41001310500220150029901 · Tribunal de Neiva

1 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva ------------------------------------------------------ Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral Magistrada Ponente: ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Sentencia No. 035 Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Neiva, Huila, veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO Emite el Tribunal pronunciamiento sobre el recurso de apelación incoado por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, Huila, el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral promovido por SALOMÓN CEDANO y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. II.

LO SOLICITADO Las pretensiones del demandante estribaron en que: Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 2 1.

Se declare que entre el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y SALOMÓN CEDANO se ajustó un contrato verbal de trabajo a término indefinido, cuyos extremos están comprendidos entre el 14 de marzo de 2012 hasta el 26 de abril de 2012, o por el tiempo que resultare probado en el proceso. 2. Se declare que el empleador dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa comprobada y/o a consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el señor SALOMÓN CEDANO, y se condene al demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y de manera solidaria a la sociedad FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S, a pagar al demandante la indemnización establecida en el Art. 64 del C.S.T, indexada a la fecha de pago. 3.

Se declare que el ingeniero JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA no ha cancelado las prestaciones sociales del demandante, correspondiente al pago de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, vacaciones, dotación y demás, a que tiene derecho el demandante, por el período comprendido desde el 12 de marzo hasta el 26 de abril de 2012, o por el que resulte probado, en virtud al principio del contrato realidad. 4.

Se condene al señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN y de manera solidaria a la sociedad FLUIDOS Y SERVICIOS LTDA, hoy, FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S, a pagar a favor del demandante, la indemnización establecida en el Art. 65 del C.S.T. ante la mora en el pago de sus Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 3 prestaciones sociales y demás acreencias de carácter laboral, tales como prestaciones sociales, vacaciones, primas de servicio, dotación, indexada a la fecha del pago, así como el pago de todos los reajustes e indemnizaciones que se demuestren dentro del trámite del proceso. 5.

Se condene a los demandados al pago de la indemnización de perjuicios a causa de la responsabilidad derivada del accidente de trabajo al no suministrar los elementos de protección necesario para el trabajo en alturas. Los cuales se tasaron así: a) Por concepto de Daño emergente, para atender las consecuencias del daño padecido como transporte a citas médicas, medicamentos no cubiertos por la aseguradora, los cuales ascienden a la suma de quinientos mil pesos ($500.000). b) Por concepto de Lucro Cesante, la suma de treinta millones ciento ochenta y seis mil pesos, $30.186.000, de acuerdo a la expectativa de vida y el porcentaje del ingreso dejado de percibir desde el momento de la estructuración del accidente hasta la fecha consolidada como expectativa de vida. c) Por concepto de Daños Morales: para el señor Salomón Cedano: la suma de 50 SMMLV y para su esposa María Elena Fuentes Moreno, la suma de 30 SMMLV. d) Por concepto de Daño a la vida en relación o supresión de actividades vitales, placenteras y de relación que afectadas por la disminución de la pérdida de la capacidad laboral del señor Salomón Cedano, los cuales se estiman en 50 SMMLV y para su esposa 50 SMMLV.

III.

ANTECEDENTES Como sustento fáctico, indicó el accionante: 1. Que prestó sus servicios personales para el INGENIERO JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, mediante un contrato de trabajo verbal a término indefinido, para laborar en una obra de construcción que estaba desarrollando para el mes de marzo de 2012, en donde la empresa FLUIDOS Y SERVICIOS LTDA, hoy FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S era la propietaria y beneficiaria de la obra. 2.

Indicó que, la labor se realizó en un terreno en el sector del Municipio de Palermo, conocido como Vereda Horizonte Kilómetro 8 (zona industrial). 3. Refirió que su vinculación se realizó el 14 de marzo de 2012 y la misma se mantuvo hasta el 26 de abril de 2012. Así mismo, fue afiliado al sistema de seguridad social a través de Positiva Compañía de Seguros S.A. en riesgos laborales, a la salud en Nueva EPS y a pensiones en el ISS. 4.

Señaló que la remuneración pactada como contraprestación del servicio personal fue de cuarenta mil pesos ($40.000) diarios, cancelados en el sitio de trabajo. Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 5 5.

Esbozó que el empleador decidió dar por terminado de manera verbal y sin justa causa el contrato, debido al accidente de trabajo sufrido por el señor SALOMÓN CEDANO, el día 26 de abril de 2012, que lo mantuvo incapacitado de manera temporal, debido a las fracturas, lesiones sufridas y complicaciones durante su incapacidad. 6. Arguyó que, cumplía órdenes directas del Ingeniero de Obra JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, quien impartía las instrucciones de las labores desempeñadas. 7.

Relató que el accidente de trabajo ocurrió cuando el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN, le dio la orden de retirar un pedazo de perfil que estaba incrustado y soldado al hierro que sobresalían de la pared en la obra donde se encontraba, por lo que, para ejecutar dicha labor, se subió a un andamio de aproximadamente 1.5 metros de altura, en donde sufrió una caída desde dicha altura, golpeándose el costado derecho del cuerpo al caer al piso de concreto. 8.

Precisó que le fue ordenado cumplir dicha tarea, sin los elementos de protección necesarios para tal fin. 9. Afirmó que fue despedido injustificadamente porque no pudo continuar laborando a raíz del accidente de trabajo y su permanente estado de incapacidad. Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 6 10.

Manifestó que a causa del accidente, sufrió una fractura compleja de tibia distal derecha y fractura de peroné distal, las cuales fueron valoradas por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, quienes le determinaron una pérdida de capacidad laboral definitiva equivalente al 21,55%, de origen laboral, con fecha de estructuración el 09 de abril de 2013. 11.

Adujo que el 02 de mayo de 2014, envió un derecho de petición al accionado a través de correo certificado, con guía 1085658760, en donde requería información sobre el contrato de trabajo, elementos de protección suministrado y estudios realizados por el Comité Paritario de Salud Ocupacional, sin embargo, el empleador se sustrajo de suministrar dicha documentación, por considerar que no existía vínculo de ninguna índole. 12.

