República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral Magistrada Ponente: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Neiva, catorce (14) febrero de dos mil veintitrés (2023) Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 41001-31-05-001-2019-00055-02 Demandante: JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Demandados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Procedencia: Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva Asunto: Recursos de apelación y consulta en favor de Colpensiones 1.- ASUNTO Resolver los recursos de apelación formulados por PORVENIR y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta última, frente a la sentencia del 03 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, en el asunto de la referencia. 2.- ANTECEDENTES RELEVANTES 2.1.- DEMANDA1: 1 Archivo 04 del Expediente digital SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 2 El demandante pretende que se declare ineficaz el traslado o afiliación a la Administradora PORVENIR S.A., por la falta de información suficiente, comprensible, adecuada, cierta y real, en consecuencia, ordenar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), administrado por aquel fondo en el que se encuentra actualmente vinculado, con destino al régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM) dirigido por COLPENSIONES, entidad a la que se encontraba afiliado, junto con los ahorros, bonos pensionales, rendimientos financieros que reposen en la cuenta individual, y todos los frutos e intereses, ante la falta de una correcta asesoría. Anteriores pedimentos sustentados en el hecho de haber sido afiliado al Sistema General en Pensiones a la extinta CAJANAL, y estarlo para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, realizando traslado en el mes de marzo de 1996 a PORVENIR S.A., ante la visita a su sitio de trabajo de un asesor comercial de dicho fondo, quien le refirió las ventajas y beneficios pensionales que obtendría de trasladarse, como la estabilidad, rentabilidad en sus aportes, valor de la mesada pensional, conllevando a su cambio, no siendo consciente de las implicaciones de la decisión que tomaba y, que para septiembre de 2018 ante su pedimento a aquella administradora pensional PORVENIR, se realizó simulación pensional, arrojando una diferencia económica frente a lo que recibiría en el RPM, estimando con ello vulnerado su derecho a la libre escogencia de afiliación; solicitando a los fondos la ineficacia de la afiliación que realizó a aquella, con resultado negativo. 2.2.- CONTESTACIONES A LA DEMANDA 2.2.1.- COLPENSIONES2, se opone a todas las pretensiones, argumentando que el demandante autorizó y aceptó su traslado del régimen pensional de forma libre, voluntaria y aceptando las condiciones jurídicas del cambio, quien se encuentra incurso en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 2 Archivo 07 del Expediente digital.
SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 3 de 2003 para retornar, sin que resulte beneficiario del régimen de transición para trasladarse en cualquier tiempo, además de que sus actuaciones están enmarcadas bajo el principio de la buena fe y acatamiento del ordenamiento jurídico, encontrándose prescrita la acción; formula las excepciones “inexistencia del derecho reclamado, prescripción, y declaratoria de otras excepciones”. 2.2.2.- PORVENIR S.A. igualmente se opone a la totalidad de las pretensiones, bajo el sustento de la validez del acto de vinculación, al consignar su voluntad de afiliación al RAIS con la firma en la solicitud de traslado, de manera libre, espontánea y sin presiones, recibiendo la asesoría adecuada, completa y conforme a las disposiciones legales vigentes para la época del traslado, sin que manifestara inconformidad alguna, y solo después de 23 años señalar que fue engañado, habiendo tenido los términos legales, como el retracto de la selección, la acción de rescisión del contrato, o retornar antes de los 10 años para cumplir la edad pensional, sin que probara algún vicio del consentimiento que sustente la supuesta nulidad solicitada; formulando las excepciones “inexistencia de las obligaciones a cargo de mi representada, falta de causa para demandar e inexistencia del derecho; buena fe y cumplimiento de la normatividad vigente por parte de PORVENIR S.A.; prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación; y la innominada o genérica”. 2.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 DECLARÓ ineficaz el traslado de régimen del demandante, desde el RPM administrado por COLPENSIONES a la Administradora PORVENIR, debiendo este trasladar los saldos, bonos pensionales, rendimientos, incluidos los frutos e intereses, en consecuencia, que COLPENSIONES acepte el traslado;
DECLARÓ no probadas las excepciones formuladas, y CONDENÓ en costas a la demandada. Consideró el juzgador a quo que las administradoras de pensiones tienen el deber de información para la eficacia del cambio de régimen pensional 3 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 55´:49 Sentencia primera instancia SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 4 desde el mismo momento que decide realizar el traslado, no siendo suficiente la suscripción del formulario de afiliación, como único medio probatorio recaudado, sino demostrar que brindó información clara, suficiente y precisa de las consecuencias jurídicas del cambio de régimen, que de no aparecer demostrado, conduce a la ineficacia, por lo que, la carga de la prueba en estos asuntos, ha definido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se invierte, correspondiéndole a los fondos de pensiones del RAIS probar que brindaron tal información, ello es, las consecuencias jurídicas e incluso económicas, sin que resulte necesario y exigible encontrarse dentro del régimen de transición para reclamar la ineficacia del traslado como lo arguye la parte demandada como medio defensivo.
Que al encontrarse acreditado por el demandante el perjuicio que sufriría en caso de mantenerse en el régimen pensional, por la diferencia en el monto de la mesada a recibir entre uno y otro, vulnera la libertad de escogencia al afiliado, pues el deber de información se exige desde el momento de la fundación de las administradoras de fondos de pensiones, sin que lograra demostrar la información proporcionada y, en ese sentido declara no probadas las excepciones formuladas.
Frente a la de prescripción, consideró que dicho fenómeno no operaba, por tratarse de un acto ineficaz, del cual no puede contabilizarse término prescriptivo alguno. 3.- RECURSOS DE APELACIÓN 3.1.- La entidad COLPENSIONES inconforme con la decisión de primera instancia la recurre en apelación4, sustentándolo en el sentido de la inversión de la carga probatoria a los fondos pensionales, sin que el demandante acreditara el engaño o error con el cual fundamenta la solicitud de ineficacia del traslado de régimen pensional, ante el actuar negligente del accionante, sin buscar la asesoría debida o emplear los canales de información dispuestos por la AFP para indagar frente a la migración que realizaba y, sí por el contrario haber 4 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 1h:19’:06 SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 5 dejado fenecer las oportunidades con la que contaba para retornar, como el derecho de retracto, la acción de rescisión del contrato dentro de los cuatro años siguientes y la solicitud antes de los 10 años de cumplir la edad pensional.
Arguye igualmente que el fallador a quo, aplicó indebidamente las normas en materia de asesoría de traslado de régimen pensional, al no encontrarse vigente la Ley 1748 de 2014, que exigen el doble asesoramiento; así como la jurisprudencia citada referirse a casos de afiliados beneficiarios del régimen de transición para retornar en cualquier tiempo.
De forma subsidiaria, solicita que, de confirmarse la sentencia de primera instancia, se adicione en el sentido de disponer la devolución de gastos de administración, como consecuencia de la ineficacia del traslado declarada. 3.2.- La administradora PORVENIR formula recurso de apelación frente a la sentencia de primer grado5, argumentando que la inversión de la carga probatoria no procede en estos eventos, por cuanto las oportunidades con las que contaba el accionante fenecieron sin emplear tales mecanismos legales; no siendo viable retornar al RPM dada su permanencia por espacio de más de 24 años sin manifestar inconformidad alguna. 3.3.- En el término de traslado concedido en esta instancia, acorde a los mandatos de la Ley 2213 de 2022, las demandadas apelantes COLPENSIONES y PORVENIR guardaron silencio, conforme la constancia secretarial que antecede.
A su turno, el demandante no apelante remitió alegaciones, en procura de obtener confirmación la sentencia de instancia. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA A tono con los mandatos del artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S., conforme a los planteamientos de inconformidad de COLPENSIONES y 5 Link audiencia Expediente digital -Minuto: 1h:29´:01 SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 6 PORVENIR, frente a la decisión de instancia, compete a la Sala en primer término, referente a la pretendida declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional, determinar si las administradoras de fondo de pensiones cumplieron cabalmente el deber de información para el momento en el que el mismo se efectuó, estableciendo la carga probatoria que incumbe a los fondos pensionales para el cambio de régimen pensional. 4.1.- No ofrece discusión alguna, la fecha de suscripción del formato de solicitud de vinculación al RAIS administrado por PORVENIR, demarcándose la casilla del traslado de régimen; de las solicitudes a las entidades demandadas de la ineficacia del traslado, y las respuestas negativas.
En cuanto al deber de información, es necesario recordar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ampliamente ha explicado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es necesario que previamente al afiliado se le hubiere suministrado información de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de cada uno, para que a partir de allí seleccione el que considere más conveniente, resultado de una decisión informada entorno a los riesgos y beneficios correlativos, en los términos del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, así precisó en la sentencia SL5413 del 1 de diciembre de 2021, rememorando la de la CSJ SL782 de 2021 y SL 1452-2019, reiterada en SL 1688- 2019, que hace referencia “…a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En esa medida, respecto de la afiliación al sistema pensional, lo primero que debe decirse es que los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente a cuál régimen se afilian, tal como lo indica el literal b) del artículo 13 SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 7 de la Ley 100 de 1993, permitiendo la coexistencia de dos regímenes solidarios excluyentes y, para ello es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario de la seguridad social, de modo que, la selección que se haga de cualquiera de ellos debe estar precedida por el respeto a la libre escogencia del afiliado, cuyo acto jurídico de la afiliación al RPM o al RAIS no produce efectos cuando no se cumpla tales condiciones, es decir que se demuestre que la correspondiente entidad garantizó una decisión informada que permitiría una manifestación de voluntad autónoma y consciente, consistente en el compromiso que le correspondía asumir a la AFP accionada, que “lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales” (SL 1009 del 28 de marzo de 2022).
Asimismo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, lo que significa que le es exigible a las AFP desde su creación, y no tratarse de un deber u obligación reciente a los fondos, como lo argumentan las recurrentes, por cuanto desde el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, debían entregar información suficiente y transparente que ilustrara las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
(CSJ: SL 1452-2019, SL 1688-2019; SL1197-2021 y SL1055-2022). Es por lo anterior, que el reparo en tal sentido expuesto por las recurrentes no tiene vocación de prosperidad, siendo que cuando ocurrió el traslado (marzo de 1996) el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, sin que se trate de diligenciar un formato, “ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 8 para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado…” (SL5413-2021).
Por consiguiente, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, en virtud de que el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, por lo que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar que brindó a sus afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente ilustrada, como lo ha enseñado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL 581 de 2021, en la que reiteró que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó al fondo pensional, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, y así puntualizó: “[…] si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.” 4.1.1.- En el presente evento, obra el formulario de afiliación de fecha 15 de marzo de 19966, correspondiente al traslado de régimen, en el que se observa la firma por parte del demandante, y la casilla denominada “VOLUNTAD DE AFILIACIÓN”, rubricada por aquel, en la que hace constar que la selección del 6 Archivo 03Anexo, página 5 del expediente digital SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 9 RAIS ha sido efectuada en forma libre, espontánea y sin presiones, simple consentimiento que es insuficiente, correspondiéndole demostrar a PORVENIR el debido asesoramiento, e información de las consecuencias que conllevaba el cambio de régimen, conforme lo ha enseñado la Sala Laboral en las citadas sentencias SL5413 de 2021 y SL2556 de 2022, por lo que dicha firma del formulario de afiliación, no es prueba del requerido deber de información, no trayendo los fondos pensionales elementos de convicción que persuadan del cumplimiento de la carga que le incumbía, sin resultar atendible aludir que la permanencia en dicho régimen por espacio de más de 24 años, denote la información debida y suficiente del afiliado.
De modo que el reparo dirigido a la inobservancia de los términos legales (opción de retracto) con los que contaba el afiliado de retornar a COLPENSIONES, y no lo hizo, son inadmisibles, pues tal omisión así vista por las demandadas no puede validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen. Obsérvese que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado que no se hace necesario un engaño o vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) para configurar la ineficacia, porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación, lo que se traduce en una rigurosa obligación que tienen las administradoras de pensiones de brindar información a los afiliados y, estos a su vez, del derecho a recibirla, por tanto, por lo que al considerarse, acorde con lo discurrido, que no se probó la decisión del demandante autónoma y consciente, es acertada la decisión declarativa de ineficacia del fallo de primer grado, de la afiliación del 15 de marzo de 1996, contemplando el citado artículo 271, que la sanción a la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador, con la ineficacia del acto, por lo que, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no se soporta en verificar los vicios relativos a la validez del acto, sino en constatar el cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 10 entre otras sentencias en la SL 2556 de 2022 y SL 2208 de 2021, conllevando a la improsperidad de la inconformidad de PORVENIR. 4.2.- La inconformidad de la recurrente COLPENSIONES, dirigida a la imposibilidad jurídica de ordenar el traslado de régimen, bajo el sustento de la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que al resultar ineficaz el contrato de afiliación suscrito entre el demandante con el fondo de traslado PORVENIR, la consecuencia es la de retrotraer las cosas al momento anterior de la celebración del contrato como si este nunca hubiere existido, por lo que en momento alguno el juez de primera instancia contrarió el precepto legal anotado. 4.3.- En virtud del grado jurisdiccional de consulta que igualmente conoce la Sala en favor de COLPENSIONES, se procede al estudio del fenómeno de la prescripción propuesto como argumento exceptivo por aquella, con base en lo reglado en el C.P.T. y de la S.S., al haber transcurrido el término trienal contabilizados desde la afiliación del demandante al fondo pensional, sin haber elevado reclamación alguna al respecto, que se despachará desfavorablemente, puntualizando al respecto de manera reiterada y pacífica la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que “las acciones encaminadas a que se comprueba la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico son imprescriptibles”.
(SL 1688 y SL 1689 de 2019). En consecuencia, el transcurso del tiempo, no puede ser un obstáculo en la aspiración de solicitar el traslado de régimen pensional, con menoscabo de la pérdida de un derecho irrenunciable, como lo es, a la pensión y el derecho fundamental a la seguridad social, a tono con el artículo 53 Constitucional. Por otro lado, tampoco opera la prescripción de la acción de nulidad relativa o rescisión consagrada en el artículo 1750 del Código Civil, en razón de que, dada que la pretensión de ineficacia está relacionada con la seguridad social, por tanto, no regida por la normativa implorada por la parte SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 11 demandada, así lo enseñó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 587 de 2021. 4.4.- Finalmente, la recurrente COLPENSIONES solicita la devolución de los gastos de administración, concepto omitido por el fallador de instancia, por lo cual debe ser incluido en la parte resolutiva del numeral CUARTO de la sentencia apelada y consultada, en razón de que surge como consecuencia lógica de la declaratoria de ineficacia del negocio jurídico pactado, surgiendo el deber para las AFP de reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones causadas, como lo ha enseñado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL 2877 de 2020, reiterada en la SL 1055 de 2022. 4.5.- Fluye de lo expuesto, que se MODIFICARÁ el numeral CUARTO de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A. la devolución de los gastos de administración y porcentaje cobrado por comisiones al demandante JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ, CONFIRMAR los restantes numerales de la misma sentencia en lo que respecta al demandante JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ, condenando en costas de la presente instancia a PORVENIR, dada la improsperidad del recurso de alzada, sin lugar a condena en costas para la demandada apelante COLPENSIONES, porque igualmente se está surtiendo en su favor el grado jurisdiccional de consulta.
En armonía con lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia objeto de apelación y de consulta de fecha 03 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva (H.), en el sentido de ORDENAR a la entidad SL CL (41001-31-05-001-2019-00055-02) JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ Contra COLPENSIONES y PORVENIR 12 demandada PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES, la totalidad de ahorros del demandante JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ, de su cuenta individual pensional, incluyendo sus rendimientos, bonos pensionales, gastos de administración, sumas adicionales, junto con sus frutos e intereses, y porcentaje cobrado por comisiones. 2.- CONFIRMAR los restantes numerales de la sentencia anotada, en lo que respecta al demandante JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ. 3.- CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la demandada PORVENIR S.A., y SIN LUGAR A CONDENA EN COSTAS en esta instancia a COLPENSIONES. 4.- DEVOLVER el proceso al juzgado de origen.
Los Magistrados, ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ EDGAR ROBLES RAMÍREZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Firmado Por: Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 18770ddb7455c17ff881c81136c3587bb3f82f24eda01a166923d87d3917931b Documento generado en 14/02/2023 04:35:28 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica