REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00 015 2017 05795 01. Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Acusado: RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. Delitos: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso con feminicidio agravado en la modalidad de tentativa.
Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: Confirma. Acta No. 088. Bogotá D.C. Junio seis (06) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la representante de la fiscalía y la defensa técnica del procesado RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO, contra la sentencia emitida el 21 de abril de 2021, por la cual el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad lo halló penalmente responsable, a título de autor, del delito de feminicidio en la modalidad de tentativa y lo absolvió por el delito homicidio en la modalidad de tentativa. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así: “…El 21 de julio de 2017,siendo aproximadamente las 10:15 PM, al llegar a la Calle 75 H No.75-10,Barrio Santa Diana de este Distrito Capital, los patrulleros Jonathan Sanabria y Jorge Lozano encontraron a un individuo de sexo masculino, identificado como RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO, empuñando un arma corto punzante, tipo navaja, que Rad.
No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 2 inmediatamente les entregó y con la que supuestamente había lesionado a Heidydy Viviana Paola Prieto Rodríguez, cuya valoración médico legal quedó pendiente mientras se allegaba su historia clínica, y a Julio César Rodríguez Sierra, a quien se fijó una incapacidad médico legal provisional de 45 días con riesgo para su vida.
Por estos hechos procedieron entonces a su captura y a transportar a las víctimas al Hospital de Meissen…”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó las audiencias preliminares el 23 de julio de 2017 y, en esa misma data, la fiscalía le formuló imputación a RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO como autor del delito de tentativa de homicidio agravado, de conformidad con los artículos 103, 27 y 29 inc. 1° del C.P.; cargos que no fueron aceptados por el encartado2. 3.2.- La Fiscalía 40 adscrita a la Unidad Seccional de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Bogotá radicó escrito de acusación el 19 de septiembre de 20173, que correspondió por reparto al Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento4. 3.3.- La audiencia de acusación se realizó el 16 de febrero de 20185, diligencia en la que la fiscalía varió la calificación jurídica endilgada en la imputación y formuló cargos como presunto autor de los delitos de feminicidio agravado tentado de conformidad con los artículos 104A literales a y e, 104B literales b y g, 104 numeral 1° y 27 del C.P. y del delito de homicidio agravado tentado de conformidad con los artículos 103, 104 numeral 2 y 27 ibídem6. 1 299354 Heidydy Prieto – Feminicidio. 2 Carpeta digitalizada.
Folio 115 a folio 121. 3 Ibídem a página 119. 4 Ibídem a página 118. 5 Ibídem a páginas 104 a 106. 6 Ibídem. Folio 110. Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 3 3.4.- La preparatoria se realizó el 20 de abril siguiente7, y el juicio oral se adelantó en siete sesiones: el 21 de junio de 20188, 28 de junio de 20189, 4 de septiembre de 201810, 14 de noviembre de 201811, 29 de julio de 201912, 5 de septiembre de 201913 y 9 de noviembre de 202014 y 28 de enero de 202115.
En esta última data se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa en lo que respecta a las lesiones sufridas por JULIO CESAR RODRÍGUEZ SIERRA y de carácter condenatorio por el delito de feminicidio en la modalidad de tentativa. 3.5.- Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2021 y durante el trámite del recurso de alzada, se requirió al juzgado de primera instancia a fin que remitiera copia de los audios que componen la audiencia de juicio oral, toda vez que esos no hacían parte de la carpeta remitida para desatar el recurso de alzada. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA 4.1.- Se absolvió al señor RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO por la conducta de homicidio tentado agravado por las lesiones sufridas por el señor JULIO CESAR RODRÍGUEZ SIERRA, al considerar que fue la víctima quien llegó a la casa del acusado portando la navaja y, luego de un forcejeo entre estos dos fue lesionado. 7 Ibídem a páginas 107 y 108. 8 AudienciaJuicioOral21062018. 9 AudienciaJuicioOral28062018. 10 AudienciaJuicioOral04092018. 11 AudienciaJuicioOral14112018. 12 AudienciaJuicioOral29072019. 13 AudienciaJuicioOral05092019. 14 AudienciaJuicioOral09112020. 15 28012021AudioSentidoFallo.
Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 4 No se observó la intención del procesado de quitar la vida al mencionado, aun cuando el concepto médico refirió que, de no ser atendido, se hubiese podido causar la muerte. Lo que se demostró fue que este fue quién provocó el resultado al iniciar la riña, bajo el pretexto de acompañar a la otra víctima a sacar los niños de la casa.
Por ende, tratándose de una agresión injusta iniciada por parte de del señor RODRÍGUEZ SIERRA, la cual venía precedida del hecho concerniente al reconocimiento de paternidad de una hija en común de las víctimas, se estableció que la reacción del acusado encaja en la causal 6ª de ausencia de responsabilidad, dispuesta en el artículo 32 del C.P.; además, si bien pudo incurrir en el delito de lesiones personales, lo cierto es que hubiese sido necesario seguir el trámite legal previsto para ese, al tratarse de un delito querellable. 4.2.- Se le condenó por el delito de feminicidio en la modalidad de tentativa, imponiéndosele condena de ciento veinticinco (125) meses de prisión, como autor penalmente responsable de la conducta punible de feminicidio en grado de tentativa16.
Al considerar que la señora HEIYDYDY VIVIANA PAOLA PRIETO RODRÍGUEZ, quien integra el núcleo familiar del acusado, venía padeciendo un ciclo de violencia, el cual, ante la afectación a su integridad física, dio lugar a la configuración del punible mencionado, sin que concurriere circunstancia de agravación punitiva, ninguna de las descritas en el artículo 104 del C.P. Lo anterior, habida cuenta que, a pesar que PRIETO RODRÍGUEZ narró la existencia de agresiones mutuas, para el día de los hechos la persona que se quedó con la navaja y causó las lesiones fue el acusado, sometiéndola de esa forma al riesgo de perder la vida, sin 16 299354 Heidydy Prieto – Feminicidio.
Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 5 que sea posible afirmar que el resultado se produjo como consecuencia de una riña o que estuviese actuando en defensa propia, por lo que claro resulta que actuó con desproporción de fuerza, deduciendo así una situación de género, en la que no puede excusarse por la agresión sufrida por la otra víctima.
Iteró que dicho aprovechamiento de la condición de mujer se caracteriza en la figura del feminicidio, además de la circunstancia referida en el artículo 104 A que le endilga la responsabilidad al acusado por existir prueba de diferente tipo de violencia doméstica contra la víctima, independientemente de que hubiese sido denunciada o no, tal como ocurre en este caso.
Sin embargo, no se demostró la circunstancia de agravación punitiva, como ya se mencionó, al no acreditarse que el hecho se hubiese efectuado en presencia de otra persona o en las circunstancias descritas en el artículo 104 B literal g, que remite al artículo 104 numerales 1, 2, 3, 5, 6, y 8 del C.P.; por tanto, la única aplicable es la condición de compañero permanente, la cual se desplaza por el literal a –condición de compañero permanente-, que configuró el delito de feminicidio, al ser un elemento integrante de ese tipo, por lo que, su aplicación atentaría contra el principio del non bis in ídem, toda vez que utilizaría dos veces esa condición para agravar la situación del condenado. 5.- DE LA APELACIÓN. La representante de la fiscalía y el defensor interpusieron recursos de apelación, en los siguientes términos. 5.1.- La fiscalía interpuso recurso, dividiéndolo en dos partes.
Primero, indicó que sí estaba probada la circunstancia de agravación Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 6 punitiva en el delito de feminicidio en la modalidad de tentativa, habida cuenta que fue probado por los testimonios de las víctimas, que los hijos del acusado y PRIETO RODRÍGUEZ, cuyas edades oscilaban entre 14, 11, 10 años y el menor de 2 años, estaban presentes en la residencia al momento que inició la agresión contra su progenitora; quien, a raíz de la agresión, salió de la residencia en búsqueda de ayuda y regresó, posteriormente, en búsqueda de los niños.
Por tanto, está probada la circunstancia de agravación punitiva dispuesta en el literal e del artículo 104B, pues dichos menores integraban la unidad doméstica de la víctima, y desconocer esa situación implica la imposición de una tarifa legal. Segundo, refirió que la valoración del a quo generó un falso juicio de identidad decantado luego de la valoración de la prueba, habida cuenta que fijó su contenido distorsionando, cercenando o adicionando la descripción fáctica, haciendo así que produzca efectos inexistentes.
Ello, por cuanto quedó demostrado que el acusado llegó en estado de embriaguez al inmueble en que vivía con la señora PRIETO RODRÍGUEZ y sus hijos menores de edad, amenazándola con matarla, mientras la golpeaba con una tabla, con la consecuencia ya reseñada de haber tenido que salir a buscar ayuda, dejando sus hijos mientras lograba conseguir dicho apoyo.
La actuación del acusado no encaja en el presupuesto de la legítima defensa, habida cuenta que el señor JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ SIERRA no vulneró ningún derecho del encartado en forma injusta, por cuanto las heridas que le propinó el procesado no fueron producto de repeler una agresión injusta Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 7 Por tanto, de conformidad con el artículo 9° del C.P., el acusado ejecutó la conducta de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, puesto que la agresión tenía el propósito de acabar con la vida de esa persona.
La conducta es típica, al haberse ubicado la lesión en una zona que resguarda órganos vitales, como lo son los pulmones, por lo que se puso en riesgo la vida; fue antijurídica al acreditarse que se puso en peligro el bien jurídico tutelado de la vida; y culpable, por haberlo hecho en forma consciente, siendo imputable, haber podido actuar en forma diferente y con conciencia de la ilicitud de su conducta.
Igualmente, está configurada la circunstancia de agravación punitiva, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 104 del C.P., pues el señor RODRÍGUEZ SIERRA decidió acompañar a la señora PRIETO RODRÍGUEZ hasta su residencia, a fin de auxiliarla y poder recoger a sus hijos, en una situación de empatía y solidaridad, que desencadenó en la agresión que recibió. Sin embargo, a pesar que el acusado desplegó la conducta reprochada de forma idónea e inequívoca, esta no se perfeccionó por causas ajenas a su voluntad, como lo fue el arribo de los agentes de policía. En conclusión, solicitó se profiera fallo condenatorio por los delitos de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa, en concurso con el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa17. 5.2.- La defensa técnica interpuso el recurso con el que solicita la revocatoria de la decisión, por cuanto la conducta de feminicidio en 17 Apelación. 2017-05795.
Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 8 la modalidad de tentativa no puede ser endilgada por el simple hecho de ser mujer, por cuanto la conducta debe desplegarse en razón al género; situación que no ocurrió en este caso; no se probó que existiera intencionalidad en el acusado para agredir a la víctima en razón de su género y, aunque en la acusación se adecuara esa situación típicamente, el suceso devino como una discusión marital con el resultado conocido, pero, itera, nada se dice sobre que ello hubiese sido desplegado en razón al género de esta.
Además, si bien se causó una lesión en una parte del cuerpo importante, en ningún momento existieron daños en parte u órganos vitales de la víctima, tal como lo mencionó la Dra. CECILIA ANDREA REYES MONROY, con quien se allegó la historia clínica de la mencionada. Esta expresó con claridad que la lesión fue posterior y no anterior, tratándose de un “triage II”, en el que la profesional afirmó que no hubo compromiso de la vida, y sólo tuvo que suturar la herida.
Igualmente, aunque el fallo fue enfático en señalar que la señora PRIETO RODRÍGUEZ había sido agredida por su pareja en dos espacios cortos de tiempo y en el segundo se produjo la lesión, nada dice respecto a que, tal como lo señaló la mencionada, las agresiones se realizaban de forma mutua, por lo que no puede afirmarse que fuese víctima de dichos vejámenes por el simple querer del acusado.
A ello se aúna que el episodio tuvo lugar por la actuación de quien llegó con posterioridad al primer episodio y portaba el arma corto punzante. Por ello, no se puede establecer que RODRÍGUEZ SIERRA pretendiera ultimar la vida de su compañera permanente, pues, tal como está lo mencionó, la agresión la padeció al pretender defender a la otra víctima.
Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 9 Por tanto, no se dan los presupuestos del feminicidio, al haberse dado las lesiones en el espacio de una riña no provocada por el acusado, y no dirigida hacía su esposa. En conclusión, fue esa otra persona que llegó armada con una navaja, quien había intentado lesionarlo con arma de fuego anteriormente, la que agredió a su cliente, y las lesiones de la compañera permanente no fueron producto del querer terminar con su vida, sino como resultado del contexto de la riña que se presentó entre esas personas18. 6.- ANALISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P., este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representante de la fiscalía y la defensa técnica de RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO, contra la sentencia que lo halló penalmente responsable, a título de autor, del delito de feminicidio en la modalidad de tentativa y lo absolvió por el delito homicidio en la modalidad de tentativa.
Dado que los recursos se dirigieron a cuestionar la falta de valoración de la circunstancia de agravación punitiva del delito de feminicidio y la estructuración de ese tipo, así como la existencia de los presupuestos para decretar condena por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, este tribunal procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial de los delitos mencionados; para luego, ii) determinar cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso. 6.1.- Se procede a desarrollar las figuras enunciadas: 18 Apelación Sr. Rodríguez Baquero.
Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 10 6.1.1.- Los artículos 103 y 104 del C.P., describen la conducta de homicidio y las circunstancias de agravación punitiva de la siguiente forma: “… ARTICULO 103. HOMICIDIO. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.
ARTICULO 104. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica. 2.
Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes. 3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código. 4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil. 5.
Valiéndose de la actividad de inimputable. 6. Con sevicia. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. 8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia. 10.
Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, Defensor de Derechos Humanos, miembro de una organización sindical legalmente reconocida, político o religioso en razón de ello. 11. <Numeral derogado por el artículo 13 de la Ley 1761 de 2015>”. Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 11 6.1.2.- Los artículos 104A y 104B del C.P., describen la conducta de feminicidio y sus circunstancias de agravación punitiva de la siguiente forma: “… ARTÍCULO 104A.
FEMINICIDIO. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses. a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella. … e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no.
ARTÍCULO 104B. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA DEL FEMINICIDIO. La pena será de quinientos (500) meses a seiscientos (600) meses de prisión, si el feminicidio se cometiere: a) Cuando el autor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad. b) Cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor de dieciocho (18) años o mayor de sesenta (60) o mujer en estado de embarazo. c) Cuando la conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas. d) Cuando se cometiere en una mujer en situación de discapacidad física, psíquica o sensorial o desplazamiento forzado, condición socioeconómica o por prejuicios relacionados con la condición étnica o la orientación sexual. e) Cuando la conducta punible fuere cometida en presencia de cualquier persona que integre la unidad doméstica de la víctima. f) Cuando se cometa el delito con posterioridad a una agresión sexual, a la realización de rituales, actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de agresión o sufrimiento físico o psicológico. g) Por medio de las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 1, 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 de este Código…” (Subraya fuera de texto).
Sobre este delito, ha referido la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia lo siguiente: Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 12 “…La Ley 1257 del 4 de diciembre de 2008 incluyó, como circunstancia de agravación, que el homicidio se cometiere “contra una mujer por el hecho de ser mujer”.
Luego, con la expedición de la ley 1761 del 6 de julio de 2015, el feminicidio se convirtió en un delito autónomo ubicado en el título de los delitos contra la vida y la integridad personal de la legislación penal. Adicional al vínculo que, por su origen, guarda el feminicidio con el homicidio, en diferentes definiciones también encontramos elementos que permiten asociarlos.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el feminicidio se presenta cuando la muerte de la mujer es consecuencia de la violencia en su contra que sucede en un contexto de dominación (público o privado) y donde la causa está asociada a la instrumentalización de que es objeto (CSJ. 2190-2015, rad. 41457).
La Corte Constitucional en la Sentencia C-539 de 2016, definió este delito como la supresión de la vida de la mujer a causa de su identidad de género, en el que, la vida es uno de los bienes jurídicos tutelados, además de la dignidad humana, la libertad, y la igualdad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 16 de noviembre de 2009, en el caso GONZÁLEZ Y OTRAS (“CAMPO ALGODONERO”) VS. MÉXICO, se expresó frente al feminicidio como el homicidio de mujer por razones de género.
Naciones Unidas ha caracterizado diversos tipos de feminicidios, uno de ellos, el feminicidio íntimo o familiar que tiene como elemento determinante en la intensión del homicidio el trato de la mujer como una posesión19. Como puede observarse, las reseñas efectuadas coinciden en definir el feminicidio como el homicidio de una persona, específicamente el de una mujer, debido a circunstancias especiales de violencia de género, discriminación y/o vulnerabilidad en las que se encuentran en la actualidad.
Y, de igual forma, resaltan la vida como uno de los bienes jurídicos tutelados en estas conductas…”20. 6.1.3.- Respecto de la modalidad de tentativa, ha referido el artículo 27 del C.P., lo siguiente: “…ARTICULO 27. TENTATIVA. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de 19 Reporte a la Asamblea General de Naciones Unidas de la Relatora especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Rashida Manjoo, A/HRC/20/16 pár. 18.
(Traducción libre, versión original en inglés y chino). 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia CP177-2019 del 4 de diciembre de 2019. Radicado 52562. Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 13 las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla…”. 6.2.- De acuerdo con lo que es objeto de apelación, se deberá hacer el estudio en el siguiente orden: i) verificar la existencia de delito de feminicidio en la modalidad de tentativa y si concurren circunstancias de agravación punitiva; y ii) la existencia del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa. 6.2.1.- De acuerdo con lo dicho en el acápite de apelaciones y lo referido por la jurisprudencia, emerge necesario establecer si la conducta desplegada el día 21 de julio de 2017 por el señor RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO contra la señora HEIYDYDY VIVIANA PAOLA PRIETO RODRÍGUEZ, configura el delito de feminicidio en la modalidad de tentativa.
Al respecto, debe traerse al presente el testimonio de la víctima antes mencionada, quien precisó que ese día: “…cuando de repente, yo vi, bueno ya don CÉSAR había bajado unos metros y él cogió detrás de él sí y yo dije, no yo que le, o sea, yo fui como a defenderlo, sí que ya no más, que no lo siguiera apuñalando porque obvio, lo mataba, como lo dejó, en esas, entonces, yo lo agarré, le dije, no por favor RAFAEL, no más no más, y él estaba ofendido, no sé, él estaba así, dijo: por su culpa, porque usted no respeta, tal cosa, tal otra.
Entonces yo alcancé a meterme en un ranchito que hay ahí, o sea como acurrucarme ahí al frente del ranchito y él con la navaja, pum me me dio una puñalada, me apuñalió, entonces en esas yo toqué duro y la señora ahí del ranchito ella salió y ella me jaló y me entró, o sea ella me protegió, se puede decir. … Fiscal: ¿En algún momento a usted el señor RAFAEL, eh, le dijo que la iba a matar? Testigo: Sí, el me manifestó eso, cuando ya íbamos subiendo y nos cruzamos él dijo eso.
Fiscal: ¿Cómo le dijo? Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 14 Testigo: Él llegó, pues si, lo que me dijo, lo que me dijo, yo tengo que cobrarles a ustedes todo lo que me han hecho con ese señor. … Fiscal: ¿Con qué lesiones resultó usted ese día? Testigo: Con un apuñalada, en el lado izquierdo.
Ay yo no me acuerdo o en el lado derecho, no me acuerdo bien, eh, con una puñalada, porque en sí, digamos golpes y eso, pues no porque yo me defendí, y con las piernas ¡pum! lo mandé allá, y en el lapso de tiempo fue que fuí a llamar a don JULIO. Fiscal: Su señoría, ¿no más golpes dice usted? Testigo: Pues han habido, digamos discusiones verbales, digamos.
Fiscal: Pero en esa ocasión ¿con qué lesiones? Testigo: Ah no, no. Fiscal: Su señoría con fines de impugnar en este momento la credibilidad de la testigo, pido permiso para colocar la entrevista, en formato único de noticia criminal, como se había anunciado desde audiencia preparatoria, para que informe lo pertinente en el sentido de las lesiones con las que resultó la señora el día de los hechos.
Juez: Siga señora fiscal. Fiscal: Señora HEIDY, ¿usted reconoce ese documento que tiene en sus manos, si quiere rectifique quién lo firma? Testigo: Esa es la declaración, que Fiscal: Sí, sí por favor, vaya a la última hoja y verifique quién lo, sí usted lo presentó o no. Testigo: Sí, porque el no dio declaraciones. Fiscal: Por favor vaya a la última hoja.
Testigo: Sí, fui yo. Fiscal: Reconoce su nombre? Testigo: Sí. Fiscal: Reconoce su firma? Testigo: Sí. Fiscal: Por favor, haga una lectura en voz alta en lo que le acabo de señalar. Testigo: Me lesionó ¿sí? en la --pere, pere--, me lesionó, en la, en la espalda, en la espalda, con el arma, me pegó puños, me mordió una pierna sí, y al señor JULIO le lesionó con el arma en la espalda, rostro, con puño, diga si tiene conocimiento.
Fiscal: Hasta ahí, eh, señora HEIDY, usted en esa oportunidad manifestó esas otras lesiones, cual es el motivo para que usted en esta oportunidad no diga que también sufrió esas otras lesiones? Testigo: Pues no me acuerdo señora fiscal, como le digo, o sea, eso fue ya hace tres años ya, prácticamente, pues sí me acuerdo que yo tenía una mordida en una pierna, pero o sea yo, o sea, en el caso, sí, de pronto, o sea sí sucedió, pero digamos en este momento no lo recuerdo si, pero si yo lo dije ahí, fue porque pasó. Fiscal: ¿Él también la mordió? Testigo: Pues yo digo que sí, porque si lo dije, yo si me acuerdo que yo tenía una mordida en una pierna.
Sí fue él, fue él. Fiscal: Respecto a los puños, que dice ahí ¿cómo se produjeron esos? Testigo: Sí, también sí, porque después de que él entró, después de que él entró que rompió, la esa, la puerta, él sí me lanzo unos puños, y luego cogió la tabla, y me iba a dar con la tabla, fue cuando yo lo empuje, si, si, si, si, no en este momento señora fiscal, yo digamos exactamente como Rad.
No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 15 sucedieron los hechos, pues obvio no me voy acordar, pero sí, así fue, como digamos, como yo lo declaré acá así fue los hechos, así tal como son…”21. Igualmente, se conoció que no era la primera vez que recibía maltrato por parte del acusado: Fiscal: Señora HEIDY VIVIANA frente a las agresiones de las que se le ha indicado por la fiscalía, usted ha contestado que más bien han sido esporádicas, en esa entrevista se le indaga a usted por la misma situación y usted contesta que eran casi todos los días, si quiere lea la pregunta Testigo: (Lee los documentos allegados) Diga si anteriormente él la había agredido o al señor JULIO, si, él me agredía casi todos los días, y al señor JULIO lo agredió, que, verbalmente ¿sí? sí, verbalmente, creo que dice ahí. Fiscal: ¿Por qué manifestó usted ahí que él la agredía casi todos los días? Testigo: Si, en ese tiempo, si, eh, después de que nació la niña si hubo, hubieron, agresiones, porque obvio ya estaba la niña y ya de pronto como el tema ¿si me entiende?, que de pronto él reclamaba la niña, o que de pronto, el pasaba, y preguntaba quería preguntar por la niña, entonces ya él, ya él ya se molestaba, si, ah, con él, conmigo o con quien, ¿si me entiende? ese sí, ese si fue por él Fiscal: Y en ese tiempo, usted colocó en conocimiento de las autoridades ¿esa situación? Testigo: si, si, si, si, ya me acuerdo señora fiscal, venga a ver, como fue, bueno, la vaina fue que cuando yo resulté embarazada, creo que fue los primeros días, ¿sí? Eh, si, que las vecinas pues le comentan, había una vecina también ahí, eh, el llegó un día, él bajaba pues eso es carretera, yo vivía a orilla de carretera, eh, él bajó sí, y me preguntó que como estaba y eso, porque cuando yo cuando comencé con el embarazo me enferme demasiado, que ya, o sea me dio una gastritis que ya casi me muero, sí, yo ya no me podía levantar de la cama, pero los primeros días, eh, bueno el bajo él estaba trabajando, eh bueno yo salí, creo, bueno yo salí bueno, y él me preguntó que como estaba, dije no yo tengo que ir al médico porque yo me siento muy mal, bueno cuando él llegó de trabajar, pues la vecina le contó, antes de entrar a la casa, y el ese día, ese día, al otro día fue, o como a los otros días no me acuerdo, eso fue en el día, el me agredió, porque él me reclama, que por qué yo, si me entiende, que por qué, que tal cosa que, que qué me faltaba…”22 Ante dicho panorama, es evidente que sí se dan los presupuestos del tipo penal de feminicidio en la modalidad de tentativa, habida cuenta que el actuar del sujeto activo se dio de la forma dispuesta en el artículo 104 A del C.P., es decir, contra una mujer, con quien tiene 21 AudienciaJuicioOral05092019. 22 AudienciaJuicioOral05092019.
Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 16 una relación familiar íntima, y haber perpetrado la violencia física antes de la realización del ilícito, por el hecho de serlo. Además, tal como lo dijo la víctima, el agresor la increpó diciéndole que la iba a matar, luego, entonces, no es posible afirmar que el hecho de que sólo hubiese sido lesionada no implica la existencia de tal conducta, toda vez que fue por el actuar de una tercera persona que la ayudó, que no se perfeccionó dicho delito, tal como lo señaló esa.
Por tanto, no prosperan las pretensiones de la defensa del acusado, y en ese aspecto de la apelación se confirmará la decision apelada. 6.2.2.- Respecto del agravante del delito estudiado anteriormente, por los literales E del 104 B Ejsudem, debe acudirse a lo referido por la única testigo presecial, la afectada quien es madre de hijos menores de edad, para determinar si estos presenciaron la agresión sufrida de parte del aquí procesado.
Estos serían el elemento fundante de dicho agravante, pues a ellos se refiere dicha figura. Como se trata de dos eventos diferentes, el primero, cuando el procesado agrede directamente a la señora PRIETO RODRÍGUEZ, y el segundo en el que resulta lesionado el señor RODRÍGUEZ SIERRA, debe mirarse si en ese hubo agresión para con su pareja, que fuera presenciada por sus hijos, si no, como lo dijo el juzgado, debe descartarse el citado agravante.
Sobre la presencia de sus hijos dice ella: “…Fiscal: Eh sus hijos durante toda esta agresión, ¿dónde se encontraban? T: En la casa. F: ¿Ellos presenciaron estos hechos? Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 17 T: Si claro, claro, eso ya eran las siete de la noche ya estábamos todos ahí en la casa…”23.
Cuál fue y cómo se dio esa presencia: “ él me alcanzó, y me alcanzó a coger del cabello así a tirarme, pero yo me le zafé, yo seguí corriendo, entonces en mi temor pensé, osea de pronto pequé por eso, pensé osea dije no, dejé los niños allá, más que todo a la bebe, que tal de pronto le haga algo porque está borracho o la coja contra la bebe, entonces yo ya había mandado al niño grande, había salido corriendo a llamar la policía el oficial, no sé qué sería él, entonces el niño venía ya para la casa, le dije papi que pasó que pasó con la policía, y dijo no mami, que toca esperar que toca esperar, no eso no van por allá, porque ya eran como las 7 u 8 de la noche, como las 7, no van por allá porque pues esa zona es súper peligrosa ”.
También el señor JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ SIERRA informa que los niños estuvieron presentes durante el evento: Juez: Solamente tengo una pregunta complementaria. Solamente estaban presentes ustedes tres dijo, ¿y los hijos no estaban? Testigo: ¿Los hijos de ellos? Juez: Sí los niños. Testigo: Los niños, sí señor. Juez: Y los niños, ¿de qué edades son? Testigo: Hay uno que tiene como 14 años, el mayor, y el otro como de 11, de 10, algo así son pequeños…”.
Evidente resulta de lo dicho por ellos que sí está presente la circunstancia de agravación punitiva del citado literal del artículo 104 B del C.P., motivo por el cual, tal como lo solicitó la representante de la fiscalía, se modificará el fallo, en el sentido de imponer la condena al señor RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO por el ilícito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa. 6.2.3.- La representación de la fiscalía, respecto del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, dice que está demostrado, por lo que debe establecerse las características de ese 23 Ibídem.
Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 18 tipo penal (6.1.1.), en atención a lo desarrollado en la audiencia de juicio señalada. El señor JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ SIERRA resultó afectado, según lo dice, de la siguiente forma: “…Testigo: Cuando yo llegué esa tarde a la casa, ella me estaba esperando en la esquina y me dijo que, que, que el marido le había pegado, que RAFAEL le había pegado, y que la niña había quedado allá, o sea la bebé, ella ya había tenido la bebé, que la bebé había quedado en la casa, que él había llegado borracho, que había llegado como loco y que le había pegado, que le fuera a ir a ayudar a sacar la niña y los niños de ella, porque ellos tienen cuatro niños.
Entonces, yo la monté en la moto y nos fuimos, llegamos a la casa a sacarlos, a sacar la bebé y en ese momento, pues el señor estaba ahí como loco, y y fue que el señor nos agredió. F: ¿En qué modo los agredió, en qué forma? T: Pues a mí me dio puñaladas y a la muchacha también, le dio una puñalada en la espalda. F: Cómo era el arma que él tenía en ese momento.
T: No. no señora, yo la verdad no la vi porque ya era tarde y estaba oscuro, no le vi el arma pero nos agredió, no sé qué arma tenía. F: Qué les dijo él mientras los agredía. T: No, pues él discutió con la muchacha, nada más. F: Pero en esa discusión, usted escuchó la discusión? Qué se dijeron? T: No, pues él le decía que por lo que estaba conmigo, la trataba mal, la insultaba, y ya.
F: Después de eso qué pasó? T: No, el señor me dio, me dio unas puñaladas, y ahí yo salí corriendo, salí corriendo y llegué por allá a otra vía, me recogió la policía y me llevó a Jerusalén, a un centro médico ”24. Por su parte, las circunstancias del ataque fueron narradas por la otra víctima, PRIETO RODRÍGUEZ, así: “…Testigo: Don CESAR sacó una navaja, él sacó una navaja y pum se le tiró así, porque, de la puerta, y digamos la salida, había unas tejas, un espacio se puede decir, entonces él estaba parado en la puerta de la pieza se puede decir y don CESAR en la entrada ahí del patiecito, entonces cuando yo vi fue que él se le lanzó con esa navaja a RAFAEL, entonces forcejearon ahí entre el medio del patio y como la casa era de latas, cuando yo vi fue que don CESAR todo esto en la cara sangre, sí, pero don CESAR tenía la navaja, RAFAEL no se la había quitado; tenía como un tenedor en la mano, él tenía como un tenedor en la mano, la vaina fue que, yo no 24 Rad.
No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 19 vi que ninguno se chuzara sino que se forcejearon, o sea uno se empujaba, el otro también, cuando ya RAFAEL le metió un empujón lo botó hacia la calle, afuera de la carretera eh, eh, entonces, él se volvió a parar, cuando don CESAR volvió y se le tiro, yo dije no peleen más, no peleen más, porque en mi pensamiento dije: él, don CESAR es más de edad, es un señor de 45 o 47 años y, pues obvio, RAFAEL es más joven y más grande, todos los días trabajando en la rusa, pues obvio, él tiene más fuerza le va a ganar y más borracho.
Entonces, bueno, don CESAR sí, cuando yo vi en un momento vi que don CESAR estaba encima de él y RAFAEL le cogió la hoja de la navaja con la mano, sí, con la mano y la apretó, pues para que tal vez no lo puñaliara no sé, logró, logró quitarle la puñaleta, él logró, en ese en el suelo, le arrancó la puñaleta así a don CESAR y don CESAR pum, y con los pies lo empujó; entonces ya se separaron ahí, cuando otra vez volvieron sí, otra vez a a forcejearse, el otro se le botó a cogerlo, así a apretarlo, y en ese instante vi yo que, pues obvio el otro no lo soltaba ni nada, obvio él es más alto que el, entonces lo cogió y lo apuñaló la espalda, yo si vi que él le apuñaló la espalda.
Y, entonces, yo: no por favor ya no más, no más, no más, no podía O sea, o sea, a mí me daba miedo meterme, porque obvio, él con esa puñaleta y pegándole al otro, pues obvio, sino que mi error, o sea, yo le dije: ya, ya, no más, ya no más, entonces, don CESAR decidió soltarlo si me entiende, porque tal vez él no sentía las heridas, la vaina fue que yo le dije corra, corra porque pues, todo el mundo ahí, todo, todo el barrio encima, pero nadie pues me colaboró tampoco en eso.
Él salió corriendo sí, y ya, cogió hacia abajo, hacia el lado de caracol, cuando yo vi que, pues el comenzó, si a o sea, él me miraba y todo ofendido, entonces a mí me dio miedo y dije: no RAFAEL, ya no más ya no más por favor, cuando de repente, yo vi, bueno ya don CESAR había bajado unos metros y él cogió detrás de él, sí y yo dije: no yo que le, o sea yo fui como a defenderlo, sí que ya no más, que no lo siguiera apuñalando, porque, obvio, lo mataba, como lo dejó. En esas, entonces, yo lo agarré, le dije: no por favor RAFAEL, no más, no más…”.
Como se observa, las dos personas que resultaron afectadas en esa oportunidad presentan serias discrepancias en la forma y cómo se presentaron los hechos; sin embargo, hay aspectos en los que, podría decirse, concuerdan: 1.- La señora PRIETO sale en busca del señor RODRÍGUEZ SIERRA, una vez sale de su sitio de habitación, en donde momentos antes había sido objeto de la agresión por parte del procesado.
Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 20 2.- El señor RODRIGUEZ SIERRA llega al sitio en el que el procesado está, junto con los hijos de este y de la señora PRIETO, luego del primer altercado. 3.- Entre la señora PRIETO RODRÍGUEZ y el señor RODRIGUEZ SIERRA, estando ella como pareja del aquí procesado, tuvieron una relación sentimental que dio como resultado que naciera una niña, que el procesado reconoció, como hija propia.
El procesado la reconoció como hija propia. Sobre lo que hay discusión, según la fiscalía, es que no se trató de una legítima defensa, como lo dijo el juzgado, sino que fue una agresión injusta al aquí procesado de parte de quien resultó herido con un arma cortopunzante y obra acá como víctima. De lo narrado por los dos testigos PRIETO RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ SIERRA, es evidente que este llega al sitio donde estaban los niños armado con un arma cortopunzante, según lo dice la citada señora.
¿Cuál era su pretensión al llegar armado de esa manera? Recuérdese que quien lo fue a buscar es la mujer con quien emprendieron tiempo atrás un romance a escondidas de sus respectivas parejas, y con quien había procreado una hija, por lo que es más probable lo narrado por la víctima mujer, que lo que él dice, pues parten de hechos diferentes, como se evidencia en sus testimonios.
Por ello, aparece probable que fuera al sitio con intención diferente a la de ayudarle a ella a sacar los niños de la casa, pues llega armado con una navaja, y es quien busca enfrentarse con el aquí procesado, para reclamarle por haber maltratado a la señora PRIETO. Esto queda claro con la narración de ella. Rad. No. 110016000015201705795 01.
P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 21 De tal escenario surge la duda razonable de si se trató por parte del procesado de una agresión injusta sobre quien resultara herido, ya que fue este quien buscó confrontarlo con el reclamo por la agresión a la aquí víctima, y ante ello es quien resultó herido el que procede a avalanzársele con la navaja que llevaba consigo; luego de lo cual, como producto de la reyerta, el aquí procesado lo desarmó, y con ese mismo elemento lo hirió, así como a su compañera.
Las heridas del señor RODRÍGUEZ SIERRA, según la versión de la señora, se produjeron durante el enfrentamiento físico entre ellos, no por fuera de ese, como lo hace ver este. Por ello, la escena que presenta este testigo es clara en ese sentido: después de la pelea entre ellos, si bien lo persiguió, no lo alcanzó: “… Testigo: … y dije no RAFAEL, ya no más, ya no más, por favor; cuando de repente, yo vi, bueno, ya don CESAR había bajado unos metros y él cogió detrás de él sí y yo dije: no yo que le o sea yo fui como a defenderlo, sí que ya no más, que no lo siguiera apuñalando porque obvio, lo mataba, como lo dejó, en esas entonces yo lo agarré, le dije: no, por favor, RAFAEL, no más, no más…”.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es que la señora narra que antes que el aquí procesado se hiciera con el arma que llevaba RODRÍGUEZ SIERRA, vio a este ensangrentado, cuando en la primera oportunidad lo sacó RODRÍGUEZ BAQUERO. El aquí herido, no se quedó afuera, sino que siguió buscando pelea, como ella lo dice. En conclusión, nada quedó claro respecto de este episodio de violencia entre estas dos persona.
Todas las hipótesis son posibles, desde la legítima defensa –art 32.6 C.P.-, como lo afirmó el juzgado, o que el resultado es producto de un actuar doloso del procesado; Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 22 sin embargo, ello permite a esta judicatura, en aplicación del principio in dubio pro reo, absolver al procesado RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO del delito de homicidio en grado de tentativa por el que fue acusado. 6.3.- De la dosificación punitiva Para el delito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 B, literal E, que se encuentra probado, prevé la ley una pena de quinientos (500) a seiscientos (600) meses.
La pena se disminuye, por tratarse de una acción bajo la modalidad de tentativa, de la mitad a las tres cuartas partes –primera modalidad del artículo 27 ejusdem-, por lo que quedan los extremos de doscientos cincuenta (250) a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión. En aplicación del artículo 61 del estatuto penal, los rangos punitivos quedan definidos así: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo 250 a 300 meses 300 meses y 1 día a 350 meses 350 meses y 1 día a 400 meses 400 meses y 1 día a 450 meses Y, siguiendo los parámetros del inciso 3° de esa, habida cuenta que la fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, la sanción deberá limitarse al primer cuarto, en el extremo mínimo por lo que se impondrá la pena de doscientos cincuenta (250) meses y por veinte (20) años la inhabilitación para el ejercicio de funciones y cargos públicos.
En lo demás se confirmará la decisión apelada. Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 23 6.4.- La Sala debe llamar la atención al juzgado para que, dentro de esta clase de trámites de procesos por vía virtual, los documentos se identifiquen plenamente, para conocer de qué se trata cada uno, pues lo que se remitió en esta actuación judicial fue un cúmulo de archivos sin nomenclación alguna y para que allegue la totalidad de los audios y piezas procesales que la componen; lo cual muestra, además de un gran desorden, falta de implementación y seguimiento de los protocolos de archivos digitales.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar el fallo proferido el 21 de abril de 2021, por la cual el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad para, en su lugar, condenar al señor RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO como autor material del delito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa, por el cual fue acusado, a la pena de doscientos cincuenta meses (250) de prisión; como accesoria la inhabilitación para derechos y funciones públicas por veinte (20) años; y se le niega la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
SEGUNDO. - Confirmar en todo lo demás la decisión apelada. TERCERO.- Llamar la atención del juzgado respecto a la forma como remite los asuntos para surtir los recursos, para que se de cumplimiento a los reglamentos de nomenclación y orden de los archivos digitales que acompañen dichos trámites. Rad. No. 110016000015201705795 01. P/ RAFAEL RICARDO RODRÍGUEZ BAQUERO. 24 CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
QUINTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad.2017_05795 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201705795 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE H.lara.