República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL M.P. Dr. EDGAR ROBLES RAMÍREZ Proceso: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 410013105001-2022-00571-01 Accionante: GUSTAVO RIVERA NARVÁEZ Accionados: FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., NUEVA EPS, PROYECTOS DE INGENIERÍA PROING y SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. Discutido y aprobado según acta No. 20 del 16 de febrero de 2023 Neiva, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Resuelve la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva (H), la impugnación del fallo de tutela del 6 de diciembre del 2022, proferido por el Juzgado primero Laboral de Neiva (H), dentro de la acción constitucional instaurada por el señor GUSTAVO RIVERA NARVÁEZ, contra FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., NUEVA EPS, PROYECTOS DE INGENIERÍA PROING y SEGUROS DE VIDA ALFA S.A; en aras de que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, la igualdad, petición, seguridad social y salud. 2.
PRETENSIONES Solicitó el accionante el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., NUEVA EPS, PROYECTOS DE INGENIERÍA PROING y SEGUROS DE VIDA ALFA S.A., cancelar las prestaciones económicas de incapacidad que le fueron concedidas desde el 29 de enero al 14 de diciembre de 2022. 3.
HECHOS El accionante señaló que, se encuentra afiliado a la NUEVA EPS en el régimen contributivo desde el día 15 de marzo del 2014. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 2 Manifestó que el día 01 de julio del 2014, tuvo un accidente laboral, por el cual, se le practicó una cirugía por artroscopia en rodilla izquierda.
Informó que, desde 13 de diciembre del 2017, su condición de salud continuó empeorando y presentando las siguientes enfermedades según la historia médica: “gonartrosis primarias, Lumbago no especificado, otro dolor crónico, síndrome de manguito rotatorio, otros trastornos de ansiedad y trastornos de los discos intervertebrales”. Relató que el 08 de mayo de 2019, fue calificado en primera oportunidad con pérdida de capacidad laboral (PCL) de 37.92%, de origen común, fecha de estructuración 23/04/2019.
El porcentaje, fue modificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien determinó una PCL del 52,82%, con fecha de estructuración del 2 de abril de 2019. Señaló que, desde el 13 de diciembre de 2017 hasta el 14 de diciembre de 2022 le han generado incapacidades médicas, no obstante, ante la renuencia de pagar las prestaciones económicas por parte de las entidades de seguridad social, el actor ha acudido a distintas acciones de tutela; sin embargo, se encuentran pendientes por pagar, los siguientes periodos: • Desde el 29 de enero de 2022 hasta el 06 de febrero de 2022 • Desde el 07 de febrero de 2022 hasta el 08 de marzo de 2022 • Desde el 18 de abril de 2022 hasta el 17 de mayo de 2022 • Desde el 05 de septiembre de 2022 hasta el 04 de octubre de 2022 • Desde el 05 de octubre de 2022 hasta el 03 de noviembre de 2022 • Desde el 04 de noviembre de 2022 hasta el 14 de noviembre de 2022 • Desde el 15 de noviembre de 2022 hasta el 14 de diciembre de 2022.
4. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
4.1. NUEVA PROMOTORA DE SALUD S. A- NUEVA EPS Solicitó se niegue el amparo, y se ordene su desvinculación, argumentando que la acción de tutela no puede ser utilizada para la discusión de derechos de contenido patrimonial, sino de derechos fundamentales, máxime cuando existen otros medios jurídicos para solicitar el pago de incapacidades.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 3 Precisó que si bien, el señor Gustavo Rivera Narváez, se encuentra en estado activo en el régimen contributivo, lo cierto es que, es la Administradora de Fondo de Pensiones, la entidad encargada de realizar el pago de las prestaciones económicas a partir del día 180.
Con relación a las incapacidades superiores al día 540, expuso que son las Empresas Promotoras de Salud, quienes asumen el pago de las mismas, con recobro a la ADRES; por tal motivo, pidió que, de accederse a las pretensiones del actor, se autorice este último. 4.2 PORVENIR S. A Indicó que el Legislador le atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud -ADRES-.
Dijo que, en el caso del actor, y según certificación expedida por la EPS, el día 181, lo cumplió el 28 de diciembre de 2021, y el día 360 (540) el 22 de diciembre de 2022. Refirió que PORVENIR S.A. no adeuda suma alguna a favor del accionante, como quiera que reconoció los 360 días adicionales a los primeros 180, así: Por lo anterior, solicitó negar o declarar improcedente la acción de amparo. 4.3 PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A -Proing S.A.- Guardó silencio.
5. DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva (H), mediante providencia de 6 de diciembre de 2022, resolvió TUTELAR el derecho fundamental a la VIDA, a la SALUD y Fecha inicio Fecha fin Días Días acumulados 2021-12-28 2022-01-11 15 15 2022-01-14 2022-01-28 15 30 2022-03-09 2022-04-17 40 70 2022-05-18 2022-06-16 30 100 2022-06-18 2022-08-25 69 169 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 4 la SEGURIDAD SOCIAL, al señor GUSTAVO RIVERA NARVÁEZ, ordenándole a la NUEVA EPS -, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia cumpla su deber legal y constitucional de velar por su VIDA, iniciando las acciones pertinentes para que se le realice la autorización y pago de las incapacidades para trabajar otorgadas por su médico tratante, cuya cancelación se hará en todo caso en el plazo de 15 días, autorizándola para iniciar las acciones de recobro del 100% de su valor ante el ADRES.
Para arribar a dicha conclusión sostuvo que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador y su mínimo vital, pues tal auxilio, en esa particular situación, reemplaza el salario. 6. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la NUEVA EPS impugnó el fallo de tutela, indicando que, el área técnica de prestaciones económicas de la entidad, informó que el afiliado presenta 380 días de incapacidad continua al 14 de diciembre de 2022; y que completó 180 días el 27 de mayo de 2022.
Igualmente, adujo que el actor Presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999.
Dijo que el accionante faltó u omitió la verdad en el juramento, toda vez que ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, cursó acción de tutela No. 410013109004-2022- 00087-00, y en el Juzgado Segundo Penal del Circuito, la No. 410013109002-2022- 00046-00, en las cuales, se pidió el pago de las incapacidades, y las pretensiones fueron concedidas por dichos despachos; razón por la cual, solicita se declare la improcedencia por cosa juzgada constitucional.
Finalmente, reiteró que la parte accionante cuenta con otro mecanismo para tramitar este tipo de conflictos que resulta eficaz e idóneo para la protección efectiva de los derechos fundamentales objeto de debate en el caso bajo estudio. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 5 7.
CONSIDERACIONES 7.1 PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo planteado en la impugnación, corresponde a la Sala examinar, si es procedente la acción de tutela, y en tal evento, determinar si Nueva E.P.S. y PORVENIR S.A vulneraron los derechos fundamentales del accionante, a la vida, petición, igualdad y salud, al no reconocer y pagar las incapacidades médicas generadas en favor del actor. 7.2 RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO La Constitución Política de 1991 en su artículo 86 consagra la acción de tutela como un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, ésta procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre los requisitos generales de procedencia, encuentra la Sala acreditada la legitimación en la causa por activa y por pasiva, ya que la queja constitucional es adelantada por el señor GUSTAVO RIVERA NARVÁEZ, contra Nueva E.P.S. y PORVENIR S.A, entidades llamadas a responder por la presunta vulneración a los derechos fundamentales transgredidos.
Frente a la inmediatez, es claro, que la acción se interpuso dentro de un límite temporal razonable, ya que según, las pruebas allegas con el escrito de tutela, se observa que la última incapacidad generada por Nueva E.P.S., tiene como fecha de inicio 15/11/2022 y final el 14/12/2022; y la radicación del presente mecanismo constitucional, fue el 25 de noviembre de 2022.
Sobre la subsidiariedad, el órgano de cierre constitucional ha sostenido: República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 6 “En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios”.
(…) No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
(…) La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”1 1 Corte Constitucional, sentencia T-401 del 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 7 Esta Colegiatura procedió a analizar si la situación del accionante se enmarca dentro de los supuestos que la jurisprudencia Constitucional ha establecido como eventos en los que la acción de tutela desplaza la procedencia de los mecanismos ordinarios, por carecer de idoneidad y eficacia; evidenciando que el actor se encuentra en situación de vulnerabilidad, tiene el carácter de sujeto de especial protección constitucional, habida cuenta de que es un adulto mayor con alrededor de 67 años de edad, y no devenga ingreso alguno que le permita satisfacer su mínimo vital, por encontrarse incapacitado.
Igualmente, no puede desconocer esta Corporación que el accionante, es una persona de 67 años, por lo que exigirle el agotamiento de la acción ordinaria, que se encuentra en cabeza del juez de circuito de conformidad con el artículo 11 del C. del Trabajo, que fuera modificado por el artículo 8 de la Ley 712 del 2001, y al cual, se debe acudir con apoderado judicial; además de ser de doble instancia, implica someterlo a una carga desproporcionada considerando que estos procesos pueden demorarse hasta tres años, y la omisión en el pago de las incapacidades se ha prolongado en el tiempo hasta la fecha de interposición de la acción de amparo Ahora bien, descendiendo al fondo del asunto, encuentra esta Corporación que en el caso en particular, el actor pretende que PORVENIR S.A., y/o la NUEVA EPS, reconozcan y paguen las incapacidades, prescritas por el médico tratante, durante los periodos del 29 de enero de 2022 hasta el 06 de febrero de 2022, 07 de febrero de 2022 hasta el 08 de marzo de 2022, 18 de abril de 2022 hasta el 17 de mayo de 2022, 05 de septiembre de 2022 hasta el 04 de octubre de 2022, 05 de octubre de 2022 hasta el 03 de noviembre de 2022, 04 de noviembre de 2022 hasta el 14 de noviembre de 2022, 15 de noviembre de 2022 hasta el 14 de diciembre de 2022.
Respecto al pago de incapacidades, la legislación ha establecido 3 sujetos sobre cuales recae esta responsabilidad: Del día 1 al 2 le corresponde al empleador Del día 3 al 180, le corresponde a la E.P.S, Del día 181 al 540 le corresponde al fondo de pensiones y del 540 en adelante a la E.P.S (ADRES). República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 8 En el presente asunto, observa la Sala que el actor ha sido incapacitado de manera sucesiva e ininterrumpida, desde el 27/07/2021, a la fecha, habiendo cumplido el día 180, el 28/12/2021, conforme lo manifestado por PORVENIR S.A., en el escrito de contestación de la acción de amparo. A partir del día 180, esto es, desde el 28 de diciembre de 2021, se han generado al actor las incapacidades que se relacionan a continuación: Con relación a las incapacidades que comprenden los periodos del 28/12/2021 al 28/01/2022; 09/03/2022 al 17/04/2022, y 18/05/2022 al 16/06/2022; encuentra la Sala que las mismas, fueron pagadas por PORVENIR S.A., en virtud de la orden de tutela emitida el 01 de junio de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva.3 Respecto de las incapacidades comprendidas entre el 18/06/2022 al 25/08/2022, evidencia el Tribunal que fueron pagadas por PORVENIR S.A., atendiendo a la sentencia 2 página 13 anexos de tutela 3 página 26anexos de tutela ID Fecha Inicial Fecha Final Días Estado 0007469064 28/12/2021 11/01/2022 15 PAGADA 0007532863 14/01/2022 28/01/2022 15 PAGADA 0007585697 29/01/2022 06/02/2022 9 PENDIENTE 0007632804 07/02/2022 08/03/2022 30 PENDIENTE 0007692607 09/03/2022 18/03/2022 10 PAGADA 0007742000 19/03/2022 17/04/2022 30 PAGADA 0007803631 18/04/2022 17/05/2022 30 PENDIENTE 0007803631 18/05/2022 16/06/2022 30 PAGADA2 0008005663 18-06-2022 17-07-2022 30 PAGADA 0008095254 18-07-2022 26-07-2022 9 PAGADA 7000389892 27-07-2022 25-08-2022 30 PAGADA 0008227485 26/08/2022 04/09/2022 10 PENDIENTE 0008279482 05/09/2022 04/10/2022 30 PENDIENTE 0008427801 05/10/2022 03/11/2022 30 PENDIENTE 0008471603 04/11/2022 14/11/2022 10 PENDIENTE 0008499256 15/11/2022 14/12/2022 30 PENDIENTE TOTAL 348 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 9 de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, el día 5 de septiembre de 2022.4 De ese modo, se encuentran pendientes por cancelar las incapacidades generadas por los días 29/01/2022 al 08/03/2022; y del 18/04/2022 al 17/05/2022. Frente a éstas, encuentra la Sala que el actor, pidió a PORVENIR S.A., el pago de las mismas, empero la entidad, mediante oficio con radicado 0105440014870900 PORVENIR S.A., negó lo peticionado, argumentando que dichos periodos, no fueron objeto de amparo constitucional por los jueces de tutela.
En criterio de la Sala, los argumentos esgrimidos por PORVENIR S.A., de inexistencia de orden judicial, resultan insuficientes para justificar la omisión en el cumplimiento de la obligación legal, que tienen de pagar las incapacidades que se ordenen al paciente con posterioridad al día 180, y hasta el día 540. Cabe recordar que las entidades administradoras de fondo pensional tienen un marco de responsabilidad social debido a que son entidades que materializan la seguridad social teniendo una doble dimensión, (i) como una garantía «irrenunciable» predicable de todos los habitantes del territorio nacional y (ii) como un «servicio público de carácter obligatorio», que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado por entidades públicas o privadas, en los términos que establezca la ley y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el accionante en múltiples oportunidades ha intentado mediante peticiones que les sean pagadas sus incapacidades, encontrándose siempre con barreras administrativas, llegando al punto de interponer en dos oportunidades acciones de tutelas para que les sean reconocidos sus derechos; considera la Sala que, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales del actor, resulta procedente ordenar a PORVENIR S.A., proceder con el reconocimiento y pago de las mismas, aún cuando éstas datan de más de 6 meses anteriores a la presentación de la presente acción. Ahora bien, con relación a las incapacidades ordenadas por los periodos comprendidos entre el 26 de agosto de 2022 al 14 de diciembre de 2022, evidencia esta Corporación República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 10 que las mismas se encuentran dentro del rango que le corresponde pagar a la AFP PORVENIRS.A., por cuanto hasta dicha data, solo van 348 días posteriores al día 180; esto es, un total de 528 días, y la obligación de pago a cargo de la AFP, va hasta el día 540. Por lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia, y, en consecuencia, se ordenará a PORVENIR S.A., que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, RECONOZCA Y PAGUE, las incapacidades médicas que se relacionan a continuación: Se advierte que no se emite pronunciamiento respecto de las incapacidades que se generen con posterioridad al día 540, como quiera que no hay prueba de que éstas se hubieren ordenado por el médico tratante.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva – Huila, del día 6 de diciembre del 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, el cual, queda así: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la vida y seguridad social del señor GUSTAVO RIVERA NARVÁEZ; y, en consecuencia, ORDENAR a PORVENIR S.A., que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia ID Fecha Inicial Fecha Final Días Estado 0007585697 29/01/2022 06/02/2022 9 PENDIENTE 0007632804 07/02/2022 08/03/2022 30 PENDIENTE 0007803631 18/04/2022 17/05/2022 30 PENDIENTE 0008227485 26/08/2022 04/09/2022 10 PENDIENTE 0008279482 05/09/2022 04/10/2022 30 PENDIENTE 0008427801 05/10/2022 03/11/2022 30 PENDIENTE 0008471603 04/11/2022 14/11/2022 10 PENDIENTE 0008499256 15/11/2022 14/12/2022 30 PENDIENTE República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022–00571–01 11 reconozca y pague las incapacidades ordenadas por el médico tratante, que se relacionan a continuación:
SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes intervinientes por el medio más expedito. (Art. 30 Decreto 2591 de 1991).
TERCERO: Remitir el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE EDGAR ROBLES RAMÍREZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ ID Fecha Inicial Fecha Final Días Estado 0007585697 29/01/2022 06/02/2022 9 PENDIENTE 0007632804 07/02/2022 08/03/2022 30 PENDIENTE 0007803631 18/04/2022 17/05/2022 30 PENDIENTE 0008227485 26/08/2022 04/09/2022 10 PENDIENTE 0008279482 05/09/2022 04/10/2022 30 PENDIENTE 0008427801 05/10/2022 03/11/2022 30 PENDIENTE 0008471603 04/11/2022 14/11/2022 10 PENDIENTE 0008499256 15/11/2022 14/12/2022 30 PENDIENTE