REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS Radicación: 110016108112-2022-01656-01 Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Transitorio de Conocimiento Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz, otros Delito: Hurto calificado agravado, otros Asunto: Apelación de auto interlocutorio Decisión: Se abstiene Aprobado acta No.: 264 Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Sería oportuno resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JHON HENRY TORRES ORTIZ contra el auto emitido el 5 de junio del año en curso por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Transitorio con funciones de conocimiento de la ciudad, por medio del cual negó una nulidad.
Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 2 II.- SITUACIÓN FÁCTICA Conforme el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes se contraen a: “Para el día 25 de agosto de 2022 se acerca a las instalaciones de la seccional MEBOG, una fuente humana quien manifiesta tener conocimiento de una estructura delincuencial denominada “LOS DE LA DECIMA” dedicada al hurto de vehículos transportadores de mercancía de la empresa PHILLIP MORRIS en la ciudad de Bogotá. Se adelantaron varias actividades con el fin de obtener información de los autores o participes de la comisión de la conducta punible. estableciéndose que se trata de una organización delincuencial, integrada por aproximadamente 7 personas las cuales tienen roles definidos al momento de cometer el hurto determinados de la siguiente manera: MARCADOR: Persona encargada de observar y marcar los vehículos que reparten mercancía de la empresa tabaquera PHILLIP MORRIS.
CONDUCTOR: Es la persona encargada de utilizar vehículos y motocicletas para realizar los seguimientos a las víctimas, adicionalmente, son los encargados de cargar la mercancía de PHILLIP MORRIS hurtada. ATRACADOR O HALADOR: Es la persona encargada de amenazar e intimidar al conductor de los camiones con arma de fuego y/o cortopunzante para así lograr el hurto.
Como consecuencia de lo anterior se pudo determinar que existen 10 eventos estableciéndose de la siguiente manera: EVENTO 1 N.C 110016108112202200721 Para el día 23 de febrero de 2022 aproximadamente a las 13:20 horas, se encontraba el señor Cristian Fabian Cerquera Gutiérrez realizando labores propias de su labor como asesor comercial de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO en el vehículo de la empresa repartiendo mercancía en la CALLE 56D SUR # 72G-22 en la localidad de Kennedy, es entonces cuando lo abordan varios sujetos y uno de ellos golpea la ventana del vehículo intimidándolo con arma de fuego obligándolo a bajarse del vehículo y abrir los compartimiento en donde se encontraba la mercancía, de esta manera, procedieron a llevarse 05 cajas de cigarrillos de marcas variadas para posteriormente huir.
CUANTIA ELEMENTOS HURTADOS: $9.375.600 PARTICIPANTES EN EL EVENTO (RECONOCIMIENTOS FOTOGRAFICOS): OSCAR EDUARDO JIMENEZ GONZALEZ identificado con Cedula de Ciudadanía No. 80.026.861 (RECOLECTOR) JUNIOR RAUL ESPITIA BARRETO identificado con Cedula de Ciudadanía No.1.026.595.423 (COORDINADOR, RECOLECTOR) EVENTO 2 N.C 110016108112202201237 Para el día 13 de mayo de 2022 aproximadamente a las 12:25 pm se encontraba la señora Jenny Tatiana Luencas realizando labores propias de su labor como asesora comercial de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO en la tienda de razón social “EL ECONOMICO” ubicada en la CALLE 55 SUR # 77H-36 y al abrir el vehículo en el que transportaba la mercancía, fue abordada por varios sujetos los cuales la intimidan con arma de fuego, la ingresan a la parte trasera del vehículo y Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 3 proceden a hurtar varias cajas de mercancía, asimismo, dejan a la víctima encerrada dentro del vehículo y posteriormente emprenden la huida.
CUANTIA ELEMENTOS HURTADOS: $ 10.055.702 PARTICIPANTES EN EL EVENTO (RECONOCIMIENTOS FOTOGRAFICOS): JUNIOR RAUL ESPITIA BARRETO identificado con Cedula de Ciudadanía No.1.026.595.423 (COORDINADOR, RECOLECTOR) LUIS MIGUEL MAYORIANO PINTO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.003.688.396 (RECOLECTOR) EVENTO 3 N.C 110016108112202201429 Para el día 10 de junio de 2022 aproximadamente a las 11:15am.
Se encontraba el señor Juan Carlos Roa Duarte se encontraba cumpliendo labores propias de su cargo como repartidor de la empresa COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO repartiendo mercancía en minimercados de la localidad de Usme, es entonces cuando al llegar a un minimercado de razón social “COSTA RICA” ubicado en la CALLE 69D SUR CARRERA 14 L, estaciona su motocicleta, cumple su labor en el establecimiento y al salir del mismo es abordado por varios sujetos quienes lo intimidan con arma de fuego y lo obligan a hacer entrega de toda la mercancía y el dinero en efectivo que tenía consigo para posteriormente emprender la huida en un taxi que los estaba esperando en un callejos cerca al lugar de los hechos.
CUANTIA ELEMENTOS HURTADOS: $ 9.845.166 PARTICIPANTES EN EL EVENTO (RECONOCIMIENTOS FOTOGRAFICOS): LUIS MIGUEL MAYORIANO PINTO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.003.688.396 (RECOLECTOR) MAICOL STIVEN CASTRO NOVOA identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.027.520.910 (COORDINADOR, INTIMIDADOR) JHON HENRY TORRES ORTIZ identificado con Cedula de Ciudadanía No. 80.253.854 (TRANSPORTADOR) EVENTO 4 N.C 110016108112202201978 Para el día 23 de agosto de 2022 aproximadamente a las 15:15 horas se encontraba el señor Andrés Rubiano Delgadillo se encontraba realizando labores propias de su cargo en la COMPAÑÍA COLOBIANA DE TABACO entregando y repartiendo mercancía en la dirección CALLE 49 C SUR # 04-85, es entonces cuando al salir del establecimiento, es abordado por varios hombres los cuales lo intimidan con arma de fuego para posteriormente sustrae la mercancía que tenía y despojarlo del dinero que había recolectado.
CUANTIA ELEMENTOS HURTADOS: $ 10.425.952 PARTICIPANTES EN EL EVENTO (RECONOCIMIENTOS FOTOGRAFICOS): LUIS MIGUEL MAYORIANO PINTO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.003.688.396 (RECOLECTOR) MAICOL STIVEN CASTRO NOVOA identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.027.520.910 (INTIMIDADOR) JUNIOR RAUL ESPITIA BARRETO identificado con Cedula de Ciudadanía No.1.026.595.423 (INTIMIDADOR) EVENTO 5 N.C 110016108112202201997 Para el día 26 de agosto de 2022 aproximadamente a las 14:20 se encontraba el señor Harold Adrián Sánchez Chávez cumpliendo labores propias de su cargo en la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 4 repartiendo mercancía en varios sectores de la ciudad, es entonces como al llegar a la CARRERA 5 ESTE CALLE 48C-15 a entregar mercancía, deja su motocicleta estacionada frente al establecimiento y al terminar sus labores y dirigirse a su motocicleta, es interceptado por varios sujetos quienes lo intimidan con arma de fuego y posteriormente sustraen toda la mercancía que tenía a su cargo y el dinero en efectivo para posteriormente emprender la huida.
CUANTIA ELEMENTOS HURTADOS: $ 10.425.952 PARTICIPANTES EN EL EVENTO (RECONOCIMIENTOS FOTOGRAFICOS): LUIS MIGUEL MAYORIANO PINTO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.003.688.396 (RECOLECTOR) OSCAR EDUARDO JIMENEZ GONZALEZ identificado con Cedula de Ciudadanía No. 80.026.861 (RECOLECTOR) JUNIOR RAUL ESPITIA BARRETO identificado con Cedula de Ciudadanía No.1.026.595.423 (INTIMIDADOR) EVENTO 6 N.C 110016108112202201656 Para el día 19 de septiembre de 2022 aproximadamente a las 12:30 se encontraba el señor Cristian Sebastián Capador Jiménez realizando labores propias de su caro en la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO entregando y surtiendo mercancía a minimercados de varios sectores de la ciudad, es entonces cuando en la CALLE 31F BIS SUR CON CARRERA 2ª35 un sujeto le golpea la ventana del vehículo en el que realiza las entregas y lo intimidan con arma de fuego forzándolo a bajarse del vehículo y permitir la sustracción de toda la mercancía que llevaba, asimismo, al completar el hurto proceden a huir en un vehículo que se encontraba cerca al lugar de los hechos.
CUANTIA ELEMENTOS HURTADOS: $ 7.913.755 PARTICIPANTES EN EL EVENTO (RECONOCIMIENTOS FOTOGRAFICOS): OSCAR EDUARDO JIMENEZ GONZALEZ identificado con Cedula de Ciudadanía No. 80.026.861 (RECOLECTOR) JUNIOR RAUL ESPITIA BARRETO identificado con Cedula de Ciudadanía No.1.026.595.423 (COORDINADOR, RECOLECTOR) MAICOL STIVEN CASTRO NOVOA identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.027.520.910 (INTIMIDADOR)”.
III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1.- Los días 8 y 11 de diciembre de 2022, ante el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal Municipal con función de Control de Garantías, se formuló imputación jurídica a los implicados JHON HENRY TORRES ORTIZ, ÓSCAR EDUARDO JIMÉNEZ GONZÁLEZ, JUNIOR RAÚL ESPITIA, LUIS MIGUEL MAYORIANO y ÓSCAR Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 5 EDUARDO GONZÁLEZ sin que aceptaran cargos, como posibles autores y coautores de los delitos de hurto calificado agravado, en la modalidad de consumado, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y concierto para delinquir (artículos 239,240 inciso primero numeral 1, 241 numeral 10, 365 y 349 del Código Penal) en la modalidad de consumado. 3.3.- El 13 de febrero del presente año fue presentado el escrito de acusación, sin variación fáctica ni jurídica, aunque se realizaron algunas precisiones. 3.4.- El 10 de abril siguiente el asunto correspondió al Juzgado Sesenta Penal del Circuito de Conocimiento, autoridad que, con ocasión de las medidas de descongestión, lo remitió el 5 de mayo para nueva asignación. 3.5.- Sometida nuevamente la carpeta a reparto, recayó en el Juzgado Tercero transitorio homólogo, Despacho que avocó el conocimiento y fijó fecha para la audiencia de formulación de acusación. 3.6.- Iniciada la audiencia de formulación de acusación y, superadas las etapas correspondientes -incompetencia, impedimentos, recusaciones-, el defensor del señor JHON HENRY TORRES ORTIZ solicitó nulidad, la que fuera resuelta, una vez concedido el uso de la palabra a las demás partes e intervinientes, negándola.
Determinación contra la cual se interpuso y sustentó recurso de apelación. Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 6 IV.- PROVIDENCIA IMPUGNADA El señor juez a quo, luego de referir los principios que orientan la declaratoria de la nulidad, indicó que para el momento de la comunicación de los cargos y consecuente imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía contaba con elementos de juicio suficientes e inferencias razonables provenientes de motivos fundados y, por ende, se relataron sucesos que no fueron atacados.
Agregó que no se violentaron derechos y garantías, al punto que se indicaron las tareas que realizó cada uno de los procesados, sin que el peticionario cumpliera con la carga de desarrollar los principio que orientan la declaratoria de la nulidad. Incluso, la Fiscalía, al inicio de la audiencia de formulación de acusación, prometió realizar las aclaraciones y adiciones pertinentes, por ejemplo, acerca de los apellidos de los acusados.
V.- TRÁMITE DEL RECURSO 5.1.- El defensor de JHON HENRY TORRES ORTIZ insiste en que los hechos jurídicamente relevantes no son claros, en concreto señala, conforme lo indicara al sustentar su pretensión, que las circunstancias de tiempo, lugar y modo no fueron definidas por la Fiscalía, lo que torna imposible que la defensa ejerza su Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 7 derecho de contradicción; la imputación fue vaga y torna el proceso en un mero formalismo, traducido en responsabilidad objetiva.
Así, no se detalló en qué consistió el porte ilegal de armas, tampoco el concierto para delinquir, sin que la Fiscalía pueda cambiar los hechos. No especificó el concierto previo o concomitante, tampoco cuándo, dónde o cómo y, en relación con el porte de armas es ambiguo y abstracto. En fin, dice, no hizo una relación clara y sucinta de los sucesos, incluidos los hechos indicadores y medios de prueba. 5.2.- La Fiscalía -récord 45:15- Solicitó que confirme la negativa de anular, pues la Fiscalía cumplió con su deber de comunicar fáctica y jurídicamente los cargos, así como el Juez de garantías con la preservación de los derechos, al punto de avalar la imputación luego de que se realizaran las aclaraciones correspondientes. 5.3.- Ministerio Público -minuto 47:40- Peticionó que se ratifique la negativa de declarar la solicitud de nulidad y se continúe con la actuación, ello porque no se desarrollaron los principios que habilitan la ineficacia. Incluso, la Fiscalía prometió hacer las precisiones, aclaraciones y correcciones pertinentes en el momento procesal oportuno a fin de subsanar los posibles errores. 5.4.- Representante de la víctima -récord 56:00- Señaló que no se afectó el derecho de defensa ni el debido proceso, por el Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 8 contrario, se permitió entender los hechos jurídicamente relevantes desde la imputación. 5.45.- Defensores -récord 59:00- Estuvieron de acuerdo con el recurrente, debido a que consideran que los hechos relevantes no fueron claros, por tanto, se violentan los derechos y garantías de los procesados, puesto que no “existió fundamentación lógico-jurídica”.
VI.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1.- Competencia La Corporación es competente, en principio, para conocer y resolver de fondo el asunto, como lo dispone el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en cuanto se procede por recurso de apelación interpuesto contra auto interlocutorio emitido por un Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital.
Además, en principio, se habilita el trámite dispuesto en el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el contenido del artículo 178 del Código de Procedimiento Penal. 6.2.- Cuestiones previas 6.2.1.- De la intervención de los abogados -no recurrentes- Corresponde a la Sala establecer si los apoderados de los procesados que no postularon la nulidad gozan de legitimidad Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 9 para interponer, veladamente, el recurso de apelación contra la determinación que negó la planteada.
Ello como quiera que “la legitimación en el proceso constituye uno de los presupuestos de procedencia de la impugnación de las providencias judiciales, en virtud de la cual, es preciso que el recurrente ostente la condición de sujeto procesal o interviniente habilitado para actuar.”1 Ello no implica que puedan, de manera autónoma, insiste la Sala, peticionar la ineficacia de la actuación cuando ninguna pretensión elevaran al respecto, por ende, interponer recursos contra las determinaciones que resuelvan solicitudes que ha efectuado en la misma diligencia una de las partes, que, además, no los afectan, “recuérdese que el interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa conlleva no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir … sino que con la providencia motivo de impugnación se le hubiese ocasionado un daño o perjuicio.”2 En lo relativo a la legitimación en la causa e interés jurídico para recurrir, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló:3 “1.
Para acceder a un recurso, en la certeza de que se adquiere el derecho a que el fondo de la inconformidad será revisado por el superior funcional (tratándose de la apelación o la casación), deben concurrir en el postulante dos condiciones necesarias: 1.1. La legitimación dentro del proceso, que hace referencia a que, en quien interpone el medio de gravamen, concurran las circunstancias legales que hacen de él un sujeto procesal, una parte, un interviniente, según sea el caso, lo cual significa que previo al acto cuestionado hubiese solicitado al funcionario judicial ser admitido en esa condición cumpliendo las exigencias de forma y de fondo previstas por el legislador en el respectivo estatuto y que el juez le hubiere reconocido personería en esos específicos términos. (…) 1.2.
La legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir. El sujeto procesal, parte o interviniente, solamente puede interponer el medio de gravamen (con el correlativo derecho a que se estudie el fondo de su propuesta) en cuanto la decisión cuestionada, o la 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 29 de agosto de 2018, radicado 52997. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 24 de julio de 2019, radicado 55633. 3 Ver sentencia del 30 de abril de 2014 dentro del radicado 41534 Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 10 parte pertinente de ella, le hubiere causado un daño, un agravio, un perjuicio, pero medido este de manera real, material, efectiva, siempre de cara a los intereses que representa.
Si la determinación judicial censurada favorece las pretensiones de la parte o se pronuncia en los términos postulados por esta, surge evidente que, por no existir un agravio, la parte se inhabilita para impugnarla, porque ningún daño puede reclamar frente a lo que se resolvió según sus expectativas. (…)” (Negrilla de la Sala) Entonces, bajo tales postulados, diáfano surge que la pretensión de los no recurrentes, disfrazada de una especie de aval a lo pretendido por el defensor que aspira a la declaratoria de la nulidad, resulta del todo inadecuada. 6.2.2.- De la dirección del proceso El señor Juez habilitó un segmento de la audiencia de formulación de acusación para que el defensor de JHON HENRY TORRES ORTIZ elevara peticiones del todo improcedentes, inoportunas e impertinentes, pues tal no era el escenario para solicitar la nulidad de lo actuado, bajo el ropaje de afrentas a los derechos de defensa y debido proceso.
Incluso, de admitirse que tal posibilidad puede plantearse en cualquiera de las fases de la actuación, también resulta cierto, conforme la jurisprudencia, que postulaciones de tal naturaleza, advertida su absoluta falta de sustento, deben ser rechazadas de plano o, en últimas, diferidas para ser resueltas en la sentencia. 6.3.- Caso concreto – De la nulidad y oportunidad procesal -hechos jurídicamente relevantes- Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 11 Deviene necesario puntualizar que la ineficacia de la actuación ha sido entendida como un mecanismo extremo, al cual deben acudir los funcionarios para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura del proceso o contraríen las garantías fundamentales de los sujetos procesales, tales como el debido proceso y el derecho de defensa, que no puedan subsanarse a través de medio diferente.
Ello, porque no puede acogerse esta figura como una forma de revivir términos u oportunidades precluidas, ni mucho menos ser tomada como una forma de dilatar y entorpecer los procedimientos en desmedro de los demás sujetos intervinientes. Por consiguiente, los principios de trascendencia4, taxatividad5, instrumentalidad de las formas6, protección7, convalidación8, residualidad9 y acreditación10, son aplicables, sin duda, en el sistema penal acusatorio, por cuanto tiene su sustento en los criterios moduladores de la actividad procesal -artículo 27 ibidem-, en el entendido que la nulidad solo debe ser declarada cuando resulte indispensable para restablecer la vulneración de los derechos fundamentales, cuando la irregularidad recaiga sobre aspectos sustanciales.11 Respecto al debido proceso la Sala de Casación Penal indicó12: 4Quien solicita la declaratoria de nulidad debe demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. 5Para de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. 6No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 7El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. 8La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. 9Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. 10Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 11Ver Corte Suprema de Justicia. Sent.
Rad. 30539 -18-11-08. 12 AP 8816/17, 49320 del 6 de diciembre de 2017 Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 12 “(…) El artículo 29 Constitucional establece el debido proceso como instrumento conceptual y normativo que permite proteger y hacer efectivos los demás derechos fundamentales en los procedimientos judiciales.
La observancia a las reglas y principios que estructuran el mismo, y que orientan la acción punitiva del Estado, garantizan que esta no resulte arbitraria13. Para asegurar la eficacia del debido proceso y demás garantías fundamentales, en el ordenamiento jurídico está previsto el instituto de las nulidades procesales, el cual permite sancionar las irregularidades que afectan de manera grave la actuación, al obligar que, de modo excepcional, esta tenga que invalidarse14.
La gravedad de una anomalía en el proceso se establece a partir de principios que permiten dilucidar si se requiere el remedio extremo de la nulidad o no, puesto que, de hallarse demostrados, esa situación conlleva a la invalidación del acto violatorio correspondiente. Tales principios han sido definidos por la Sala de la siguiente manera: (…) Según esos principios, no cualquier clase de irregularidad surgida dentro del proceso conduce al remedio extremo de la nulidad.
Por el contrario, se debe indicar y probar aquel daño que sin duda alguna, de manera fehaciente e indefectible, conduzca a la invalidación de la actuación, bien porque hubo quebrantamiento del rito procesal, o por la vulneración de derechos o garantías fundamentales. La declaratoria de nulidad, en últimas, de configurarse, evidencia uno de los fines del Estado Social de Derecho, esto es, “la realización del iuspuniendi en condiciones de justicia”15, con plena observancia de las obligaciones de respeto y garantía que tiene el Estado respecto de los derechos fundamentales.
Así las cosas, el análisis de una anomalía en el proceso no consiste en la verificación meramente formal sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para que el Estado pueda actuar frente a los ciudadanos, sino en constatar que la irregularidad denunciada haya trasgredido de tal manera el debido proceso que no quede más remedio que salvaguardarlo con la declaración de una nulidad.” Y, en punto al derecho de defensa, por ejemplo, en sentencia radicado 27283 de 1 de agosto de 2007, se pronunció: “(…) Se debe tener presente que “el ejercicio del derecho de defensa no se limita a la actividad que debe cumplir el abogado defensor –defensa técnica–, sino que se refiere también a las actividades de autodefensa que corresponden al inculpado – defensa material– las cuales confluyen con la labor desplegada por el abogado con el mismo objetivo: defender al imputado.
El Código de Procedimiento Penal de 2000 (art. 127) le reconoce al procesado, los mismos derechos de su defensor, con excepción del recurso de casación. Es decir, lo autoriza para solicitar la práctica de pruebas, interponer recursos e intervenir personalmente en todos los casos en que lo autorice la ley. Además, la presencia del procesado es esencial en todas las diligencias en las que puede actuar directamente o asistido por su abogado, como lo es la indagatoria, la reconstrucción de los hechos, etc”16. 13 Cf.
CC C-475/97, consideración jurídica No. 4. 14 Cf. CSJ AP, 18 abr. 2017, rad. 48965. 15 CC C-828/10 y C-387/14. 16 Corte Constitucional, sentencia SU-014-01. Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 13 E importa destacar que el derecho de defensa comporta, entre otras prerrogativas, en los términos del artículo 8° de la nueva ley procesal, el derecho a ser oído y vencido en juicio, de modo que el derecho de defensa se compone de un sistema interrelacionado de derechos y garantías que tienden a asegurar la “plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”17.
Como ha sido reiterado por la Corte, el derecho de defensa constituye un elemento medular del debido proceso18. (…) Cuando la defensa inopinadamente desatiende actuar de conformidad con el principio de contradicción, bien porque no propone la práctica de pruebas o simplemente se mantiene silente ante las presentadas por la Fiscalía que buscan fundamentar los cargos o de alguna manera contribuyen al éxito de la acusación, se puede estar presentando una grave mengua del derecho de defensa y el juez está en la obligación de requerir al apoderado para que ejerza la función encomendada y advertir al acusado de las consecuencias de tal inactividad19.
En situaciones extremas el funcionario judicial puede y tiene que reclamar actividad y diligencia al defensor, y, de ser palmaria su colusión o incompetencia, dar amplias explicaciones al acusado para que si a bien lo tiene proceda a remover a su representante e inclusive aclararle que en todo caso puede reclamar que su protector dentro del proceso sea un letrado de la defensoría pública.” Advertido que, compete al funcionario verificar los principios que habilitan la declaratoria, excepcional valga significarlo, de la nulidad20, cuya carga argumentativa, naturalmente, le es atribuida al sujeto procesal que la invoca, también resulta significativa la fase procesal en la que se formula la solicitud, en el caso concreto, debido a la presunta violación del debido proceso y del derecho de defensa, originada en la inadecuada construcción de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación. 17 Corte Constitucional, sentencia C-617/96. 18 Corte Constitucional, sentencia T-589-99. 19 Se destaca que, en algunos supuestos de la sistemática procesal vigente, el derecho de defensa (técnica) adquiera la calidad de derecho fundamental absoluto irrenunciable, pues, por ejemplo, diligencias tales como la de imputación o el juicio oral demandan como requisito sine qua nom la presencia del defensor so pena de nulidad insanable. 23 Cfr. CSJ SP 3 ago. de 2022, rad. 57194. «(i) solo la puede alegar por los motivos expresamente previstos en la ley (taxatividad);
(ii) debe especificar la causal invocada y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (acreditación); (iii) es preciso que la irregularidad delatada no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación);
(iv) no la puede invocar si con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica, (protección); (v) no hay lugar a invalidar un acto anómalo cuando el mismo cumpla la finalidad que previó el legislador, en tanto las formas no son un fin en sí mismo (instrumentalidad); (vi) debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tiene incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia (trascendencia); y, (vii) ha de asegurarse que no existe otro remedio procesal para subsanar el yerro (residualidad)».
Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 14 Desde luego, tal incorrección no puede provenir de la convicción íntima de quien la plantea, asumiendo que él lo haría de una determinada manera y, desde luego, con mejor acierto y concreción o, peor aún, porque requiere un nivel de detalle que tornaría imposible acusar al presunto autor o partícipe.
Desafuero al que se adiciona el anticipar aspectos propios del juicio oral, por ejemplo, la forma de participación, las pruebas que sustentarán la atribución de responsabilidad, su valoración y, sobre todo, lo que demostrarán. Por último, la oportunidad procesal para plantear una solicitud de tal naturaleza, especialmente, en relación con los hechos jurídicamente relevantes, respecto de lo cual la Honorable Corte Suprema de Justicia, interpretó que: “…la fijación de los hechos jurídicamente relevantes, sobre los que versará el juzgamiento, debe entenderse como un acto complejo, cuyo trámite se compone de i) la imputación de hechos en la audiencia para tal fin; ii) radicación del escrito de acusación para ante el Juez competente iii) verificación del traslado o conocimiento previo del escrito de acusación a las partes en la audiencia de acusación; iv) someter el escrito de acusación a las observaciones que formule la defensa y los otros intervinientes con interés, en caso de que se crea que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, “para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. v) “Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación”, como lo indica el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.
(Cfr. CSJ AP464-2020, Rad. 56148; y, CSJ AP4472- 2019, entre otras). Por tanto, bajo la comprensión de que tanto la formulación de imputación como el escrito de acusación constituyen actos de parte, cuya presentación está a cargo del fiscal delegado, quien, como titular de la acción penal, no está compelido, en todos los casos y a capricho de su contraparte, a aclararlo, adicionarlo o corregirlo.
Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 15 Aun así, de optar por una de dichas posibilidades, y de persistir la insatisfacción de la defensa, si es que tiene motivos razonables para ello, podría, en principio, plantear la ineficacia, siempre y cuando demuestre suficientemente la ineptitud de los hechos jurídicamente relevantes, con repercusión en los derechos a la contradicción y defensa.
Acto seguido se correrán los traslados; la definición del asunto a través de auto interlocutorio y el restante trámite, en el caso de que interpongan los recursos ordinarios. Así lo ha definido la jurisprudencia, por ejemplo, en STP, 1 dic 2022, rad. 127035 y AP 23 nov. de 2022, rad. 62497. Con independencia de la cobertura, naturaleza y dimensión de la nulidad, la oportunidad para su solicitud, cuando involucra los hechos jurídicamente relevantes, tiene que materializarse en la audiencia de formulación de acusación -luego de surtidas la fase dispuesta para aclararla, adicionarla o corregirla- y determinar desde qué momento se produjo la afrenta a las garantías fundamentales, advertido que en este caso el ahora acusado manifestó en la audiencia de formulación de imputación que no aceptaba los cargos y, junto con su defensor, afirmaron haber comprendido todo aquello que en el acto de comunicación se les dio a conocer.
Precisamente, ninguno de los aludidos parámetros fue observado por el censor, quien no obstante no haberse superado el segmento de la acusación dispuesto para los anotados efectos, pretende, a destiempo, la invalidación, sin Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 16 dar espera a que la Fiscalía adicione, corrija o aclare el escrito de acusación y verbalice su formulación. También olvida el defensor que los apartados dispuestos para el desarrollo de la audiencia de acusación hacen parte del debido proceso, igualmente, el descubrimiento probatorio se halla regulado, así como el juicio oral está dispuesto para la práctica de las pruebas con el propósito de acreditar si, por ejemplo, las que sustentan la acusación resultan creíbles, de manera que, allí podrá ejercer el contradictorio y, si existen, poner en evidencia inconsistencias, pues los tipos penales atribuidos no dependen de la fecha y hora exacta de la comisión de la conducta, tampoco determinada en su máximo detalle, por ejemplo, en tratándose del porte ilegal de armas de fuego, de la existencia material del artefacto.
Tal como lo afirmaran los no recurrentes que se opusieron a la pretensión y piden mantener incólume la decisión, la estrategia elegida por el censor no consulta lo ocurrido y desconoce los fundamentos de la imputación y acusación, propósito a través del cual la búsqueda de un orden justo, postulado desde el preámbulo y el artículo 2º de la Constitución, se desvanece.
Precisamente, cuando la petición de invalidación se formula en un momento inadecuado, procede su rechazo de plano, tal como lo previó la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en decisiones CSJ AP 16 mar. de 2022, rad. 61004 y CSJ AP 24 ago. de 2016, rad. 48573. Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 17 En tal virtud, el juez de conocimiento debía proceder de dicha manera o, en su defecto, posponer la determinación al fallo, para establecer si alguno de los posibles yerros podría ser subsanable en el desarrollo de la formulación de acusación. Por lo tanto, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación, pues, en esencia, cuestiona los hechos jurídicamente relevantes respecto de un acto procesal cumplido y, en el entendido que aún no se ha materializado la formulación de la acusación, previa su aclaración, adición o corrección. Por último, el señor Juez de primera instancia ha podido posponer la solución del problema jurídico a la emisión del fallo correspondiente, por ello, aspiraciones como las planteadas por el apelante, consistentes en que la fiscalía aclare los cargos formulados atinentes a los hechos jurídicamente relevantes y, sobre todo, confeccionados en el escrito de acusación, insiste la Sala, conforme la formulación de imputación y advertida su consonancia fáctica y jurídica, los demás temas deben abordarse en la sentencia; en los siguientes términos lo estableció la Sala de Casación Penal21: “Para la Sala, perfectamente, como sucedió, la decisión de lo planteado, en aras de evitar maniobras dilatorias o innecesaria prolongación del debate, podía diferirse para el fallo, pues, independiente de la justeza o no de lo deprecado, el tema no obligaba suspender el trámite, a más que ninguna norma en particular reclama de la inmediata respuesta.
En este sentido, el que asista al juez la facultad oficiosa de decretar las nulidades cuando las advierta, no puede constituir factor de habilitación respecto de las partes, pues, estas sí se hallan sujetas a los estrictos términos y oportunidades procesales, no sea que por el camino de la solicitud reiterada o inoficiosa de este tipo de mecanismos invalidantes, se obtengan efectos dilatorios o entrabe el procedimiento por la sola voluntad de quien los postula.” 21 SP. 1850 de 2014, radicado 43002.
Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 18 Por ello, la postulación deviene inoportuna y persigue revivir etapas ya superadas en busca de implementar un nuevo plan de trabajo defensivo, lo cual debió proponerse, como en efecto no ocurrió, en la fase prevista para tal efecto.
Por consiguiente, aunque no es obligatorio que el defensor exprese las causales de nulidad que advierta con la presentación del escrito de acusación, ello no implica que esté habilitado para paralizar alguna de las fases subsiguientes a través de esa solicitud; sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló: “(…) es necesario precisar las reglas que garanticen los derechos de las partes a presentar solicitudes y a que las mismas sean resueltas de fondo por el juzgador, sin que ello pueda entenderse como la habilitación irrestricta para dilatar la actuación, toda vez que las consecuencias de esto último suelen ser nefastas para la administración de justicia. Encuentra la Sala que los planteamientos de la defensa sobre el contenido de la acusación son extemporáneos, porque en la audiencia inmediatamente anterior a la preparatoria (la regulada en los artículos 338 y siguientes de la Ley 906 de 2004) está dispuesto el escenario para que las partes e intervinientes “expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato”.
A su turno, el artículo 337 establece que el escrito de acusación debe contener “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”. De estas dos normas se desprende con total claridad que si la defensa tiene algún reparo sobre el contenido de los cargos, puede hacer uso de las prerrogativas que le concede la ley, sin perjuicio de las claridades que ha hecho la Sala sobre los controles a la acusación en el sistema procesal penal colombiano (CSJSP, 5 jun 2019, Rad.51007;
CSJSP, 24 jun 2020, Rad. 52227; entre otras). De ahí la importancia de la diferencia que ha hecho esta Corte entre el control a la acusación, como actuación de parte (que ocurre en la audiencia regulada en los artículos 338 y siguientes) y el control de la acusación, como pretensión, que tiene su escenario natural en la sentencia. Desde la perspectiva de la defensa, estos dos escenarios ofrecen las siguientes posibilidades: (i) en la audiencia de acusación la defensa no puede cuestionar los fundamentos de la acusación;
(ii) solo está habilitada para pedir las aclaraciones atrás referidas; (iii) de cara a la sentencia, la defensa tiene amplias facultades para cuestionar los fundamentos de la acusación –entendida como pretensión-; y (iv) puede extender ese debate a través de los recursos ordinarios, sin perjuicio de la posibilidad de ventilar esa temática en el recurso extraordinario de casación. Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 19 De lo anterior se extrae que si la defensa no hace uso de las posibilidades que le otorga el artículo 339 frente al escrito de acusación (lo que puede ser parte de su estrategia), el siguiente escenario procesal para cuestionar la acusación es la sentencia, lo que incluye la posibilidad de refutar las pruebas de cargo y de presentar las que considere útiles para sustentar su propia teoría factual, las alegaciones previas, la interposición de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, etcétera”22.
En consecuencia, la oportunidad procesal en la que se formula la solicitud de invalidación, en este caso, debido a la posible violación al derecho de defensa ante una inadecuada construcción de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía, insiste la Sala, también hace parte del debido proceso y, por ende, no es factible su formulación de manera indiscriminada, no sólo en el tiempo sino en la forma.
Por tanto, aunque resulta innegable que la fase para plantear una solicitud de nulidad sobre los hechos jurídicamente relevantes se puede materializar en la audiencia de formulación de acusación, resulta imperativo identificar si se busca la invalidación de la audiencia de formulación de imputación en virtud de que existió un vicio de tal trascendencia que, a partir del principio de residualidad, no pueda subsanarse de manera distinta a la de declarar la ineficacia de lo actuado.
Problema jurídico analizado por la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, mediante decisión CSJ AP 24 ago. de 2016, radicado 48573, reiterada en CSJ AP 16 mar. de 2022, radicación 6100423, donde señaló lo siguiente: “Los actos procesales del juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP3307-2020, Rad. 58395 del 25 de noviembre de 2020. 23 Véase también: CSJ AP 24 ago. de 2016, rad. 48573;
CSJ SP 7 nov. 2018, rad. 52507; CSJ AP 14 ago. de 2019, rad. 55470; CSJ AP 16 mar. de 2022, rad. 61004; y CSJ AP 26 oct. de 2022, rad. 60470 Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 20 la corrección de los actos irregulares o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación».
Por lo tanto, en esencia, el cuestionamiento a los hechos jurídicamente relevantes respecto de un acto procesal incompleto, en el entendido que aún no se ha materializado la verbalización de la acusación, resulta del todo improcedente. En efecto, ese acto, al ser complejo o compuesto24, solo culmina con la formulación verbal en audiencia25.
Es en ese trámite que la fiscalía puede optar por una o varias de las posibilidades que ofrece el artículo 339, así como precisar, de ser el caso, los hechos jurídicamente relevantes, por ello, primero se resuelve lo relacionado con las observaciones y, ahí sí, se analizaría una eventual nulidad, como mecanismo residual. Desde luego, no se afirma que en todos los eventos se deba proceder de dicha manera, pero cuando las presuntas irregularidades deben dilucidarse, incluso, en fase posterior, como ocurre en este evento, es factible optar por la solución mencionada.
En el caso concreto el acto procesal de acusar no se cumplió y, por ende, constituye una fase que no ha sido clausurada, lo que evidencia, se repite, la abierta y absoluta improcedencia de la pretensión y, desde luego, de la impugnación, pues es anticipadamente extemporánea. 24 Cfr. CSJ SP 25 may. de 2016, rad. 43837; reiterada en CSJ AP 24 ago. de 2016, rad. 48573. 25 Tan incompleto es este acto procesal, que sin la verbalización del escrito de acusación la Fiscalía puede solicitar la modificación de la naturaleza de la audiencia, para que se tramite una preclusión o un preacuerdo.
Al respecto, con mucha claridad, CSJ SP, 16 jun 2021, rad. 55471. Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 21 6.4.- Consideración final Es oportuno recordarle al censor que el sistema acusatorio se construye, entre otros, mediante la observancia de los principios de buena fe y lealtad, por ello, las peticiones de nulidad deben estar respaldadas en irregularidades trascendentes que no sean producto de la interpretación subjetiva e inconsulta de las partes.
Ello, en aras de evitar dilaciones injustificadas y la interposición de recursos inapropiados que dan al traste con los propósitos de la actuación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JHON HENRY TORRES ORTIZ en contra de la decisión proferida el 5 de los presentes mes y año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Transitorio con funciones de conocimiento de Bogotá.
SEGUNDO: PREVENIR al señor Juez A quo para que en lo sucesivo atienda las directrices trazadas por la Corte Suprema de Justicia y evite dilaciones injustificadas, ejerciendo los poderes de dirección y de corrección que le incumben, sin que prosperen solicitudes y recursos del todo improcedentes. Radicado:110016108112-2022-01656-01 Acusados: Jhon Henry Torres Ortiz y otros Delitos: Hurto calificado agravado y otros 22 TERCERO: Surtidos los trámites propios de la Secretaría, devuélvase la actuación al Juzgado de origen para los fines procesales subsiguientes.
CUARTO: Contra la presente determinación, que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Cúmplase, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado