41001600000020160012101 · Tribunal de Neiva

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOVAR MANZANO RADICACIÓN: 41001 6000 000 2016 00121 01 MOTIVO DECISIÓN: Rechazo prueba PROCESADO: JOSE MANUEL BARRERO BAQUERO y EUGENIO FERNÁNDEZ POLANÍA DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o accesorios, partes o municiones.

PROCEDENCIA: Juzgado Primero Penal del Cto. De Neiva –H.- APROBADO: Acta 0706 DECISIÓN: Revoca Neiva, dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Fiscalía, contra el auto proferido en desarrollo de audiencia preparatoria el 12 de octubre de 2022, que emitiera el ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 2 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva – Huila, mediante el cual rechazó el testimonio de José Asdrúbal Cadena y tres informes de investigador de campo por él rendidos. 2.

LOS HECHOS1 Ocurrieron el 10 de mayo de 2013 a eso de las 18:40 horas, frente a la residencia de nomenclatura carrera 8 No. 27-20 de Neiva, cuando la señora Celia Escobar Flórez descendía de su vehículo marca Corsa, color rojo de placas CJB-716, siendo abordada por un sujeto que portaba un arma de fuego la cual accionó en seis ocasiones contra la precitada y huyó del lugar.

Escobar Flórez fue trasladada al Hospital Universitario de esta ciudad, donde arribó sin signos vitales. Adelantadas las labores investigativas se estableció que la referida víctima fue ultimada con ocasión a labores desempeñadas en su cargo como Jefe de Auditoría Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–, por haber adelantado investigaciones a empresas y grandes contribuyentes por fraude en el pago de impuestos, logrando determinar que los coautores materiales de la conducta punible fueron Jesús Ignacio Losada y Cesar Augusto Badillo, este último quien ha señalado la participación de otras personas en la 1 Archivo 01 del expediente.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva, con funciones de control de garantías, el 31 de agosto de 2020 se les formuló imputación a Germán Garrido Osorio, JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO y EUGENIO FERNÁNDEZ POLANÍA, quienes no aceptaron los cargos por los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104 numerales 4,7 y 10 C.P.) en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o accesorios, partes o municiones (art. 365 inc. 3 C.P.), los dos primero en calidad de coautores y FERNÁNDEZ POLANÍA como cómplice.

En la misma data se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario contra Garrido Osorio y BARRERO BAQUERO, y detención domiciliaria a EUGENIO FERNÁNDEZ POLANÍA. Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, despacho que el 15 marzo de 2021 inició la respectiva audiencia de formulación, diligencia en la que se puso de presente que Germán Garrido Osorio ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 4 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal falleció y se adicionaron cuatro elementos probatorios al escrito de acusación. El 25 de marzo de 2021, se continuó la audiencia de formulación de acusación, en la que se decretó la preclusión de la acción penal en favor de German Garrido Osorio y se mantuvieron los cargos contra JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO en calidad de coautor y a EUGENIO FERNÁNDEZ POLANÍA en calidad de cómplice.

En sesiones del 18 de noviembre de 2021, 01 de septiembre y 12 de octubre de 2022, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, fecha última en la que la Juez rechazó el testimonio de José Asdrúbal Cadena y los informes por él rendidos por no haberle remitido a la Defensa los CDs contentivos de la información que sirvió de base o insumo para la elaboración de los referidos documentos, decisión que fue objeto de apelación por parte de la Fiscalía al estimar que el descubrimiento probatorio se hizo en debida forma, asunto que hoy concita la atención de la Sala.

En la misma diligencia fue objeto de apelación lo relacionado con el testimonio de Diego Armando Barahona, sin embargo, la Juez de primera instancia oficiosamente decretó la admisión de esa prueba al no haber hecho un pronunciamiento frente a esa solicitud probatoria del Representante de la Fiscalía. ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 5 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal

4. LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN 2 En suma, el a quo rechazó el testimonio de José Asdrúbal Cadena y los informes por él rendidos el i) 25-11-2013, ii) 12-06-2014 y iii) 14- 03-2014, relacionados con unos análisis link, por cuanto los CDs que sustentan o soportan esos informes nunca fueron enviados a la Defensa, pese a haberle solicitado a la Fiscalía la remisión de tales elementos, causándole un perjuicio a la bancada defensiva al no lograr recaudar elementos para controvertirlos en el juicio oral.

Aunado a ello el Fiscal no acreditó haber cumplido con esa carga legal.

5. LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN3 Inconforme con la decisión de rechazar el testimonio del investigador José Asdrúbal Cadena, adscrito al CTI, el Delegado de la Fiscalía estimó haber descubierto de manera completa y oportuna los informes que corresponden al análisis link que realizó el referido funcionario y el contenido de los CDs que alude la Defensa Técnica, los que están contenidos en los informes de policía judicial, elementos con los que se pretende probar “un cruce de llamadas” entre los procesados, quienes para la fecha de los hechos se conocían y se comunicaron constantemente para planear la ejecución del acto criminal. 2 Archivo 44 del expediente.

Audiencia preparatoria del 12/10/2022 Record. 01:51:50 3 Min 02:12:40 ibídem. ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 6 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Señaló que no se cumplen las exigencias para decretar el rechazo de los informes de análisis link, a raíz de una búsqueda selectiva en bases de datos, diligencia debidamente sometida a control de legalidad.

6. EL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES La defensa técnica de EUGENIO FERNÁNDEZ POLANÍA4, pidió se confirme la decisión de instancia, al considerar que no se cumplió con el descubrimiento probatorio, pues el Fiscal delegado reveló que descubrió unos informes pero no los anexos que estos contenían, es decir, 3 CDs con información de llamadas telefónicas, elementos que son requeridos por la Defensa.

Tras precisar cómo se debe realizar el descubrimiento probatorio, de acuerdo a lo señalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencias SP757 del 4 de marzo de 2020 radicado 50.540, y radicado 58.827 del 3 de marzo de 2021, consideró que el insumo o base de los informes rendidos por José Asdrúbal Cadena, estos son, 3 CDs sobre el registro de llamadas entrantes y salientes debieron ser entregados a la Defensa, por lo que al no haberse 4 Min 02:24:14 ibídem.

Agregó que el debate no fue en torno a la pertinencia del testimonio del investigador y los informes que rindió, sino en torno al descubrimiento incompleto de tales medios de prueba, pues no se les entregó los CDs contentivos de la información recolectada, insumos o base para rendir los aludidos informes. El Defensor de JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO no hizo pronunciamiento sobre el particular. 7.

CONSIDERACIONES El Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto de pruebas emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, interpuesto por el Representante de la Fiscalía, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. El artículo 374 del Estatuto Procesal Penal, establece que toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria por las partes para sustentar su pretensión, a efecto de hacerlas valer en la audiencia del juicio oral y público, pues de esa manera podrán ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 8 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 372 de la misma obra.

Como se trata de llevar al juicio esos elementos materiales probatorios, evidencia física que sean de interés para el asunto objeto de debate, el legislador exige a la fiscalía y la defensa anunciar la totalidad de las pruebas que harán valer en ese estadio del proceso – art. 356-3 del Código Procesal Penal-, teniendo las partes intervinientes –e incluso el Ministerio Público- la facultad de solicitar al juez la exclusión, rechazo e inaceptabilidad de aquellas que de conformidad con las reglas establecidas por la legislación instrumental, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran de prueba –art. 359 de la misma obra.

Indíquese que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión AP575-20155, frente a la estructura de la audiencia preparatoria y la obligación de imprimírsele celeridad a su trámite, delineó lo siguiente: “De tiempo atrás esta corporación se ha ocupado de analizar los temas que deben abordarse en la audiencia preparatoria, según la 5 Auto del 30 de septiembre de 2015, radicación 46.153, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.

Se ha resaltado que dichos tópicos pueden afrontarse en el siguiente orden: (i) observaciones correspondientes al descubrimiento probatorio ordenado en sede de la audiencia de formulación de acusación; (ii) descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física en poder de la defensa, siempre y cuando pretenda hacerlos valer en el juicio;

(iii) la fiscalía y la defensa enuncian la totalidad de medios probatorios que llevarán a juicio; (iv) se abre un espacio para que las partes discutan acerca de la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias; (v) es una nueva oportunidad para que el procesado se allane a los cargos; (vi) el juez decide acerca de la licitud y pertinencia de las pruebas, así como el orden en el cual se presentarán durante el juicio;

(vii) es la última oportunidad para que el querellante pueda desistir de la querella (art. 76, Ley 906 de 2004); (viii) la defensa puede solicitar al Juez se decrete la conexidad (Parágrafo, art. 51 ibídem); (ix) Se fija la fecha de realización de la audiencia del juicio oral (CSJ SC 25 Abr 2007, Rad. 26831). Frente al proceso de “depuración probatoria” que debe surtirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento, (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria.

También se ha resaltado que estas fases tienen una secuencia lógica, como quiera que “la enunciación precede a la estipulación, debido a que no se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso; y la solicitud es ulterior, pues la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que no serán objeto de debate en el ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 10 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal juicio…”.

(CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014). (Resaltado de la Sala). Y precisa además la Corporación, en el mismo precedente jurisprudencial, en torno al tema del descubrimiento probatorio, que: “El artículo 337 de la Ley 906 de 2004, en su numeral 5º, establece la manera como debe iniciarse el descubrimiento de las pruebas por parte de la Fiscalía. Para tales efectos, la Fiscalía debe presentar un documento anexo que contenga, entre otras cosas, la relación de los “documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”.

A su turno, los artículos 355 y siguientes de la misma regula la audiencia preparatoria, cuyos fines y estructura fueron analizados en el anterior numeral. De lo allí expuesto cabe resaltar que la ley y la jurisprudencia hacen suficiente claridad en torno a que es en la audiencia preparatoria donde las partes enuncian las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y, luego, exponen los argumentos que sirven de base a la solicitud de decreto por parte del juez.

(…) La Sala considera que en la audiencia preparatoria la Fiscalía puede relacionar a cualquiera de los testigos incluidos en el descubrimiento probatorio como los que utilizará en el juicio para autenticar las evidencias físicas o documentos. Lo anterior en atención a los fines del descubrimiento probatorio, el carácter factual que tiene la autenticación de evidencias físicas y documentos, y el hecho de que la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto por la ley para que las partes enuncien las ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 11 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y expliquen la pertinencia de las mismas.

A continuación, se desarrollará cada una de las razones expuestas. Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 esta Corporación ha resaltado que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio” (CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058).

También ha hecho énfasis en que el descubrimiento probatorio “encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular” (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177).

Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte precisó: En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 12 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal a).

Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc.

Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…".

(Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de sus variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado".

(Artículo 344) ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 13 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio".

(Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356).

También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía.”6 Conforme a los parámetros jurisprudenciales antes relacionados y en aras a resolver el motivo de impugnación, de cara a lo ocurrido en la fase de audiencia preparatoria, conforme a los registros de audio esta 6 Ibídem.

ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 14 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Corporación establece que en sesión del 18 de noviembre de 2021 se procedió por el despacho judicial de conocimiento a requerir al Delegado del ente investigador que informara si se cumplió con el descubrimiento a la Defensa y si el mismo fue oportuno, a lo que el Fiscal indicó que en efecto fue completo y oportuno, aclarando que7 el Defensor de EUGENIO FERNÁNDEZ POLANÍA elevó reiteradas peticiones reclamando la entrega de algunos elementos, entre ellos, “un video que se había ofrecido por parte de la Fiscalía, respecto del ingreso a la DIAN del señor EUGENIO FERNÁNDEZ debo manifestar que ese vídeo no fue posible su ubicación, teniendo en cuenta precisamente que se trata de un proceso del año 2013, es un proceso que fue enviado a la ciudad de Bogotá por más de 6 años (…) sobre ese elemento material probatorio, no se hará solicitud probatoria, teniendo en cuenta pues que no cumplió con ese descubrimiento probatori ”8.

Por su parte el Defensor del citado acusado, indicó9 que también requería conocer las órdenes a policía judicial dadas recientemente por la Fiscalía para establecer la ubicación del aludido elemento probatorio, puso también de presente que un video entregado está incompleto, por lo que el descubrimiento no se había cumplido. 7 A partir de 00:13:20 8 A partir de 00:13:30 9 A partir de 00:17:20 ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 15 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal En similar sentido, se pronunció el Defensor de BARRERO BAQUERO10, por lo que el Fiscal pidió se le precisara que otro tipo de inconsistencias existían en el descubrimiento probatorio, sin embargo, el Representante del Ministerio Público11, estimó que le corresponde a la Defensa controvertir los elementos con los que cuente el ente acusador y estimó que la omisión del Fiscal en allegar el video aludido incompleto, registro extrañado por los apoderados de los acusados, sería un asunto de validez y valor suasorio de la prueba en la sentencia. Al concederse el uso de la palabra al Defensor FERNÁNDEZ POLANÍA frente a las referidas manifestaciones, señaló “ante lo manifestado por la Fiscalía, donde nos informa que efectivamente que existe esa irregularidad en el descubrimiento y nos consulta sobre otros elementos de prueba a descubrir, en principio la Defensa responde al señor Fiscal que no existe otro elemento de prueba pendiente por descubrir, más allá de los que ya fueron puestos de presente”12 puntualizando que con la diligencia que se encuentra pendiente se adviertan nuevas inconsistencias en el descubrimiento probatorio.

Agregó que conforme al precedente jurisprudencial de la Sala de Decisión Penal de la Corte Suprema de Justicia sí es procedente la entrega de órdenes a policía judicial solicitadas a la Fiscalía, manifestación que fue coadyuvada por el Defensor de Barrero Baquero. 10 A partir de 00:26:12 11 A partir de 00:38:18 12 A partir de 00:46:25 ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 16 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Continuando con la audiencia preparatoria, en sesión del 1º de septiembre de 2022, el Representante de la Fiscalía 13 aseveró haber realizado de manera completa el descubrimiento probatorio a la Defensa de FERNÁNDEZ POLANÍA mencionó “sí se presentaron observaciones que fueron puestas de presente al señor Fiscal y las mismas pues se abordaran en el punto exclusivo de la audiencia preparatoria” 14, en igual sentido se pronunció el Defensor de Barrero Baquero.

Seguidamente se continuó con el descubrimiento probatorio a cargo de la bancada de la Defensa15. En la aludida diligencia, el delegado de la Fiscalía General de la Nación procedió a hacer enunciación16 de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que pretendía hacer valer en el juicio, entre ellos, el testimonio del investigador José Asdrúbal Cadena17 quien realizó los análisis link, y con el que dijo utilizaría tres informes de investigador de campo que rindió sobre la aludida actividad rendidos el i) 25-11-2013, ii) 12-06-2014 y iii) 14-03-201418 sin hacer alusión alguna sobre anexos de los referidos informes.

En relación al video echado de menos por la bancada de la Defensa y respecto del cual se hicieron observaciones al descubrimiento probatorio, el Fiscal indicó que no solicitaría como prueba dicho registro videográfico. 13 A partir de 00:04:25 14 A partir de 00:04:49 15 A partir de 00:05:49 16 A partir de 00:18:34 17 A partir de 00:20:11 18 A partir de 00:24:36 ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 17 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Continuando con el trámite de la audiencia, las partes acordaron dar por enunciados los elementos probatorios que ya habían sido descubiertos.

Posteriormente, se interrogó a los acusados de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del C. P. Penal, se procedió con las solicitudes probatorias atendiendo los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, demandándose por la Fiscalía la totalidad de los elementos materiales probatorios enunciados, tanto de orden testimonial, como documental.

En dicha oportunidad, el Fiscal precisó que el investigador del CTI José Asdrúbal Cadena 19, depondrá sobre los análisis link que realizó, revelará “de qué manera se obtuvo esa información a fin de establecer a quién presuntamente pertenecían esas líneas telefónicas y todo lo relacionado precisamente con ese análisis link, que también se deriva precisamente de los actos de investigación relacionados por Faiber Armando Lozada, el cual a través de la actividad investigativa logra ubicar y establecer a los abonados telefónicos, se realizan reitero, las búsquedas selectivas en bases de datos que fueron materia precisamente de legalidad, control previo, control posterior a fin de establecer precisamente esos resultados precisamente del análisis link que José Asdrúbal Cadena realiza en el cual claramente se establece cuáles son los números telefónicos, a quien correspondían, cuáles fueron ese tipo de comunicaciones, cuántas veces se comunicaron y lo que realmente arroja esa 19 A partir de 001:28:53 Segunda sesión ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 18 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal prueba link tiene que ver precisamente con esa comunicabilidad de números telefónicos que finalmente son individualizados, a quienes presuntamente corresponden y que finalmente arrojan unos actos de investigación que son los que este funcionario depondrá a través de su declaración y la manera en que realiza esa correlación de llamadas a fin de establecer precisamente aportes significativos para los actos de investigación.”20 Al traslado sobre peticiones de inadmisión, rechazo exclusión, el Defensor de EUGENIO FERNÁNDEZ POLANÍA reclamó21 el rechazo de del testimonio de citado investigador y los informes de análisis link por él realizados con fundamento en que “la Fiscalía no descubrió los elementos de prueba que realmente sirven de ese análisis link lo cual es unos CDs que contenían toda la información de análisis link”22 a pesar de haberlos solicitado, es decir 4 CDs anexos de los aludidos documentos.

Agregó que lo mismo ocurrió con el registro videográfico que nunca se entregó, caso en el cual resulta procedente el rechazo del testimonio de José Asdrúbal Cadena y los tres informes de investigador de campo rendidos el i) 25-11-2013, ii) 12-06-2014 y iii) 14-03-2014. Así, agotado ese estadio procedió el A quo a resolver sobre las solicitudes probatorias, accediendo a la petición de rechazo del testimonio del investigador del CTI José Asdrúbal Cadena y los tres informes de investigador de campo elevada por el defensor técnico de 20 A partir de 01:29:25 21 A partir de 00:38:20 22 A partir de 00:39:13 ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 19 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal FERNÁNDEZ POLANÍA considerando que no fueron debidamente descubiertos a la Defensa, pues los CDs que sustentan o soportan esos informes nunca le fueron entregados.

En ese orden, en aras de verificar lo decidido y que es motivo de disenso, recuérdese que al formular la acusación el 25 de marzo de 2021, el Representante del ente acusador, relacionó el testimonio del investigador del CTI José Asdrúbal Cadena y los “Informe de campo del análisis link del 25/11/2013 José Asdrúbal Cadena, Informe de Análisis link del 12/06/2014 José Asdrúbal Cadena; informe de campo análisis link del 14/03/2014 José Asdrúbal Cadena”23, colocando de presente al final de su intervención que todas las evidencias quedaban a disposición de la Defensa en el Almacén de Evidencias de la Fiscalía para lo cual puntualizó “… reitero en el almacén de evidencias se encuentran los CDS que fueron antes relacionados en cada uno de los ítems, así como los álbumes fotográficos, en esos CDS están el video de la DIAN y audios de las interceptaciones telefónicas” 24.

Sobre este último tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia25, ha indicado lo siguiente: “El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las 23 A partir de 01:09:36– Audiencia formulación de acusación 24 A partir de 01:10:29 25 Sentencia del veintiuno de febrero de 2007.

M.P. Javier Zapata Ortiz. 25920. ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 20 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios.

Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversación de recursos o dilatación del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal. Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Española,26 significa “Proveer a alguien de algo que necesita”.

Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”. En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. 26 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001. ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 21 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.

Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado. Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa. (…) 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.

Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.” (Destaca la Sala) Indíquese que, el Representante de la Fiscalía desde la presentación del escrito de acusación y realizada la correspondiente audiencia de formulación, hizo referencia exclusivamente al testimonio de José Asdrúbal Cadena, quien elaboró tres informes de investigador ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 22 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal de campo sobre unos análisis link, sin relacionar, enunciar y menos aún solicitar como pruebas los anexos de los informes realizados por el investigador José Asdrúbal, por lo que, de estar interesado el Fiscal en la incorporación de los CDs que sirvieron de insumo para rendir los informes, tenía el deber legal de relacionarlos en el escrito de acusación, enunciarlos en la audiencia preparatoria como anexos importantes y establecer la pertinencia de esas pruebas documentales, igualmente, indicar que con qué testigo de acreditación serian allegados, situación que no se presentó. Así mismo, se tiene que, el Defensor de FERNÁNDEZ POLANÍA en las observaciones al descubrimiento probatorio, inicialmente hizo referencia de manera exclusiva a un registro videográfico y unas órdenes a policía judicial27, manifestación que ratificó en la segunda sesión de audiencia preparatoria28, señalando que elevaría las peticiones de rechazo en la oportunidad correspondiente, sin reprochar en ese momento procesal la falta de descubrimiento de unos CDs, de los que nunca había hecho mención la Fiscalía como pruebas o anexos a los informes.

En razón de lo anterior, la Sala no evidencia que esa situación se derive de la negligencia o descuido de la Fiscalía, quien cumplió con la carga de descubrir los elementos probatorios, evidencia física e 27 A partir de 00:17:20. Sesión del 18 de noviembre de 2021 28 A partir de 00:04:49 Sesión del 1º de septiembre de 2022 ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 23 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal información legalmente obtenida con la que contaba, tal como lo aseguró al iniciar la audiencia preparatoria y lo confirmó la defensa técnica, quien los conocía desde la audiencia de formulación de acusación. Aunado a ello, no se advierte el quebrantamiento de los derechos y garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa, toda vez que se cumplieron con las ritualidades consagradas en la ley y la jurisprudencia para el desarrollo de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, esta última en la que se abrieron espacios a los sujetos procesales enfrentados para que formularan observaciones al descubrimiento probatorio y no lo hicieron en relación de la aludida probanza, pues reitérese que, el Defensor precisó que haría las manifestaciones correspondientes en relación a los elementos respecto de los que en audiencia del 18 de noviembre de 2021 puso de presente un indebido descubrimiento, estos son, un registro videográfico y unas órdenes a policía judicial.

Así las cosas, se ofreció la oportunidad para que las partes descubrieran los elementos materiales probatorios que harán valer en el juicio, donde el Fiscal no obstante no haberlos solicitado como prueba, señaló respecto a los CDs que quedaban a disposición de la defensa en el almacén de evidencias, donde de considerarlo necesario podría haber acudido para su obtención. ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 24 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal La Fiscalía y la defensa tuvieron oportunidad de enunciar pormenorizadamente los medios de prueba que llevarían a la audiencia pública, entre ellos, el ente investigador aludió el testimonio del investigador del CTI José Asdrúbal Cadena, aduciendo que fue quien rindió tres informes de investigador de campo de fechas i) 25-11-2013, ii) 12-06-2014 y iii) 14-03-2014, sin que hiciera alusión alguna a los CDs anexos a los mismos, pues nunca dijo que ellos iban a ser incorporados como prueba, correspondiéndole entonces probar con la atestación del precitado, “de qué manera se obtuvo esa información a fin de establecer a quién presuntamente pertenecían esas líneas telefónicas y todo lo relacionado precisamente con ese análisis link”.

Señálese que, el apoderado de FERNÁNDEZ POLANÍA se limitó a indicar que, desconocer el contenido de los CDs le cercenó la posibilidad de conocer una prueba y buscar una estrategia defensiva para controvertirla, argumento que no es de recibo para la Sala, pues desde el escrito de acusación el letrado conocía de los informes de investigador de campo rendidos por José Asdrúbal Cadena quien fue solicitado como testigo por la Fiscalía, sabía que los mismos versaban sobre los análisis link y las conclusiones sobre este tópico, esto es, “un cruce de llamadas” para la época de los hechos al parecer entre los hoy procesados, siendo este puntual aspecto el que le corresponde probar a la Fiscalía y desvirtuar a la bancada de la Defensa a través del contrainterrogatorio al citado investigador, por lo que no viable predicar que la defensa fue sorprendida con tal probanza.

Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni controvertirse dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral”.29 En todo caso y frente al procedimiento del descubrimiento probatorio, corresponde al juez velar por el respeto de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando para el efecto todas sus facultades como director y responsable del desarrollo del juicio en condiciones ajustadas a los cánones constitucionales y legales.

Según el precedente jurisprudencial referido, es claro entonces que el descubrimiento de pruebas por parte de la Fiscalía se llevó a cabo conforme lo exige el estatuto procesal penal, por lo que, al cumplirse con las exigencias esbozadas por la jurisprudencia, válidamente podía ordenarse la práctica de la referida prueba testimonial a través del investigador del CTI José Asdrúbal Cadena, quien cumplió unas órdenes a policía judicial, cuyos resultados fueron 29 Cfr. Casación N° 25.920 del 21 de febrero de 2007.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto recurrido de fecha y procedencia inicialmente anotados, en cuanto al rechazo de la prueba testimonial del investigador del CTI José Asdrúbal Cadena, quien cumplió unas órdenes a policía judicial, cuyos resultados fueron plasmados en tres informes de investigador calendados el i) 25-11- 2013, ii) 12-06-2014 y iii) 14-03-2014, para en su lugar ORDENAR su práctica en el juicio oral como prueba directa de la Fiscalía, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y en audiencia virtual a los sujetos procesales, sin perjuicio de las que deban ACUSADO: JOSÉ MANUEL BARRERO BAQUERO Y OTRO DELITO: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones RADICACIÓN: 41001-60-00-000-2016-00121-01 7876 27 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del C. P. Penal, y contra ella no procede recurso alguno. Devuélvase inmediatamente al despacho de origen.

Cúmplase JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO30 Magistrada CAMILO VILLAREAL HERRERA Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada 30 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas en atención a la emergencia sanitaria decretada. Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020.