Mencionó que luego del accidente de trabajo, el empleador no le ha cancelado ninguna prestación social y tampoco las indemnizaciones correspondientes. 13. Dijo que ha sufrido una disminución en su capacidad laboral, lo que le ha impedido obtener ingresos habituales por su labor. IV. RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS En respuesta a la demanda incoada, el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 7 demanda y propuso las excepciones de mérito que denominó: “Falta de causa para demandar”;

“Cobro de lo no debido”; y, “Prescripción”. La demandada FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la totalidad de las pretensiones y formuló las exceptivas perentorias de: “Falta de legitimación en la causa por activa”; “Inexistencia de las obligaciones reclamadas por ausencia de contrato de trabajo”;

“Inexistencia de los elementos para que opere la denominada reparación plena de perjuicios por culpa patronal”; “Inexistencia de los perjuicios que reclama el actor, por vía de la solidaridad contemplada en el Art.34 del C.S. del T.”; “Buena fe”; “Prescripción de derechos” y “ Excepción innominada”. V. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN En sentencia emitida el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, Huila, resolvió: 1.

Declarar infundadas las excepciones propuestas por la persona natural demandada, salvo la de cobro de lo no debido que prospera parcialmente. Pero, totalmente fundadas, las propuestas por la persona jurídica demandada. 2. Declarar que entre el señor SALOMÓN CEDANO como empleado, y el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA como empleador, Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 8 existió un contrato individual de trabajo realidad, entre el 14 de marzo de 2012 al 26 de abril de 2012, cuando existió el accidente de trabajo; y hasta el 04 de abril de 2013 hasta cuando se pagaron las incapacidades. 3.

Declarar que el señor SALOMÓN CEDANO con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo mencionado, el 26 de abril de 2012, sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó una incapacidad laboral del 46.24%, y que ocurrió por responsabilidad imputable al empleador, tal como lo dispone el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. 4.

Declarar que, por la ejecución del contrato el señor CALDERÓN GUEVARA, debe cancelar al señor CEDANO, las prestaciones sociales correspondiente al año 2012 así: a. Cesantías: $69.263 pesos. b. Intereses de las cesantías: $8.312 pesos. c. Vacaciones: $34.632 pesos. d. Prima de Servicios: $69.263 pesos. Por el año 2013 hasta el 04 de abril de 2013, salario de $589.500 pesos. a. Cesantías $152.288 pesos b. Intereses de las cesantías: $ 18.275 pesos c. Prima de servicios: $ 152.288 pesos d. Vacaciones: $ 76.144 pesos Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 9 Para un total por todo de $ 2.407.913 pesos. 5.

Declarar que el señor SALOMÓN CEDANO, tiene derecho a que se le reconozca el pago pleno de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante pasado y futuro, perjuicio por daño a la vida de relación y perjuicio morales para él, su esposa, aquí demandante, la señora MARÍA ELENA FUENTES. 6. Condenar a JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, a pagar al demandante, la suma de $74.623.351,90 por lucro cesante; $20.683.650 por perjuicios morales; y $13.789.100, por daño a la vida de relación; y la suma de $17.236.375, en favor de la señora MARÍA ELENA FUENTES, por perjuicios morales. 7.

Denegar las demás pretensiones, contra el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA. 8. Denegar las pretensiones en contra de la demandada FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. 9. Condenar en costas al demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA en favor de la parte demandante, y a ésta, en favor de la demandada FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S., asignando como agencias en derecho la suma de $20.070.000 en favor del señor SALOMÓN CEDANO, y de $3.103.000 en favor de la señora MARÍA ELENA Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 10 FUENTES; y en favor de FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S, la suma de $690.000 pesos.

VI. DEL RECURSO DE ALZADA El apoderado judicial del demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN, inconforme con la decisión del A quo interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia y en su lugar se absuelva a su representado de toda responsabilidad, cimentado en que: 1. El despacho da por cierto la existencia de un contrato laboral entre el señor Salomón Cedano y su prohijado José Alejandro Calderón, desconociendo las exigencias taxativas que trae el código 23 del C.S.T., (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), lo cuales en el presente caso no se presentan. 2.

Adujo que, si bien es cierto, existe una remuneración, y el despacho da por cierto que el salario devengado por el demandante es el manifestado en los formularios de afiliación al sistema de seguridad social, lo cierto es que, el demandante desde el inicio, fue vinculado por parte del señor Leoncio Plazas, con una asignación de cuarenta mil pesos diarios ($40.000), cosa que, no fue negada por el señor Salomón en su interrogatorio de parte, además, existen sendos recibos de pagos en donde el señor Leoncio le cancelaba directamente al demandante, de Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 11 manera semanal, y no mensual, dichos pagos, que se realizaron por dos semanas, los cuales correspondieron a las labores por él contratadas hasta esa época, según como aparece en los documentos anexados en la contestación de la demanda 3.

Manifestó que el despacho al momento de proferir el fallo, le dio credibilidad a la información suministrada en los formularios de afiliación al sistema de seguridad social, sin tener en cuenta los pagos realizados de forma personal por las obras correspondientes a elaboración de obras específicas, que consistía en, una escalera, pañetes, obras que fueron debidamente canceladas, las cuales fueron reconocidas en su momento por el demandante, situación que denota que la modalidad de vinculación del demandante no se dio como el despacho erróneamente aseguró y tuvo en cuenta para la liquidación y el establecimiento de la relación laboral. 4.

Que frente al otro elemento que se requiere para que exista relación laboral, esto es, subordinación, en ningún momento hubo por parte del señor José Alejandro Calderón, ningún tipo de comportamiento como empleador, ya que no se le impartían órdenes al demandante, sino que, las labores desarrolladas, las hizo bajo su propio conocimiento, además, que este manifestó que era una persona con experiencia, que había trabajado con anterioridad con el demandado, que trabajó con su propia herramienta, en donde utilizó personal adicional para el desarrollo de la misma.

Situación que lleva a concluir que esa subordinación no se presentó, ya que lo que se dio fue la identificación de una obra, la cual Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 12 fue desarrollada a cabalidad, en donde, el demandado le canceló al señor Cedano aun estando en la clínica la suma de doscientos ochenta mil pesos ($280.000), por los 70 metros de obra, pañete liso, y, que se encontraba desarrollando el mismo día que se presentó el accidente de trabajo. 5.

Arguyó que erró el despacho al dar por cierto, que fue el demandando, quien obligó al demandante a desarrollar las obras, y es por esto, que sufre el accidente, no obstante, quedó demostrado que se le prestaron todos los elementos de seguridad industrial pertinentes y necesarios para que el señor Cedano desarrollara las labores dentro de la empresa porque así era como la empresa Fluidos y Servicios S.A. lo exigía, también, se le entregó la dotación conforme a las exigencias realizadas por la empresa contratante, para realizar la obra, es decir, que se cumplió con todos los elementos necesarios para la protección del trabajador, en el desarrollo de la obra contratada. 6.

Que frente al porcentaje de pérdida de capacidad laboral tenido en cuenta en la liquidación, correspondiente al 46,44% no está de acuerdo, ya que, la calificación dada por la Junta Regional y que aparece dentro del material probatorio allegado por la parte demandante, establece claramente que la pérdida total de capacidad es de 21.55%, por lo tanto, ese tema debe revisarse en segunda instancia, ya que el A quo, tiene por cierto la calificación que aparece a folio 8. 7.

Esbozó que, si bien es cierto, se dan unos elementos que constituyen un contrato como lo son la prestación personal de la labor a desarrollar y la Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 13 remuneración, no está demostrado de forma completa el cumplimiento de dichos elementos, toda vez que el accionante no recibió una remuneración mensual, si no por el desarrollo de la obra, además que, quedó claramente establecido que no se le adeudan nada por el trabajo realizado, y no hubo una subordinación, al tener libertad el demandante en el desarrollo de la obra, basado en su propio conocimiento y experiencia, como también, en el valor acordado previamente con el demandado.

VII. TRASLADO LEY 2213 DE 2022 Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, en armonía con el artículo 110 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los demandados JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. esgrimieron idénticos argumentos a los expuestos en la contestación de la demanda y en la sustentación del recurso de alzada respecto del primero. Los demandantes SALOMÓN CEDANO y MARÍA ELENA FUENTES, pese a habérseles corrido traslado, guardaron silencio.

Si el demandante demostró la prestación personal del servicio al demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y, sí como consecuencia de ello, se debe acceder a las pretensiones incoadas, puesto que de allí emana la ventaja probatoria en favor del demandante para presumir la subordinación y remuneración. (Artículo 24 C.S.T.). 2. Si se encuentra probada la culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro que generó la pérdida de capacidad laboral del señor SALOMÓN CEDANO, y, en consecuencia, es acertada la decisión del A quo de condenar al señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante pasado y futuro, perjuicio por daño a la vida de relación y perjuicio moral a favor del demandante, y su esposa, aquí demandante, la señora MARÍA ELENA FUENTES. 3.

Si fue errada la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor que realizó el juzgado de conocimiento primigenio, atendiendo lo establecido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, y no a lo precisado por la Junta Calificadora Nacional, que determinó una merma productiva equivalente al 21,55%.

En tratándose de una presunción legal, puede ser desvirtuada por quien se vea afectado, acreditando que la relación estuvo desprovista del elemento subordinación o dependencia resquebrajando los supuestos que dejan entrever la facultad de dar órdenes, de disponer de su capacidad y fuerza de trabajo según sus instrucciones, necesidades y conveniencias, en virtud de lo establecido en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

Obra en el expediente la siguiente prueba documental:  Certificado de existencia y representación legal de la empresa FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. (Folios 2 a 4 cuaderno 1).  Dictamen de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez del Huila, No. 4400 de fecha 23 de septiembre de 2013, que da cuenta de la merma de la fuerza productiva del actor en un porcentaje del 46.24%, de origen profesional y fecha de estructuración para el 09 de abril de 2013.

(Folios 6 a 9 cuaderno 1).  Dictamen No. 2374547 del 21 de enero de 2014, proferido por la Junta Nacional de Calificación de la Invalidez, en que se concluye que el Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 16 señor SALOMÓN CEDANO presenta una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 21,55%, de origen “Trabajo” y con fecha de estructuración del 09 de abril de 2013.

(Folios 11 a 16 cuaderno 1).  Planilla de pago a los sistemas de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, en donde se encuentra incluido el señor SALOMÓN CEDANO, de fecha 13 de abril de 2012, y en el que se reporta un salario de $566.700. (Folio 18 cuaderno 1)  Comunicación No. 16401 de fecha 19 de febrero 2014, remitida por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS al señor SALOMÓN CEDANO, respecto del porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en un 21,55%.

(Folio 32 cuaderno 1).  Copia de historia clínica del señor SALOMÓN CEDANO. (Folios 34 a 87 cuaderno 1).  Registro civil de matrimonio de los señores SALOMÓN CEDANO y MARÍA ELENA FUENTES (Folio 88 cuaderno1).  Comprobante de egreso por valor de $250.000, en el que se da cuenta del pago a favor del señor SALOMÓN CEDANO, del “Abono mano de obra escalera y muros, viga a la vista”.

(Folio 120 cuaderno 1).  Comprobante de egreso por valor de $280.000, en el que se da cuenta del pago a favor del señor SALOMÓN CEDANO, de “Cancelación total Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 17 mano de obra 70m2 pañete obra base laboratorio fluidos y servicios”.

(Folio 121 cuaderno 1).  Fotografías que muestran al señor SALOMÓN CEDANO ejerciendo labores de construcción. (Folios 123 a 128 cuaderno 1).  “Contrato de prestación de servicios sin carácter laboral”, celebrado entre el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA en calidad de contratante y LEONCIO PLAZAS, el día 03 de febrero de 2012, cuyo objeto corresponde a la “Construcción de Mano de obra de la adecuación de laboratorio de química y oficina en la base de la empresa fluidos y servicios ubicada en la zona rural del municipio de Palermo”, con plazo de ejecución de 60 días contados a partir de la firma del mismo, y valor de ocho millones de pesos ($8.000.000), y en el que se indica en la Cláusula Séptima, que el “CONTRATISTA actuará por su propia cuenta, con la absoluta autonomía y no estará sometida a subordinación ni solidaridad laboral con el CONTRATANTE”.

(Folios 129 a 131 cuaderno 1). Y otro sí al mismo de fecha 03 de febrero de 2012, en el que se amplió el plazo de ejecución a 90 días. (Sic). (Folio 132 cuaderno 1).  Contrato de obra civil – “Adecuación a todo costo de los laboratorios de química y oficina en la base de fluidos y servicios ubicada en la zona rural del municipio de Palermo celebrado entre FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. y JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA”.

(Folios 133 a 135 cuaderno 1). Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 18  Acta de inicio “Contrato de obra civil – “Adecuación a todo costo de los laboratorios de química y oficina en la base de fluidos y servicios ubicada en la zona rural del municipio de Palermo celebrado entre FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. y JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA”, de fecha 03 de febrero de 2012.

(Folio 136 cuaderno 1).  Otro sí “Contrato de obra civil con JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA”, de fecha 27 de enero de 2012, en el que se amplía el plazo de ejecución a 90 días, suscrito entre FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. y JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA (Folio 138 cuaderno 1).  Acta de justificación, modificación de cantidades de obra, creación de nuevos ítems y modificación del valor final del contrato, suscrita por los señores UBALDO MARCUZZI, JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN y VILMER ESPAÑA GUZMÁN. (Folios 139 a 145 cuaderno 1).  Reporte de radicación expedido por POSITIVA ARL el 13 de marzo de 2012, que da cuenta de la afiliación del señor SALOMÓN CEDANO a dicho sistema, en calidad de trabajador del señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA.

(Folio 146 cuaderno 1).  Formulario de afiliación en salud, de la NUEVA E.P.S. con fecha de radicación 15 de marzo de 2012, que da cuenta de la afiliación del señor SALOMÓN CEDANO, en calidad de trabajador del señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA. (Folio 148 cuaderno 1). Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 19  Planilla de autoliquidación de aportes, en las que se evidencia que el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA efectuó aportes en salud, pensión y riesgos profesionales al señor SALOMÓN CEDANO, como trabajador de aquel.

(Folios 157 a 181 cuaderno 1).  Informe para presunto accidente de trabajo del empleador contratante, de fecha 27 de abril de 2012, que da cuenta del accidente de trabajo del actor, reportado por el empleador JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA. (Folios 182 a 183).  Control de entrega de elementos de protección personal al señor SALOMÓN CEDANO, calendado 13 de marzo de 2012.

(Folio 199 cuaderno 1).  Fotografía del señor SALOMÓN CEDANO con los elementos de protección personal entregados. (Folio 204 cuaderno 2).  “Análisis y recomendaciones investigación de accidente de SALOMÓN CEDANO”, suscrito por el doctor FRANCISCO HERNANDO BUSTOS ESCOBAR, Médico Cirujano y Especialista en Salud Ocupacional. (Folios 212 a 217 cuaderno 2).  Declaración del ingeniero JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA respecto del accidente de trabajo padecido por el señor SALOMÓN CEDANO, de fecha 22 de mayo de 2012.

(Folio 218 cuaderno 2). Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 20  Comprobantes de pago de incapacidades a favor del señor SALOMÓN CEDANO. (Folios 223 a 234 cuaderno 2).

El decreto de la prueba testimonial hizo que se escuchara a:  JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, quien en interrogatorio de parte indicó que, el señor SALOMÓN CEDANO no le prestó servicios. Que lo tenía afiliado a los sistemas de seguridad social. Indicó que el señor CEDANO llegó a la obra a ejecutar unas labores que contrató con el señor LEONCIO PLAZAS, quien era el Maestro de Obra, por días, a razón de $40.000 día, pagaderos de manera semanal, luego realizó otras actividades mediante contrato verbal que celebró él con el demandante, consistente en la fundición de una escalera y unos pañetes.

Afirmó que afilió a los sistemas de seguridad social al actor, por colaborarle al maestro de obra, para que le terminara la obra acordada, y que el deponente como contratante asumiría esos costos. Dijo que el señor SALOMÓN CEDANO sufrió un accidente en la obra el día 26 de abril de 2012, cuando realizaba un pañete para el que fue contratado.

Que el vínculo laboral que sostuvo con el demandante terminó el día en que sufrió el accidente, cancelándose la cantidad de obra ejecutada a dicha fecha, y ante la mala ejecución de la obra por parte del demandante, que provocó el accidente se terminó su contrato. Que después del 26 de abril de 2012 al actor se le continuó pagando las prestaciones sociales, por requerimiento de la ARL, quien lo incapacitó por el término aproximado de un (1) año y luego le pagó la indemnización tras calificar su pérdida Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 21 de capacidad laboral.

Manifestó que suministró los elementos de seguridad personal tales como cascos, overoles, botas, tapa nariz, tapa oídos, y en la obra existían elementos para realizar trabajos en alturas. Que al señor SALOMÓN CEDANO no se le capacitó para realizar trabajos en alturas porque nunca fue contratado para ello, y conforme al reporte de la ARL nunca realizó un trabajo en alturas, laboraba en un andamio de 1.50 metros que no se considera en alturas.  DIANA PAOLA QUINTERO HERRERA, Representante Legal de FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S., en interrogatorio indicó que entre la empresa que representa y el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA existió un contrato de obra civil para la adecuación de un laboratorio en la base de la empresa que queda en el kilómetro 7 en el municipio de Palermo, Huila, siendo este autónomo para ejecutar el contrato.

Que para verificar la afiliación de los trabajadores del contratista JOSÉ CALDERÓN se solicitaban los certificados de afiliación, pero era este quien tenía la administración del contrato. Precisó que el contrato se ejecutó en el año 2012 y duró aproximadamente 4 o 5 meses. Señaló que se enteró del accidente del actor meses después de haber ocurrido.

Arguyó que no realizó ningún tipo de investigación respecto del accidente porque el hacer obras civiles no era el objeto social de la empresa, pues se dedica al mantenimiento y adecuación de pozos de petróleo, y además el contratista era autónomo para ejercer sus actividades. Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 22  SALOMÓN CEDANO, al ser interrogado arguyó que el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA lo llamó para que le hiciera una obra en el kilómetro 8 vía a Palermo, pero cuando llegó al sitio, ya estaban haciendo las actividades, entonces se encontró con LEONCIO quien le dijo que estaba haciendo esa obra, y al preguntarle al ingeniero, le dijo que iba a sacar al señor LEONCIO PLAZAS y se la iba a dar a él, frente a lo que se negó, pero tras insistirle, le dijo que le ayudara al día y él aceptó por la suma de $40.000 al día. Luego le pidió que le colaborara a hacer un pañete, y un día le dijo el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA que le cortara una viga, un perfil, incrustado en la viga, por lo que le dijo que cortara las varillas, negándose el actor a hacerlo, por lo que el señor CALDERÓN GUEVARA se subió el mismo a cortarlas y como no pudo, le dijo que las cortara él, y como ya estaba bravo, el demandante procedió a cortarlas, y fue allí donde se cayó del andamio, ocurriendo el accidente, porque se fue a estirar y el perfil no aguantó, se dobló y se cayó, fracturándose el peroné, la tibia, lesionándose el brazo pues la caída fue muy fuerte, y lo recibió un área que era puro concreto, siendo remitido a la clínica.

Indicó que le pagaron los jornales trabajados. Que le dieron de dotación un overol de segunda, botas y guantes, pero ningún elemento de seguridad en alturas. Precisó que le pagó al señor JONATHAN SALAZAR LARA para que le ayudara por 5 días, la suma pactada fue de $30.000. Manifestó que le imponían un horario de ingreso y salida y además llevaban un registro de ello en unas planillas.

Que la ARL y el Ingeniero JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA le pagaron la totalidad de las incapacidades generadas, y la primera le canceló el valor de la indemnización por la Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 23 pérdida de capacidad laborar.

Dijo que no tuvo ninguna relación contractual directa con FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. pues quien lo contrató fue el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA.  JONATHAN SALAZAR LARA, en su testimonio dijo que conoció al señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA el 12 de marzo de 2012, cuando fue contratado por el señor SALOMON CEDANO para ayudarle en una obra de resanes, que estaba haciendo éste a favor del ingeniero CALDERÓN GUEVARA.

Que las labores las desarrollaron con herramientas del demandante, a una altura de 2,50 metros. Indicó que no sabe los pormenores del accidente que sufrió el señor SALOMON CEDANO. Sabe que la casa en donde vive el actor es de su propiedad, y allí reside junto con su esposa y un hijo, y quien aporta para la manutención del hogar es el demandante.

Manifestó que luego que dejó de trabajar para el señor SALOMON CEDANO no sabe que otras actividades realizó este. Precisó que sabe del accidente por lo que le comentó el accionante, pero no sabe nada del otorgamiento de incapacidades, o de los pagos que le hubiesen realizado. No sabe qué actividades realizaba el actor en el tiempo libre.  JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ GARRIDO, declaró que conoce al demandante porque es un maestro que ha trabajado en diferentes obras como contratista, y él se lo presentó a LEONCIO PLAZAS para que le prestara sus servicios en una obra que estaba ejecutando, en el año 2012, y luego, cuando no le dio rendimiento lo sacaron de la obra.

Manifestó que JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA lo contrató Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 24 para realizar un pañete, por cantidad de obra, y sabe que sufrió un accidente cuando iba a empañetar un muro, consistente en una caída de un andamio que había llevado el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA e instalado el demandante.

Refirió que el actor estaba afiliado a seguridad social como empleado del señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, por un convenio celebrado entre éste y el señor LEONCIO PLAZAS, consistente en que el primero asumía el gasto de la seguridad social y dotación del personal que empleara el segundo. Que la altura del andamio era menor de 1,50 metros y no había sido capacitado para ello, porque no se era un trabajo en alturas.

Refirió que el accionante no utilizaba los elementos de protección personal, y no sabe si al momento del accidente contaba con tales elementos. Indicó que en ocasiones el demandante llevaba ayudante que era pagado con su propio dinero. Que la suma pagada al señor SALOMÓN CEDANO, por parte de LEONCIO PLAZAS era la suma de $40.000. Afirmó que la altura del piso al techo del lugar de donde trabajaba el demandante era de 2,60 a 2,80 metros.

Que no se le adeuda nada al accionante producto de las labores realizadas. Arguyó que él realizaba los llamados de atención al señor SALOMÓN CEDANO por no utilizar los elementos de protección personal, ya que era el ingeniero residente del señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA.  ROCÍO BARREIRO RAMÍREZ, indicó que sabe que el demandante fue trabajador del señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA en una obra que realizó para FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. en el año 2012, y esto lo sabe porque ella trabajaba para esa época en esa empresa en el Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 25 sistema de gestión documental.

Esbozó que sabe por el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA que el demandante sufrió un accidente de trabajo, porque allegó el reporte documental correspondiente. Que FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. presta servicios a empresas de petróleo, pero no ejecuta ningún tipo de obras civiles. Afirmó que dentro de las labores contratadas con el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA no incluía el trabajo en alturas y que la misma se cumplió a cabalidad.  WILMER ESPAÑA, dijo en su declaración que vio al demandante en el año 2012 trabajando para una obra que realizaba el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA a favor de FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. consistente en la elaboración de unos laboratorios.

No sabe quién aparecía como empleador del señor SALOMÓN CEDANO, pero dentro de las exigencias que tenía la empresa FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S. al contratista estaba el afiliar a sus empleados a los sistemas de seguridad social y entregar elementos de protección personal. Que no tenían la potestad de dar órdenes al demandante porque la empresa no conoce de esos temas de obras civiles ya que no es su objeto social.

Precisó que el contratista manejaba y controlaba a su personal. Conforme lo manifestado por el recurrente al momento de sustentar la alzada, el debate procesal se centró demostrar la existencia de un contrato de trabajo, celebrado entre el demandante y el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, entre el 14 de marzo de 2012 al 26 de abril de 2012, hito histórico Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 26 en que ocurrió el accidente de trabajo; y hasta el 04 de abril de 2013 cuando cesó el pago de las incapacidades otorgadas al actor, por parte del señor CALDERÓN GUEVARA.

De los medios probatorios arrimados al proceso se infiere que la prestación personal del servicio por parte del empleado a favor del señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, de manera exclusiva, no fue desvirtuada en detrimento de la presunción antedicha. Se evidencia especialmente de la prueba testimonial practicada que es el mismo señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA quien en interrogatorio de parte de manera taxativa afirmó haber sostenido un vínculo laboral con el accionante, toda vez que afirmó que celebró con el señor SALOMÓN CEDANO contrato verbal, con el propósito de que fundiera una escalera y realizara unos pañetes, además que lo tenía afiliado en calidad de empleado a los sistemas de seguridad social, sufragando de su peculio el pago de tales emolumentos, y que el señor SALOMÓN CEDANO sufrió un accidente en la obra el día 26 de abril de 2012, cuando realizaba un pañete para el que fue contratado, además que feneció el vínculo laboral que lo ataba con el actor, el día en que sufrió el accidente, y que continuó pagando las prestaciones sociales, por requerimiento de la ARL, quien lo incapacitó por el término aproximado de un (1) año. Así mismo, indicó, que fue él quien le suministró los elementos de seguridad personal al trabajador hoy demandante, tales como cascos, overoles, botas, tapa nariz, tapa oídos.

La Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL9801-2015, con ponencia del Magistrado Dr. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, respecto del quebranto de la presunción de la existencia de vínculo laboral, previó que: “cuando se logra demostrar que, en el desarrollo de la relación, el contratista realmente tuvo la autonomía para disponer si la prestación del servicio la realizaba personalmente o a través de otra persona, la subordinación desaparece, dado que el primer elemento de la relación laboral, en este caso, no fue esencial en el contrato que ligó a las partes”.

Por su parte la honorable Corte Constitucional en Sentencia T-694 de 2010 con ponencia de la Magistrada Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA respecto de las circunstancias en las cuales se pueden desvirtuar de manera efectiva la prestación personal del servicio, haciendo mención a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia precisó que: Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 28 “La presunción sólo se debe entender derruida con ciertas especies de medios probatorios; es decir, cuando al proceso se aporten válidamente medios de prueba informativos de la realidad de la relación jurídica (y no sólo de las formas jurídicas celebradas por las partes), que además tengan la suficiente contundencia como para conducir al juez a descartar la naturaleza laboral del vínculo.

Por ejemplo, de acuerdo con jurisprudencia uniforme de la Sala de Casación Laboral, una presunción de ese género no puede entenderse eficazmente desvirtuada si demuestra que los servicios no fueron prestados en la sede o en las instalaciones del presunto empleador; que los servicios fueron prestados con la ayuda de terceros; que los instrumentos o las herramientas con las cuales el demandante prestó el servicio eran de propiedad del presunto trabajador y no del presunto empleador; que el prestador de servicios no tenía horario; que los servicios no fueron prestados con exclusividad a pesar de que así se había pactado; que el pago por los servicios no era mensual, que el pago no se registraba contablemente como pago de salarios; que las órdenes e instrucciones se le dictaban en lenguaje cortés y amable; que las remuneraciones periódicas efectuadas al prestador de servicios, recibían la denominación de honorarios, y no de salarios, entre otras.

En definitiva, ninguno de esos elementos, ni aislados ni en conjunto con todos los demás que se mencionaron, podrían considerarse prueba suficiente de que el servicio se prestaba de manera independiente, autónoma y sin sometimiento a subordinación jurídica”. La Sala Laboral de nuestro máximo tribunal de justicia ordinaria en Sentencia SL-219232017, dictada dentro del proceso con radicación No. 52825, con ponencia del Magistrado Dr. Giovanni Francisco Rodríguez, precisó que una Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 29 vez probada la prestación personal del servicio se debe aplicar la presunción legal establecida en favor del trabajador con todas sus consecuencias, siendo la más importante relevar al juzgador de indagar sobre la subordinación laboral, hecho que debe darse por acreditado si no es desvirtuado por el demandado.

En el presente caso se evidencia que el extremo pasivo de la relación litigiosa JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, desconoció la existencia del vínculo laboral que pudo tener con el demandante en virtud de un presunto acuerdo que celebró con el señor LEONCIO PLAZAS para afiliar a los sistemas de seguridad social al personal que aquel empleara en el ejercicio de la obra para la cual el primero había contratado al segundo, en que las herramientas de trabajo utilizadas por el señor SALOMÓN CEDANO era en gran parte de su propiedad, que utilizó la ayuda del señor JONATHAN SALAZAR LARA por unos días para ejercer las labores encomendadas y que la remuneración era conforme a la cantidad de obra ejecutada, circunstancias que la Corte Suprema ha determinado como incipientes para quebrar la presunción legal en favor de sus intereses.

Siguiendo los preceptos jurisprudenciales señalados, y atendiendo a las pruebas allegadas al proceso, observa la Sala que no se encuentra desvirtuada la prestación personal del servicio del demandante por parte del señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, y con ello, se infiere la estructuración de los elementos restantes de la relación laboral.

Por ende, al estar acreditada la prestación personal del servicio, en aplicación de lo señalado en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, se concluye Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 30 que entre el actor SALOMÓN CEDANO y el demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA se estructuró un contrato de trabajo cuyos extremos temporales datan del 14 de marzo de 2012 al 26 de abril de 2012, cuando ocurrió el accidente de trabajo; y hasta el 04 de abril de 2013 cuando se pagaron las incapacidades, tal y como lo declaró el A quo.

En pro de desatar la el segundo interrogante jurídico planteado, concerniente a la culpa patronal prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, con la correspondiente indemnización plena de perjuicios derivada de un accidente de trabajo, cabe precisar que para el reconocimiento y pago de la citada indemnización, además de la ocurrencia del riesgo- enfermedad o accidente- en este caso el accidente laboral sufrido por el señor SALOMÓN CEDANO, debe estar suficientemente comprobada la culpa del empleador.

Al respecto la honorable Corte Suprema de Justicia reitera que esta responsabilidad tiene una naturaleza eminentemente subjetiva e implica que se establezca no sólo el daño a la integridad o a la salud del trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo, sino que se demuestre también el incumplimiento, por parte del empleador, de los deberes de protección y seguridad que le exige tomar las medidas adecuadas en atención a las condiciones generales y especiales del trabajo, que para el caso en estudio se ciñe en evitar que el trabajador sufra menoscabo en su salud e integridad a causa de los riesgos propios que se pueden llegar a generar con ocasión de las actividades como la realización de pañetes sobre andamios, que ejercía. Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 31 Así, cuando el empleador incumple culposamente dichos deberes derivados del contrato laboral, se presenta la responsabilidad de indemnizar –por toda clase de perjuicios materiales o morales-, al trabajador afectado.

En otras palabras, la abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidado debido en las relaciones subordinadas, constituye la conducta culposa que prevé la citada normativa legal. De texto de la norma enunciada, se infiere que la demostración de la culpa del empleador, según las reglas de la carga de la prueba, le corresponde asumirla al demandante, lo que significa que, verificada la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera para él la obligación de indemnizar los perjuicios causados al trabajador.

Ahora bien, si el empleador pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad, debe probar la causa de su extinción, tal como lo dispone el artículo 1757 del C.C. en armonía con el artículo 1604 ibídem que al efecto enseña que la «diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo». Así lo reiteró la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL13653-2015 en la que se puntualizó que «(…) la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo (….)».

El artículo 53 de la Constitución Política prevé como obligación a cargo del empleador, el brindar capacitación y adiestramiento a sus trabajadores para la labor contratada y la manipulación y uso de herramientas y máquinas de trabajo. Conforme a los presupuestos normativos de la Resolución No. 2400 de 1979 emanada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, especialmente del artículo 356, la capacitación a los trabajadores debe contar con un componente teórico y uno práctico, a efectos de poder cumplir con la obligación en dicho aspecto.

Adicional a la capacitación ordenada en la normativa señalada, los artículos 62 del Decreto 1295 de 1994 y 24, literal e) del Decreto 614 de 1984 obligan al empleador a informar a sus trabajadores sobre los riesgos ocupacionales que pueden afectar su vida y salud, y, las medidas a tomar al respecto. Sobre el particular, la honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 39867 del 06 de julio de 2011, con ponencia del Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 33 Magistrado JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, indicó que el empleador tiene la obligación de capacitar a su trabajador, no solo para la labor contratada, sino también para el uso de las herramientas o máquinas de trabajo, y frente a los riesgos ocupacionales a los que se encuentra expuesto.

Se evidencia de las pruebas practicadas en desarrollo del proceso que JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, en calidad de empleador del señor SALOMÓN CEDANO, no aportó prueba alguna que demostrase el haber impartido capacitación a sus trabajadores respecto de la forma en que debían ejercer sus labores de pañete sobre andamios, ni del manejo de las herramientas con las que contaban para el correcto y seguro desarrollo de las actividades, tal y como lo hace ver la parte demandante dentro del libelo introductorio del proceso, lo cual evidencia que no se contaba con un manual de funciones o procedimientos; solamente que se le entregó elementos de protección personal como casco, guantes, gafas, botas y overol para el ejercicio de la labor encomendada, y que era el señor JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ GARRIDO, quien como Ingeniero Residente de obra, verificaba el cumplimiento de los trabajadores respecto del adecuado porte de tales elementos, e incluso realizaba los llamados de atención frente a tal situación, y que existía un elemento de trabajo en alturas para el que quisiere utilizarlo, por lo cual el personal que allí laboraba, ejercía actividades bajo condiciones que acrecentaban el riesgo propio de su trabajo.

Respecto de la relación causal del daño producido al trabajador con la conducta negligente desplegada por el empleador es del caso precisar, que si bien es cierto se les entregaban elementos de protección personal tales como gafas, Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 34 overoles, botas, casco para el ejercicio de labores, al personal, igualmente lo es, que conforme al “Análisis y recomendaciones investigación de accidente de SALOMÓN CEDANO”, suscrito por el doctor FRANCISCO HERNANDO BUSTOS ESCOBAR, Médico Cirujano y Especialista en Salud Ocupacional, que obra a folios 212 a 217 del cuaderno 2, las causas inmediatas del accidente de trabajo sufrido por el demandante obedecieron a “Actos inseguros: - trabajar sin seguridad - Utilizar equipos en forma insegura;

Condiciones Inseguras: - Sistemas de seguridad inadecuados”, las causas básicas correspondieron a “Factores del puesto de trabajo: -Procedimientos de trabajos inadecuados – Desgaste por el uso normal – Ingeniería inadecuada” y las “Fallas del programa” evidenciadas, correspondieron a: “- Análisis y procedimientos de trabajo – Aplicación de normas y reglamentos SO – Controles de ingeniería”; adicional a ello, dentro del examen realizado al caso del actor, el profesional investigador infirió, que se “deben incluir medidas de tipo físico, como barandas, sistemas de protección personal, y a su vez, contemplar acciones directamente relacionadas con el comportamiento de los recursos humanos, es decir, capacitación, asignación de responsabilidades, procedimientos de trabajo seguros y monitoreo”.

Además de lo señalado, no obra en el plenario prueba alguna de los manuales o protocolos establecidos por el señor JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA para la ejecución de las labores correspondientes a “Pañetes” y demás obras civiles, e incluso brilla por su ausencia, prueba que permita evidenciar que a los trabajadores se les dio a conocer de manera expresa, a través de capacitación formal, la metodología, y condiciones en las que debían ejercer las labores asignadas.

Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 35 Al estar probada la actitud omisiva del empleador entorno a la seguridad y protección personal de sus empleados, la ausencia de controles efectivos respecto de la adecuada ejecución de labores físicas, es menester que éste demostrara que su conducta no fue constitutiva de culpa o falla del servicio, circunstancia que no fue acreditada por el demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA como empleador del señor SALOMÓN CEDANO, conforme a lo señalado en precedencia. Aunque el demandante, el demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA, los testigos JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ GARRIDO y WILMER ESPAÑA manifestaron que el empleador le brindó al trabajador los elementos o herramientas de trabajo propicias para la ejecución de la labor encomendada, tales como gafas, botas, arnés, pantalones y camisa, conforme a los preceptos jurisprudenciales de la honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, especialmente la Sentencia 39867 del 06 de julio de 2011, el empleador tiene la obligación de capacitar a su trabajador, no solo para la labor contratada, sino también para el uso de las herramientas o máquinas de trabajo, y frente a los riesgos ocupacionales a los que se encuentra expuesto, capacitación de la cual no obra prueba en el plenario, máxime cuando es evidente que los trabajadores no hacían uso adecuado de las recomendaciones dadas por el Ingeniero Residente JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ GARRIDO, siendo inocuo el brindar unos elementos para el ejercicio de la labor, cuando no se ha instruido a los operadores de estos en cuanto a la manera adecuada en que se deben utilizar, ni se implementan controles al respecto.

Así las cosas, habrá de resolverse el último problema jurídico planteado, atinente al porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, fijado por el despacho de conocimiento primigenio (46.24%), atendiendo a lo indicado a folio 8 del cuaderno 1, que corresponde al dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de la Invalidez, y la inconformidad que presenta el recurrente frente a ello, en el sentido de que se debe atener a lo indicado por la Junta Nacional de Calificación de la Invalidez, que la dictaminó en un 21,55% (Folio 12 cuaderno 1).

Para ello, precisa este cuerpo colegiado, que nuestro máximo tribunal jurisdiccional ordinaria prevé la posibilidad, que incluso, ante controversias entre las Juntas de Calificación de Invalidez, el juez de instancia pueda acudir a los diferentes medios probatorios conducentes y eficaces, que permitan tener certeza de la estructuración de la invalidez y el origen de la misma, sin que sea requisito ineludible acogerse al concepto de la Junta Nacional de Calificación Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 37 de Invalidez como órgano de segunda instancia para resolver las reclamaciones formuladas por los interesados contra las evaluaciones de las juntas regionales.

(Sentencia del 13 de septiembre 2006, Rad. 29328). Dicha autonomía jurisdiccional se sustenta en que es el juez y no un órgano técnico científico, quien tiene la competencia constitucional y legal para decidir en derecho y con efectos de cosa juzgada sobre la existencia de un estado de invalidez y los parámetros en que debe efectuarse los reconocimientos económicos derivados de ella, sin que le sea vedado apoyarse en un organismo especializado en la materia que contribuya a dilucidar el problema planteado de manera técnico-científica.

(Corte Suprema de Justicia. Radicado N°.539869). La honorable Corte Constitucional, en providencia T-046/19, con ponencia de la Magistrada Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, previó que la determinación de la pérdida de capacidad laboral, y, por ende, la fecha de estructuración de la misma, deben basarse en el análisis sistemático de todas las ayudas diagnósticas, historias clínicas, exámenes clínicos, etc, del calificado, de tal manera que el dictamen rendido obedezca a la totalidad de las circunstancias fácticas, médicas, psicológicas y biológicas que determinen de manera certera la incapacidad que impide al afiliado continuar con su capacidad productiva y el hito histórico definitivo en que ocurrió dicha circunstancia. Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 38 Específicamente, nuestro máximo tribunal constitucional, en la sentencia en cita precisó que: “El artículo 3º del Decreto 1507 de 2014 establece la forma en que debe declararse la fecha en que acaeció para el calificado, de manera permanente y definitiva, la pérdida de su capacidad laboral.

La fecha de estructuración es un concepto técnico, por ello debe sustentarse en el análisis integral de la historia clínica y ocupacional, los exámenes clínicos y de las ayudas diagnósticas que se requieran. En efecto, los dictámenes que emiten las Juntas de Calificación deben contener los fundamentos de hecho y de derecho con los que se declara el origen, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez.

De conformidad con el artículo 51 del Decreto 1352 de 2013[76], los fundamentos de hecho son aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, esto es, las historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos y, en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal.

Así pues, la calificación integral de la invalidez, de la que hace parte la fecha de estructuración, deberá tener en cuenta los aspectos funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, pues la finalidad es determinar el momento en que una persona no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral por la disminución de sus capacidades físicas e intelectuales[77].

Es así que en el caso que ocupa la atención de esta Sala, se evidencia que el A Quo se apoya para su decisión en el dictamen de pérdida de capacidad laboral rendido por la Junta Regional de Calificación de la Invalidez del Huila, que, a su vez, se soportaron en las historias clínicas, exámenes y valoraciones por especialistas practicados al señor SALOMÓN CEDANO, que resulta ser más favorable al trabajador (in dubio pro operario), sin que esta conducta pueda ser objeto de reproche por parte de esta Sala de decisión, toda vez, que tal y como lo establece la jurisprudencia era de su plena autonomía, el apoyarse en las pruebas que considerara idóneas para establecer los elementos de convicción suficientes que le permitieran tener certeza del grado de minusvalía del demandante, su origen y fecha de estructuración, sin que la mera Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 40 divergencia conceptual de las partes, sea suficiente para deslegitimar la confección de tal convencimiento.

Por lo anterior se procederá a confirmar íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, Huila, el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016). Costas. - Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue desatado de manera desfavorable, en aplicación de lo establecido en el artículo 365 numeral 1 del C. G. P. que aplica por remisión del 145 del CPTSS a este asunto, se condenará en costas segunda instancia al demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA en favor de los demandantes.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X.

RESUELVE

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha y orígenes anotados, por los motivos expuestos. Radicación: 41001-31-05-002-2015-00299-01 Sentencia Segunda Instancia Proceso Ordinario Laboral SALOMÓN CEDANO Y MARÍA ELENA FUENTES en frente de JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA y FLUIDOS Y SERVICIOS S.A.S _______________________________________________________ 41 SEGUNDO. – CONDENAR en costas segunda instancia al demandado JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN GUEVARA en favor de los demandantes, en aplicación de lo establecido en el artículo 365 numeral 1 del C. G. P. que aplica por remisión del 145 del CPTSS.

TERCERO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes conforme a lo previsto en el artículo 9° de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, artículo 41 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social y el Auto AL2550-2021, con vigencia para este caso, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR1.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO 1 Las sentencias dictadas por escrito para resolver el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia o la consulta deben ser notificadas por edicto, en aplicación del numeral 3 del literal d del artículo 41 del CPTSS durante la vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Firmado Por: Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cbc6d607f7479cc3ec9c599f4be2fbc8a4363ac4b3a1078970a3acab0c7674eb Documento generado en 22/02/2023 10:35:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica