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES no es digno de credibilidad por encontrarse implicado en los hechos de corrupción que justamente nos convocan en esta oportunidad.
La misma lógica argumentativa se aplica al testimonio 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 41 de Diana Alejandra Porras, de quien el recurrente también cuestionó su veracidad por encontrarse vinculada a una investigación. Con esa lógica, bastaría una simple denuncia en contra de un testigo para, de plano, descalificarle.
De esta manera, la Sala considera que no le asiste razón al defensor cuando pone en tela de juicio la veracidad de la declaración de Londoño Martínez. Por el contrario, es contundente, clara, libre de animadversión, veraz, coherente y cuenta con corroboración, como ya se explicó. De todas formas, al margen de la consideración del Tribunal sobre la veracidad en la declaración de Londoño Martínez, es importante aclarar al apelante que, las premisas de “al mentiroso no le debemos creer” y “el que miente en parte miente en todo”, no constituyen máximas de la experiencia, como éste las calificó. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ, SP 6 oct 2021, Rad. 58165, señaló: “La variable argumental presupuesta por el casacionista, vale decir, <el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo>, no es admisible ni válida como regla de la experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y por el otro, porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre mendaz, cuando se descubre la falacia en uno de sus apartados.
Precisamente, esa experiencia a la que acude el expediente enseña por varias razones –entre ellas, intereses particulares- las personas dicen la verdad en asuntos que no los afectan, pero mienten u ocultan esa verdad respecto de los tópicos que pueden ir en contravía de sus necesidades o pretensiones. El recurrente desconoce tan consolidada línea de pensamiento al sugerir que la narración testimonial constituye una unidad indivisible que debe acogerse o rechazarse integralmente, como si su contenido descriptivo conformara una premisa unitaria cuya compatibilidad con los hechos probados tuviese que ser valorada en bloque.
En realidad, aquella –la narración testimonial- comprende varias proposiciones de orden fáctico, 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 42 de las cuales el fallador puede, como sucedió en este caso, tomar unas y descartar otras, con apego a la sana crítica y desde una valoración integral del acervo probatorio”.
Ahora bien, es importante aclarar que la Sala de Decisión no comparte el razonamiento del juzgado de primer grado para descartar la versión del procesado. En su criterio, resultó inverosímil que VARGAS TORRES estuviera interesado en optar por otra opción laboral cuando tenía un empleo estable. Este argumento se considera vacío y carente de un sustento razonable.
Parece más bien una conjetura, pues cada persona es libre de determinar y encaminar su vida profesional y laboral como crea que es mejor, y no resulta adecuado juzgar comportamientos de acuerdo con opiniones personales. Se trata de un simple respeto por el libre desarrollo de su personalidad. Además, la defensa sí probó que, en efecto, el acusado venía participando en el proceso de selección de la Fiduprevisora.
No obstante, ello no es suficiente para desvirtuar la versión del denunciante en cuanto al tema de conversación abordado el 6 de diciembre. Es más, VARGAS TORRES bien pudo haberle preguntado a Londoño Martínez por la vacante, y ello tampoco niega que más adelante hubiera efectuado el ofrecimiento. Es entendible que el acusado quiera mostrar una versión que resulte favorable a su propia teoría defensiva; sin embargo, la tesis del denunciante no solo cuenta con prueba de corroboración, sino que, se insiste, no hay ninguna razón por la cual quisiera faltar a la verdad.
Así las cosas, para el Tribunal quedó suficientemente probado que ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES ofreció dinero a Juan Alberto Londoño Martínez, entonces presidente de la Fiduprevisora, a cambio de que mantuviera vigentes los contratos de prestación de 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 43 servicios que la sociedad tenía con las seis firmas de abogados mencionadas previamente. 3.
En relación con el elemento normativo de ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales. Según la tesis acusatoria, se encontraba en curso, por parte de la Fiduprevisora, el proceso de clausura de los contratos de prestación de servicios suscritos con las firmas de abogados: Sociedad González y Vega Abogados Consultores S.A.S., Asesorías Jurídicas Taynan S.A.S., Consultores Legales AB S.A.S., Asesores Auditores Integrales S.A.S., Ragumo S.A.S. y Forensis Global Group Organización Científica Jurídica y Forense S.A.S. Según tal teoría, la finalidad del ofrecimiento dinerario era que Londoño Martínez, en el marco de sus funciones, impidiera que ello ocurriera.
Así, resulta necesario analizar si revertir la instrucción de clausurar los contratos hubiera constituido un acto contrario a los deberes oficiales de Londoño Martínez, como presidente de la sociedad. a. En primer lugar, las pruebas debatidas en juicio acreditaron que los recursos del FOMAG eran administrados por la Fiduprevisora y, en esa medida, era esta sociedad quien se encargaba de representar sus intereses.
Para ello contrató a seis firmas de abogados que ejercerían la defensa judicial de dicho fondo. Sin embargo, su desempeño y gestión, a los ojos de la fiduciaria, no era la más adecuada y, por el contrario, estaba perjudicando los recursos del patrimonio autónomo (FOMAG). Véase: 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 44 i) Como ya se indicó, Juan Alberto Londoño Martínez señaló que una vez asumió el cargo de presidente encargado de la fiduciaria, fue informado por quien ostentaba tal calidad, Sandra Gómez Arias, sobre los problemas que se estaban presentando con las firmas contratistas.
Afirmó que ella la lo puso al tanto del proceso que se venía adelantando para dar por terminados los convenios, razón por la que, y esto es lo relevante de esta declaración, él dio la explícita e inequívoca orden a la vicepresidenta jurídica, Diana Alejandra Porras, de continuar por ese camino. ii) Diana Alejandra Porras Luna35, por su parte, explicó que entre el año 2014 y mayo del 2020 trabajó en la Fiduprevisora.
Aseveró que durante cuatro años se desempeñó como vicepresidenta de administración fiduciaria y, durante un periodo corto (entre octubre de 2018 y enero de 2019) fue encargada como vicepresidenta jurídica. Explicó que, en virtud de la fiducia mercantil que la Fiduprevisora había suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, la primera administraba los recursos del FOMAG.
Dentro de las obligaciones que adquirió estaba la de la defensa judicial. Esta función estaba a cargo de unas firmas de abogados externas. Sin embargo, tanto en la junta directiva como en el comité de presidencia se abordaban constantemente las problemáticas e inconformidades en la ejecución de esta labor. Expuso que la defensa judicial no se estaba atendiendo de forma adecuada y que, de manera reiterada, el fideicomitente, Ministerio de Educación Nacional, se quejaba por la prestación del servicio.
Aseguró que la fiduciaria se vio involucrada en muchas 35 Declaró el 6 de julio de 2022, registro 1:13:02 (2da. Parte). 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 45 contingencias legales, entre ellas, la falta de atención en los procesos y la inasistencia de los abogados a las diligencias. Aseguró que, incluso, la Procuraduría General de la Nación convocó a unas mesas de trabajo para que la fiduciaria rindiera cuentas sobre las gestiones que realizaba, porque hubo un momento en que la sociedad alcanzó a tener más de 6500 procesos judiciales en su contra.
La mayoría de ellos no tenía un control y se perdían de manera reiterada, ocasionando gran afectación al patrimonio del fondo. Además, se refirió al desorden en la información sobre los estados de los procesos. Afirmó que, ante tales circunstancias, el Ministerio de Educación les advirtió que, de continuar las cosas así, iban a iniciar acciones de repetición contra los funcionarios de la Fiduprevisora por la falta de diligencia en la administración de los recursos del FOMAG.
También dijo que los contratistas tenían la obligación de actualizar la información de los procesos en el aplicativo “eKOGUI”36, pero tampoco lo hicieron, por lo que no había certeza ni claridad en la información de las demandas que se habían promovido contra el FOMAG. Indicó que por tales razones se había dado la orden dar por terminados los contratos con las seis firmas de abogados.
La Fiscalía le preguntó cómo se había tomado tal determinación, y la testigo señaló: “Nada, pues yo, digamos que… nosotros siempre habíamos creído desde la fiduciaria que si el tema de las firmas se acababa y poníamos un grupo de personas directamente contratadas por la fiduciaria, eso es un tema que ya se había tocado a nivel del comité de presidencia, se podía digamos mejorar, y, de hecho, así fue y así pasó. Hoy la práctica lo demuestra, la defensa judicial que se había dado. 36 Explicó que es el sistema de información de procesos judiciales de la Agencia Jurídica del Estado y que todas las entidades deben alimentar informando los procesos que cursan en su contra. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 46 Entonces se analizó el tema y simplemente pues se les notificó una carta de terminación de esos contratos a todas las firmas.
Se hizo por etapas, pues porque teníamos que recibir todos esos procesos y se contrató un grupo de personas al interior de la fiduciaria que iban a llevar la defensa judicial. Para estos temas igual también yo misma hice reuniones con el Consejo Superior de la Judicatura, porque sabíamos que se trataba de un montón de procesos que podía implicar temas operativos bastante importantes, y entre la judicatura, incluso fuimos a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado para que nos ayudaran y tuvieran conocimiento, porque ellos también en varias ocasiones nos mandaron cartas diciéndonos que cómo era posible que un fondo tuviera todas esas demandas y que no hiciéramos ningún plan de trabajo…”.
Aunque el apelante pone en tela de juicio su credibilidad por una presunta animadversión con las firmas de abogados, se trata de un hecho que, además no estar probado, es insuficiente, pues como se verá a lo largo de la decisión, su versión encuentra respaldo en los demás testimonios e, incluso, en documentos a los que el Tribunal se referirá más adelante. iii) Sandra Gómez Arias37 informó que se desempeñó como presidenta de la Fiduprevisora entre los años 2016 y 2018 (finales de noviembre), fecha en la que le entregó el cargo a Juan Alberto Londoño Martínez.
Frente al conocimiento que tuvo de los contratos de prestación de servicios con las firmas de abogados, señaló: “Cuando yo estuve en la fiduciaria varias veces revisamos la pertinencia de continuar con esos contratos, dado que, al hacer la defensa judicial, pues nosotros lo que pretendíamos es que el número de demandas, en vez de crecer, pues se fuera reduciendo y que la defensa pues fuera óptima en el sentido de que los costos que se pagaban fueran como acordes con la defensa y que eso no siguiera creciendo.
En algún momento se empieza a tomar la decisión, a pensar en tomar la decisión de acabar con esos contratos, y asumir de manera interna, mediante un grupo contratado al interior de la fiduciaria para que hiciera esa defensa judicial del FOMAG”38. Además, aseguró que realizaron varias reuniones con las 37 Declaró el 6 de julio de 2022, registro 2:22:45 (2da.
Parte). 38 Registro 2:29:05. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 47 firmas de abogados para formular planes de mejora. iv) Sumado a la uniforme y concordante versión de estos testigos, se cuenta con pruebas de orden documental que evidencian que la Fiduprevisora no estaba conforme con la gestión realizada por las firmas y consideraba que no estaba realizando de forma adecuada la defensa judicial del FOMAG.
La Fiscalía allegó las comunicaciones de terminación de los contratos, suscritas por Diana Alejandra Porras Luna, que fueron enviadas a las firmas. La que fue dirigida a la Sociedad González & Vega Abogados Consultores S.A.S. tenía consignado lo siguiente: “No obstante lo anterior, cabe señalar que la decisión que ha tomado la FIDUPREVISORA S.A., responde a las reiteradas faltas en las que el contratista ha incurrido, tales como la reiterativa presentación de los informes de seguimiento mensual de firma incompleta e inconsistente; el reporte de procesos archivados como activos y el no soporte de gestión de los que solicita mantener activos; así como el deficiente seguimiento a los procesos en la Superintendencia de Salud que están a su cargo y el no soporte de las acciones realizadas en el ejercicio de sus obligaciones, entre otros; lo cual está afectando la naturaleza de la entidad y los recursos del Fondo, del cual somos voceros y administradores ( ) Sumado a lo anterior, hemos recibido de manera reitera (sic) quejas elevadas por la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Educación Nacional por la ausencia continua de defensa judicial en los procesos que su firma representa tanto al Ministerio de Educación como a la Fiduprevisora, en su calidad de vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO, situación que ha encaminado a que en el curso de los procesos y audiencias extrajudiciales se impongan sanciones, llamamientos en garantía y fallos condenatorios, justamente por la ausencia de defensa judicial y la falta de valoración probatoria, obteniendo como consecuencia que se generen decisiones judiciales desfavorables a los intereses del Ministerio de Educación y FOMAG.
Estos hechos han impactado significativamente al Fondo, generando afectación a los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO, los cuales son de naturaleza pública al 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 48 ser trasladados al presupuesto general de la nación, como es de su conocimiento”39.
En similares términos se dirigió la Fiduprevisora a las firmas Asesorías Jurídicas Taynan S.A.S. y Ragumo S.A.S.40 Si bien es cierto, en las comunicaciones enviadas a las empresas Asesores Auditores Integrales S.A.S., Asesores Auditores Integrales S.A.S. y Forensis Global Group Organización Científica Jurídica y Forense S.A.S., la fiduciaria no dio ninguna explicación o fundamento sobre su decisión (únicamente adujo la causal de terminación anticipada del contrato)41, es importante valorar las observaciones que la fiduciaria hizo a los informes de gestión entregados por las contratistas en los meses de diciembre y noviembre de 2018, allegados por la Fiscalía42 y la defensa43, respectivamente.
Contratista Motivo terminación Observaciones al informe de noviembre Observaciones finales al informe de diciembre Sociedad González & Vega Abogados Consultores S.A.S. Terminación unilateral anticipada, pero se menciona incumplimiento en relación con la gestión de los procesos. Fiduprevisora realizó observaciones respecto de 1.328 procesos (de 5.664 asignados a la firma), relacionadas principalmente con inconsistencias en la información o falta de reporte de algunas actuaciones44. - Asesorías Jurídicas Taynan S.A.S. Terminación unilateral anticipada, pero se menciona incumplimiento en relación con la gestión de los procesos.
(Zona 1): Observaciones finales. Fiduprevisora menciona que, de las 807 observaciones realizadas inicialmente se subsanaron 599. Igualmente se indica que de 271 casos (Zona 1): Fiduprevisora realizó observaciones respecto de 643 procesos (de 4.647 procesos asignados), relacionados principalmente con inconsistencias en la información o falta de 39 Prueba No. 24. 40 Pruebas Nos. 25 y 26. 41 Prueba 27. 42 A través del investigador de policía judicial Diego Blanco Meneses.
Declaró el 17 y 18 de mayo de 2022. 43 A través de la testigo Mónica Patricia Rodríguez Salcedo. Declaró el 19 de agosto de 2022. 44 De fecha 12 de diciembre de 2018. Allegado por la Fiscalía y la defensa. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 49 calificados en octubre como "contestación extemporánea de demandas" se subsanaron 242 casos aparentemente por una demora en la notificación del proceso por parte del Ministerio de Educación45.
(Zona 2). Observaciones finales. Fiduprevisora mencionó que, de las 1.561 observaciones realizadas inicialmente se subsanaron 1.26146. reporte de algunas actuaciones47. (Zona 2): Fiduprevisora realiza observaciones respecto de 1.280 procesos (de 8.273 procesos asignados) relacionados principalmente con inconsistencias en la información o falta de reporte de algunas actuaciones48.
Ragumo SAS Terminación unilateral anticipada, pero se menciona incumplimiento en relación con la gestión de los procesos. Observaciones finales. Fiduprevisora mencionó que, de las 1.170 observaciones realizadas inicialmente, se subsanaron 1.66649. Fiduprevisora realizó observaciones respecto de 1.718 procesos (de 7.332 procesos asignados), relacionados principalmente con inconsistencias en la información o falta de reporte de algunas actuaciones, pero con algunas graves como la presentación extemporánea de recursos50.
Asesores Auditores Integrales S.A.S. Terminación unilateral anticipada - Fiduprevisora realizó observaciones respecto de 858 procesos (de 7.132 procesos asignados) relacionados principalmente con inconsistencias en la información o falta de reporte de algunas actuaciones, pero con algunas graves como la contestación extemporánea de demandas51.
Consultores Legales AB S.A.S. Terminación unilateral anticipada Observaciones finales. Fiduprevisora mencionó que, de las 889 observaciones realizadas inicialmente se Fiduprevisora realiza observaciones respecto de 915 procesos (de 5.416 procesos asignados), relacionados 45 De fecha 13 de diciembre de 2018. Prueba de la defensa. 46 De fecha 13 de diciembre de 2018.
Prueba de la defensa. 47 De fecha 8 de enero de 2019. Prueba de la Fiscalía. 48 De fecha 8 de enero de 2019. 49 De fecha 10 de diciembre de 2018. Allegado por la defensa. 50 De fecha 8 de enero de 2019. Prueba de la Fiscalía. 51 De fecha 9 de enero de 2019. Prueba de la Fiscalía. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 50 subsanaron 82352. principalmente con inconsistencias en la información o falta de reporte de algunas actuaciones, pero con algunas graves como la contestación extemporánea de demandas53.
Forensis Global Group Organización Científica Jurídica y Forense S.A.S. Terminación unilateral anticipada Observaciones finales. Fiduprevisora mencionó que, de las 1.837 observaciones realizadas inicialmente, se subsanaron 1.66054. Fiduprevisora realiza observaciones respecto de 1.787 procesos (de 9.156 procesos) relacionados principalmente con inconsistencias en la información o falta de reporte de algunas actuaciones, pero con algunas graves como la contestación extemporánea de demandas55.
Como se puede advertir, los documentos presentados por la Fiscalía muestran que la Fiduprevisora tenía muchos reparos frente a la gestión de las firmas, algunos que podrían calificarse como “de forma” (por ejemplo, inconsistencias en la información reportada), pero otros de fondo, como la presentación extemporánea de contestaciones de demandas y de recursos.
Aunque los documentos presentados por la defensa evidencian que las firmas subsanaban la mayoría de los reparos, ello también prueba que persistía cierto nivel de inconsistencias de su parte, lo cual podría llevar a concluir razonablemente que, para la Fiduprevisora, la decisión más adecuada, en aras de buscar una gestión más óptima de la defensa de los intereses del FOMAG y de proteger el patrimonio que a fin de cuentas fue sometido a la administración de la fiduciaria, era la de terminar los contratos.
Mónica Patricia Rodríguez Salcedo56, fue presentada como 52 De fecha 10 de diciembre de 2018. Allegado por la defensa. 53 De fecha 9 de enero de 2019. Allegado por la Fiscalía. 54 De fecha 10 de diciembre de 2018. Prueba de la defensa. 55 De fecha 8 de enero de 2019. Prueba de la Fiscalía. 56 Declaró el 19 de agosto de 2022, registro 27:04. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 51 testigo de descargo, y para la época de los hechos se desempeñaba como directora de defensa judicial del FOMAG, Aunque no hizo alusión concreta a incumplimientos por parte de las firmas de abogados y dijo que las mesas de trabajo que se realizaban con el Ministerio de Educación y la Procuraduría General de la Nación solo tenían por objeto debatir asuntos relacionados con la defensa del FOMAG y establecer estrategias, deben tenerse en cuenta dos situaciones.
En primer lugar, Rodríguez Salcedo indicó que se vinculó a la fiduciaria en octubre de 2018 y que únicamente había revisado los informes de gestión de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018. Quiere ello decir que la testigo no tenía el mismo conocimiento que tuvieron Diana Alejandra Porras Luna y Sandra Gómez Arias sobre el desarrollo y desempeño de las contratistas, pues éstas últimas trabajaron en la Fiduprevisora por periodos mucho más extensos57 y, naturalmente, pudieron observar y percibir mejor lo que ocurría. En segundo lugar, la testigo, en todo caso, admitió que en cada uno de los informes que tuvo la oportunidad de revisar sí se presentaban observaciones, lo que refuerza la tesis acusatoria.
Entonces, contrario a lo afirmado por el apelante, el Tribunal considera que la información que se encuentra consignada en las comunicaciones de la terminación de los convenios y las observaciones a los informes de gestión de las seis firmas de abogados respaldan en todo la versión de Porras Luna y Gómez Arias, ex funcionarias de la Fiduprevisora.
Ellas, con total contundencia y coherencia, expusieron las razones por las que consideraban que las empresas contratistas estaban prestando sus 57 Porras Luna entre el año 2014 y mayo del 2020; Sandra Gómez Arias entre el año 2016 y el 2018. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 52 servicios de una manera deficiente e inadecuada (al punto que tuvieron que intervenir entidades como el Ministerio de Educación Nacional y la Procuraduría General de la Nación) y que ello estaba generando pérdidas importantes en los recursos del patrimonio autónomo58.
Así las cosas, no es correcta la afirmación del apelante sobre la ausencia de material probatorio que respalde la versión del denunciante, pues, por el contrario, abunda, y no solo es de orden testimonial sino también documental. Además, la discusión que se aborda en este asunto no es contractual, pues ello le corresponde evaluarlo a la autoridad competente.
Para el Tribunal, las pruebas allegadas muestran que la propuesta efectuada por el procesado comprometía los intereses y recursos del FOMAG, es decir del mismo Estado, al tratarse de recursos públicos, así como el principio de responsabilidad al que se debía Londoño Martínez, descrito en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que dispone: “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”. b. Ahora bien, la defensa de VARGAS TORRES cuestionó que no se hubiese allegado el manual de funciones o los estatutos de la sociedad, para conocer a ciencia cierta los deberes del presidente.
En todo caso, alegó que Juan Alberto Londoño Martínez no podía cometer el delito de cohecho propio como quiera que no tenía la competencia o función asignada de determinar la suerte de los contratos, facultad que, aseguró, estaba asignada a la 58 FOMAG. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 53 vicepresidencia jurídica de Fiduprevisora.
Pues bien, la Sala de Decisión debe destacar que, aunque líneas atrás se indicó que el funcionamiento de las sociedades de economía mixta debía concretarse a través de estatutos, no debe perderse de vista que sus funcionarios son servidores públicos y están sometidos a la ley. Así, en lo que toca con los cargos del nivel directivo de las entidades del orden nacional, el Decreto 1083 de 201559 dispone varias funciones que resultan de gran importancia en este caso.
El artículo 2.2.2.2.1., señala: “Nivel directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras, las siguientes funciones: (…) 2.
Dirigir, controlar y velar por el cumplimiento de los objetivos de la institución, en concordancia con los planes de desarrollo y las políticas trazadas. 3. Organizar el funcionamiento de la entidad, proponer ajustes a la organización interna y demás disposiciones que regulan los procedimientos y trámites administrativos internos. 4.
Nombrar, remover y administrar el personal, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. (…) 6. Adelantar las gestiones necesarias para asegurar el oportuno cumplimiento de los planes, programas y proyectos y adoptar sistemas 59 Título 2 Funciones y requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional.
Capítulo 2- funciones de los empleos según el nivel jerárquico. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 54 o canales de información para la ejecución y seguimiento de los planes del sector”. De acuerdo con lo anterior, se advierte que a quienes desempeñan cargos del nivel directivo les corresponden las funciones de dirección general de la entidad en pro de su buen funcionamiento y del cumplimiento de su objeto social.
Por ello, están facultado, entre otros, para nombrar y remover al personal, organizar o hacer ajustes dentro de la entidad, y para fijar directrices, políticas y gestiones necesarias para el correcto desempeño. El cargo de presidente de una sociedad de economía mixta corresponde a esta especie. Así, como primer mandatario y nominador de aquella, está plenamente facultado para intervenir en las decisiones que deban tomarse para el óptimo funcionamiento y cumplimiento de sus objetivos.
En el caso de la Fiduprevisora, el presidente debe velar por la buena administración de todos los negocios fiduciarios que tenga a su cargo, como es el caso del FOMAG. Para el Tribunal es claro que el cargo del cual estaba revestido Londoño Martínez le permitía influir en el destino de los contratos de prestación de servicios suscritos con las seis firmas de abogados.
De hecho, así lo indicó en su declaración. Durante el juicio, explicó sus funciones como presidente encargado de la Fiduprevisora, así: “Pues tiene uno las funciones de presidente, que es las de dirigir las actuaciones de los demás funcionarios de la fiduciaria, y, velar por el buen desarrollo del negocio fiduciario, que es el negocio principal de la fiduciaria”60.
Explicó que, dentro de sus atribuciones, y en conjunto con la directora jurídica, podía tomar la decisión de ordenar la terminación 60 Registro 8:34. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 55 de los contratos. Aunque la última era la supervisora de éstos y que le había manifestado su intención de clausurarlos, él le dio el aval.
Además, aseguró: “Testigo: Con el concurso de la directora jurídica tomamos la decisión. Esa es una de las funciones que tienen los presidentes de las entidades. Usted como subalterno de un presidente de una entidad va y le dice: dentro de mis competencias voy a dar por terminado este contrato, ¿usted está de acuerdo señor presidente? Y mi respuesta fue: sí. Defensa: Pero la decisión no la toma usted, la tomó primero jurídica.
Testigo: La toma primero la jurídica, con el respaldo del presidente, que en ese momento era el suscrito”61. De hecho, el representante del Ministerio Público, en desarrollo de las preguntas complementarias, le indagó que, frente a la decisión de clausurar los contratos, qué acción podría adelantar como presidente, y Londoño Martínez indicó que, antes de que aquella tomara tal determinación, él podía, incluso, removerla.
Insistió en que, por su rol dentro de la sociedad, podía influir y dar instrucciones a sus subalternos. Sumado a ello, se recuerda que el denunciante aseguró que luego de salir de la reunión, dio la instrucción de enviar las comunicaciones de la terminación de los convenios, circunstancia que pone en evidencia su capacidad y poder de decisión al respecto62.
Lo anterior quiere decir que, en el hipotético caso que Londoño Martínez hubiera aceptado el acuerdo o negocio que le propuso el acusado, podía utilizar su cargo de primer mandatario de la entidad, para dar órdenes específicas o, si acaso, influenciar, en su beneficio, a sus subalternos, y así mantener vigentes unos contratos que la fiduciaria consideraba no estaban siendo ejecutados de manera correcta y que generaban afectación patrimonial al FOMAG. 61 Registro 48:11. 62 Presupuesto que la Corte Suprema de Justicia considera que se adecúa al delito objeto de estudio.
CSJ SP, 15 abr 2015, rad. 39156. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 56 Importa poner de presente que, en un caso con un problema jurídico similar, la Corte Suprema de Justicia acudió al “control de tutela y jerarquía” que tenía el procesado, y partir de ello le atribuyó responsabilidad penal por el delito de cohecho propio.
Se trata del caso de ex alcalde Samuel Moreno, quien fue acusado, entre otros, por el delito de cohecho propio, por haber aceptado, investido de su cargo como primer mandatario de la Alcaldía de Bogotá y nominador de la directora del IDU, promesa remuneratoria producto del acuerdo al que él y sus socios llegaron con el Grupo Nule para la adjudicación de la licitación 006 de 2008.
En ese asunto la defensa alegó que tal punible no se configuraba por cuanto, dentro de sus funciones no estaba la contratación de obras públicas, por lo que la única que podría incurrir en tal comportamiento era la directora del IDU. Frente a esta postura, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 2 nov 2022, rad. 58042, puntualizó: “El control de tutela y jerarquía e innegable injerencia de Samuel Moreno como Alcalde Mayor en las entidades distritales, especialmente en el IDU, se deduce de los dispuesto en el artículo 56 del Decreto Ley 1421 del 21 de julio de 1993.
(…) A su vez, conforme el artículo 38 del mismo decreto, en sus facultades están <<3. Dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del Distrito. 8. Nombrar y remover libremente los secretarios del despacho, los jefes de departamento administrativo, los gerentes de entidades 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 57 descentralizadas, el Tesorero Distrital, los alcaldes locales y otros agentes suyos.
Conforme a las disposiciones pertinentes, nombrar y remover a los demás funcionarios de la administración central igualmente, velar por el cumplimiento de las funciones de los servidores distritales y ejercer la potestad disciplinaria frente a los mismos. 15. Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y los acuerdos del Concejo.
Tales facultades podrán ser delegadas en los secretarios y jefes de departamento administrativo<<. Las normas transcritas permiten advertir, de una parte, la robusta incidencia del Alcalde Mayor en aquellas juntas, incluido desde luego el IDU, ya sea directamente o a través de sus delegados y, de otra, la tutela que tal condición le permitía ejercer sobre las empresas distritales en el marco de la cual cometió el delito de cohecho a título de coautor (…)” Así las cosas, el Tribunal considera que, por el cargo directivo que el denunciante ostentaba, estaba en capacidad de cambiar el rumbo de los contratos, de acuerdo con los intereses de las firmas de abogados y en desmedro de los del FOMAG y de la Fiduprevisora.
Por lo pronto, bajo esta línea argumentativa, no es posible exonerar al procesado de la conducta punible atribuida. 4. Ahora bien, resulta importante dar respuesta a los demás argumentos planteados por la defensa: a. Se refirió a las condiciones profesionales y personales de VARGAS TORRES y cuestionó que la primera instancia no las tuviera en cuenta.
Las calidades humanas del procesado son irrelevantes cuando se trata de valorar su responsabilidad penal, ya que el reproche se realiza sobre las conductas (acciones u omisiones) que lesionan los 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 58 bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico, no sobre el autor ni su personalidad.
El planteamiento del recurrente se fundamenta en el derecho penal de autor (castiga por lo que la persona es), el cual es abiertamente incompatible con el principio de legalidad, norma rectora de la ley penal colombiana (artículo 6 del CP). Por tal razón, no será un elemento que deba analizarse en este caso, aunque puede ser pertinente a efectos de definir la sanción a imponer. b. Calificó de ineficientes las pruebas de cargo.
En su criterio, salvo la declaración de Juan Alberto Londoño Martínez, los demás testigos de la Fiscalía son indirectos o “de oídas” y, además, se refieren a circunstancias accesorias al objeto del delito. Para el Tribunal esta afirmación no es correcta. Aunque un par de testigos hicieron manifestaciones de referencia, éstas fueron descartadas en su valoración y, solo se tuvieron en cuenta los hechos que sí percibieron de forma directa y que, por su puesto, son relevantes para la solución del caso.
A modo de ejemplo, a través de los investigadores de policía judicial, la Fiscalía introdujo abundante prueba documental sobre los pormenores de la relación contractual sostenida entre la Fiduprevisora y las firmas de abogados (inicio, desarrollo, prórrogas y clausura); así como el video de lo que se registró en las cámaras de seguridad del lugar en el que se efectuó la reunión entre el procesado y el denunciante; y el registro de las llamadas que se efectuaron entre aquellos.
De igual forma, Diana Alejandra Porras y Sandra Gómez Arias expusieron sobre los problemas que la Fiduprevisora tuvo con la representación y defensa judicial del FOMAG por la gestión de las firmas contratistas, las quejas que se presentaron y el contexto en 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 59 que se tomó la decisión de terminar los negocios jurídicos con aquellas.
Todo ello, por supuesto, obedece a un conocimiento directo de hechos íntimamente relacionados con la conducta punible atribuida a VARGAS TORRES. De esta manera, para el Tribunal, la Fiscalía aportó abundante material probatorio directo y relevante para probar su teoría del caso. Ahora bien, el apelante considera que el video en mención no tenía el poder demostrativo que le otorgó el juzgado, por cuanto no tenía sonido, por lo que, en su opinión, no pudo corroborar la veracidad de lo afirmado por el denunciante.
Aunque es cierto que este medio de prueba no aportó mayor información adicional, pues incluso el procesado aceptó que se reunió con Londoño Martínez el 6 de diciembre de 2018, ello no le resta mérito al abundante material probatorio que respalda la versión del último. No era indispensable que el ente acusador aportase un video en el que se pudiera escuchar la conversación objeto de estudio, pues, como se explicará más adelante, en materia penal no se establece la tarifa legal para probar uno u otro hecho. c. El apelante cuestionó que la Fiscalía no hubiera probado: i) la relación entre el procesado y las firmas de abogados y si éstas tenían la intención de que se llevara a cabo el ofrecimiento; y ii) las razones por las que el procesado hubiera arriesgado su libertad y buen nombre para realizar la conducta ilícita.
El Tribunal comparte la postura de la apoderada de víctimas. Tales circunstancias no hacen parte de los elementos constitutivos del tipo penal de cohecho por dar u ofrecer, de modo que no es 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 60 necesario acreditar su configuración para deducir la ocurrencia del delito y mucho menos la responsabilidad penal del procesado, únicos presupuestos que exige la norma para condenar (artículo 381 del CPP). d. A juicio del impugnante, la Fiscalía debió probar las calidades o competencias de Londoño Martínez como presidente de la Fiduprevisora a través de prueba documental y no testimonial.
Para el efecto citó el artículo 225 del Código General del Proceso. También echó de menos los medios de convicción que acreditaran la existencia de los llamados de atención y quejas de la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Educación Nacional sobre la defensa judicial del FOMAG. El artículo 373 del CPP establece un principio esencial del proceso penal: la libertad probatoria.
Este postulado se diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”63, caracterizados por la definición de un medio de conocimiento específico, como único camino adecuado para soportar determinado enunciado64. Por el contrario, la norma en cita dispone: “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
Así, las partes están en libertad de elegir uno u otro medio de convicción para probar determinado hecho, por lo que la escogencia en sí misma -documental, testimonial o pericial- no podría ser objeto de reproche. Distinto es que aquel carezca del suficiente poder demostrativo, pero eso es una discusión muy distinta. 63 CSJ AP, 30 sep. de 2015, rad. 46153. 64 Por eso es inadecuado, actualmente, hablar de “conducencia” probatoria. 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 61 Así las cosas, es válido que la Fiscalía eligiera probar estas circunstancias a través de prueba testimonial.
En cuanto a su capacidad demostrativa, debe indicarse que, frente a las competencias y funciones del presidente, la fuente primigenia para atribuirle responsabilidad al procesado es de orden legal con alcance nacional65, de modo que, a la luz del artículo 177 del Código General del Proceso66 no era necesario aducirla al juicio. d. Reprochó que la testigo Sandra Arias manifestara que, desde el mes de julio del año 2018, la junta directiva de la Fiduprevisora ya había tomado la decisión de dar por terminados tales contratos y, pese a ello, el 30 de julio de ese año fueron prorrogados por un año más. Aunque resulte confuso que la Fiduprevisora hubiese prorrogado los contratos de prestación de servicios en el mes de julio de 2018 pese a las situaciones que se venían presentando, este hecho por sí mismo no desvirtúa el contenido de la prueba testimonial e incluso documental (como ya se detalló) que dio cuenta sobre las inconsistencias y problemas que se presentaban con las firmas de abogados, al punto que, meses después, se tomó la decisión de terminar los negocios jurídicos antes de que se cumpliera el término de la prórroga.
Se recuerda, en este asunto no se juzga el comportamiento contractual de la Fiduprevisora, pues ello le corresponde a otra autoridad, sino el del procesado a la luz de lo que ocurría con las firmas de abogados por las que éste último intercedió ante Londoño Martínez ofreciéndole dinero. Bajo tal línea argumentativa, para esta Sala, la decisión de declarar penalmente a responsable a ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES 65 Decreto 1083 de 2015.
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 66“Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte (…)” 11001 60 00 101 2018 00327 02 (8127) Andrés Felipe Vargas Torres 62 es jurídicamente correcta y, en consecuencia, se confirmará en su integridad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia emitida el trece (13) de octubre de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó a ANDRÉS FELIPE VARGAS TORRES por el delito de cohecho por dar u ofrecer.
Segundo: Indicar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase Dagoberto Hernández Peña Magistrado AUSENCIA JUSTIFICADA Hermens Darío Lara Acuña Magistrado