41001310500320220011301 · Tribunal de Neiva

1 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva ------------------------------------------------------ Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Sentencia No. 016 Magistrado Ponente: ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Neiva, dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte demandante de la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, Huila, en el proceso especial de fuero sindical permiso para despedir, promovido por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ, siendo vinculadas las organizaciones sindicales denominadas SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE COMFAMILIAR DEL HUILA – SINTRAUNICOMFA y SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA – SINTRACCF.

ASPECTO FÁCTICO DE LA PRETENSIÓN Manifestó la sociedad demandante dentro del líbelo introductorio del proceso, que el señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ suscribió contrato de trabajo con la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA - COMFAMILIAR HUILA el día 15 de julio de 2016, que se encuentra vigente a la fecha de presentación de la demanda, ejerciendo sus labores en el municipio de Neiva, Huila.

Indicó que, dentro del contrato de trabajo, específicamente en la cláusula décima, el señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ se obligó a aceptar las modificaciones determinadas por su empleador, en ejercicio de su poder subordinante, entre las que se encuentra la de cambiar el lugar de prestación de servicios. Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 3 Refirió que el día 25 de noviembre de 2021, mediante oficio suscrito por la Dirección Administrativa de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA - COMFAMILIAR HUILA, se le notificó a la demandada la orden de traslado para que continuara prestando sus servicios en el municipio de Sogamoso, Boyacá, que debía cumplirse a partir del día 03 de enero de 2022; primer día hábil del año en curso, como consecuencia del cese de operación de los supermercados de Comfamiliar Huila que se materializó el 31 de diciembre de 2021.

Precisó que el cese de operaciones de los supermercados al interior de COMFAMILIAR HUILA, tiene como fundamento que: a) Desde el punto de vista social, el negocio de mercadeo en las Cajas de Compensación ha perdido validez como elemento regulador de precios. b) El negocio de Supermercados de Comfamiliar en sus condiciones actuales (constante disminución de ventas y márgenes de operación) no es viable desde el punto de vista económico. c) El mercado de RETAIL en Colombia ha venido evolucionando, las tiendas de descuento duro han ganado participación en puntos de venta, desplazando a los Supermercados de Comfamiliar. d) Los Supermercados Comfamiliar no cuentan con una ventaja competitiva, debido a que no son almacenes de cadena, que limita manejar negociaciones a grandes volúmenes que optimizan los costos de la materia prima, sin poder lograr un margen de venta más competitivo. e) Dentro de los gastos de administración de los Supermercados y Restaurante de Comfamiliar, el más representativo corresponde a los gastos de personal, con una participación del 38% del total de este grupo de egresos. f) El costo económico de continuar con la operación de los Supermercados crecerá progresivamente con el transcurrir de los años absorbiendo recursos de otras unidades estratégicas de la Caja con igual o mayor vocación social que el negocio de supermercados, poniendo en riesgo recursos asignados a la prestación de servicios sociales de mayor valor agregado para los afiliados.

Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 4 Arguyó que COMFAMILIAR HUILA, al momento de ordenar el traslado al demandado, en la respectiva comunicación, le informó de todas las garantías, apoyos y facilidades que la corporación asumiría para organizar y apoyar su traslado al municipio dispuesto, tales como:  Gastos de transporte vía terrestre y hospedaje durante 4 días y 3 noches para el demandado y un acompañante (esposa, compañera permanente o un miembro de su núcleo familiar directo) para que pudiera realizar, previo a cumplir la orden de traslado, una visita de reconocimiento al lugar donde se le asignó continuaría prestando sus servicios.  Asesoría en la búsqueda de vivienda y colegio para sus hijos.  Hospedaje en Hotel hasta por 8 noches mientras se ubicaba una vivienda.  Gastos de movilización vía terrestre de bienes muebles y enseres.

Dichos gastos se cubrían hasta por un aproximado de 6500 kilos, por lo que el demandado debía informarle a COMFAMILIAR, la cantidad de kilos aproximadamente iba a movilizar.  De igual manera se le garantizó que COMFAMILIAR asumiría los gastos de traslado del demandado y de su grupo familiar (esposa, compañera permanente e hijos que vivan con el señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ).

Que para que COMFAMILIAR pudiera cumplir con las garantías y apoyos, relacionados, el accionado debía adelantar una serie de actividades para llevar a cabo el traslado, tales como: a) Diligenciar el formato para traslado, que se adjunta como prueba. b) Informar a la Corporación de la cantidad de Kilos aproximados que pesan sus bienes muebles y enseres, Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 5 para efectos de coordinar el traslado de los mismos en la forma señalada en la comunicación de notificación y/u orden de traslado. c) Informar con quien haría la visita de reconocimiento del municipio de su traslado para poder coordinar los respetivos apoyos económicos dispuestos por la Caja, para tal fin d) Realizar el agendamiento de la fecha de visita de reconocimiento.

Señaló que, a pesar de que COMFAMILIAR HUILA dispuso toda una logística para apoyar al demandado en su traslado de lugar de prestación de servicios, éste no realizó ninguna gestión tendiente a cumplir la orden de traslado y por el contrario las omitió en su totalidad. Esbozó que el día 15 de diciembre de 2021, la accionante le ratificó al trabajador la orden de traslado, la cual se hizo tanto mediante correo electrónico como personalmente, y se le ordenó hacer entrega del formulario de traslado en las oficinas de la Jefatura de Gestión de Talento Humano antes del 18 de diciembre de 2021.

A pesar de ello, el demandado no realizó ningún tipo de acción que indicara el cumplimiento de la orden dada por su empleador. Que el demandado GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ con su negativa a cumplir la orden de traslado, desde el 3 de enero de 2022 igualmente, ha venido incumpliendo su principal obligación nacida de su contrato de trabajo, la cual es la prestación personal de sus servicios.

Afirmó que el traslado ordenado mantenía las mismas condiciones de salario y jerarquía del demandado, razón por la cual sus prestaciones y demás derechos laborales, legales y/o extralegales, no fueron afectadas. Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 6 Que al momento de notificación de la orden de traslado, esto es, a 25 de noviembre de 2021, el señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ no gozaba de ninguna garantía foral, ya que el nombramiento en la junta directiva de la organización sindical se dio el día 29 de noviembre de 2021, toda vez que, junto a otros trabajadores de la Caja, fundaron la organización sindical aquí interviniente SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE COMFAMILIAR DEL HUILA – SINTRAUNICOMFA, tan solo 4 días después de haber sido notificada de la orden de traslado, por lo que el empleador no estaba en la obligación de pedir permiso al Juez Laboral para trasladar al demandado.

Manifestó que el demandado se benefició de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACOMFASALUD, sindicato al cual igualmente se encuentra afiliado, razón por la cual, para efectos de cumplir con el proceso disciplinario, se da cumplimiento estricto al consagrado en la mencionada convención, por lo que en garantía al procedimiento disciplinario y derecho a la defensa, informó al señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ el inicio de proceso disciplinario, mediante comunicación de fecha 4 de enero de 2022 y se le citó a descargos, imputándose el mismo fundamento que motivó la presentación de demanda.

Que la diligencia de descargos se citó para el día 07 de enero de 2022. Llegada la fecha y hora de la diligencia, el demandado no se presentó, por lo que se levantó el acta respectiva, infiriéndose que renunció a su derecho de ejercer su defensa y dar las respectivas explicaciones frente a las faltas imputadas. Señaló que mediante comunicación de fecha 21 de enero de 2022 se le notificó al demandado la decisión de iniciar el presente proceso especial Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 7 de levantamiento de fuero sindical, para obtener la autorización del Juez Laboral para proceder a despedir con justa causa.

Refirió que el día 24 de enero de 2022, el señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ, interpuso recurso de reposición y en subsidió de apelación contra la decisión adoptada por COMFAMILIAR HUILA y notificada el día 21 de enero de 2022 y mediante comunicación de fecha 25 de enero de 2022, COMFAMILIAR HUILA notificó al demandado la decisión frente a los recursos interpuestos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de mérito que denominó “Prescripción”, “Violación del debido proceso disciplinario”. La asociación sindical SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE COMFAMILIAR DEL HUILA – SINTRAUNICOMFA, pese a habérsele corrido traslado del libelo introductorio del proceso, guardó silencio.

La organización sindical denominada SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA – SINTRACCF, indicó que coadyuva la contestación de la demanda que se presentó de manera primigenia y que lo que allí se dijo hace parte de lo que SINTRACCF, asiente y prefiere. Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 8 SENTENCIA APELADA La Juez de primer grado en sentencia dictada el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022): 1.

Ordenó el levantamiento del fuero sindical de que goza el señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ, como integrante directivo de las organizaciones sindicales SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE COMFAMILIAR DEL HUILA – SINTRAUNICOMFA y SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA – SINTRACCF. 2. Concedió el permiso a la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL HUILA – COMFAMILIAR HUILA, para despedir al señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ, por estar inmerso en la causal legal de terminación del contrato de trabajo que invocó la empleadora. 3.

Declaró no probadas las excepciones que propuso el demandado GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ, denominadas “Prescripción” y “Violación del debido proceso”. 4. Condenó en costas al señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ, en favor de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL HUILA. Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 9 RECURSO DE APELACIÓN El demandado y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA – SINTRACCF, a través de su apoderado, interpusieron el recurso de apelación, fundado en que: 1.

La demandante trasladó al demandado solamente por el hecho de ser sindicalista, pues esta empresa persigue a los trabajadores sindicalizados. 2. El derecho a la sindicalización lo pudo ejercer el trabajador cuando fue notificado de su traslado, sin que ello implique un abuso del derecho, pues es un derecho fundamental de éste, por lo que el demandado nunca pudo abusar del derecho, cuando se afilia a un sindicato en el interregno en que su empleador no materializó el traslado ordenado, y mucho menos existe prohibición para ser parte de una junta directiva sindical en dicho período. 3.

Indicó que el trabajador solo estaba defendiendo su derecho a la estabilidad laboral cuando hizo parte de una junta directiva de un sindicato. 4. La demandante violó el debido proceso disciplinario por cuanto se desconoció lo establecido por la Corte Suprema de Justicia y Constitucional, quienes establecieron que si bien no es necesario observar un debido proceso cuando el empleador busca la terminación del contrato de trabajo por una justa causa, esta situación tiene un límite, y es que es cuando se encuentre el procedimiento de desvinculación establecido en una convención colectiva que le aplique al trabajador, en el contrato o laudo arbitral, debe observarse el debido proceso que allí se señala.

El presente proceso fue recibido en la Secretaría de la Corporación el día 12 de diciembre de 2022, con ingreso a este despacho en la misma fecha, procediéndose a admitir el recurso de alzada mediante auto No. 0720, calendado trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022). CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver dentro del asunto puesto a consideración de esta Sala corresponde a establecer: ¿Si el incumplimiento a la orden de traslado emanada de la demandante en calidad de empleadora al demandado, se configura en justa causa para el levantamiento del fuero sindical, y por ende para despedir, o si, por el contrario, el desconocimiento de su condición de aforado para trasladarlo, y de los procedimientos convencionales para adelantar el proceso sancionatorio por parte de Comfamiliar del Huila conduce a que se denieguen las pretensiones de la demanda, como lo sostiene la parte recurrente.? Para resolver dicho interrogante recuerda la Sala que la normativa sustancial laboral define el fuero sindical como " la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo".

(Artículo 405 C.S.T). Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 11 En lo que atañe a los trabajadores acreedores de dicha garantía, la normativa señalada prevé en el artículo 406, que este derecho cobija entre otros, a “Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente”.

Conforme a lo previsto por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-096 de 2010: “La garantía constitucional de fuero a los representantes sindicales está estrechamente ligada con la protección al ejercicio del derecho de asociación sindical, cuya finalidad es procurar que los sindicatos, mediante sus representantes, puedan ejercer la función para la cual fueron constituidos, esto es, la defensa de los intereses económicos y sociales de sus afiliados.

La garantía foral va dirigida a la protección del fin más alto que es el amparo del grupo organizado, mediante la estabilidad de las directivas, lo cual redunda en la estabilidad de la organización, como quiera que el representante está instituido para ejecutar la voluntad colectiva.” De los hechos de la demanda y de la contestación del libelo introductorio del proceso, se tienen como presupuestos fácticos indiscutidos, el contrato de trabajo que ató a las partes a partir del 15 de julio de 2016; la calidad de aforado sindical de la parte demandada, por ser miembro de la Junta Directiva de la organización SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE COMFAMILIAR DEL HUILA – SINTRAUNICOMFA, a partir del 29 de noviembre de 2021; así como la comunicación del 25 de noviembre de 2021 al demandado de la orden de traslado para continuar la prestación de sus servicios en el Municipio Sogamoso, Boyacá y el inicio del proceso disciplinario de fecha 04 de enero de 2022 bajo las disposiciones convencionales, cuya diligencia de descargos se citó para el día 07 de Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 12 enero de 2022, sin la asistencia del demandado; pues dichos aspectos se declararon en primera instancia, y son aceptados por las partes.

Al accionado se le reconoció la condición de aforado, al pertenecer a la Junta Directiva de las organizaciones sindicales SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE COMFAMILIAR DEL HUILA – SINTRAUNICOMFA y SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA – SINTRACCF, conforme lo reconoce de manera expresa Comfamiliar del Huila en el acápite de hechos de la demanda, ratificado en la comunicación radicada ante la demandante por parte del Presidente de la Asociación Sindical SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE COMFAMILIAR DEL HUILA – SINTRAUNICOMFA, de fecha 29 de noviembre de 2021 y la constancia de registro del acta de constitución ante el Ministerio de Trabajo del 29 de noviembre de 2021, la inscripción de los integrantes de la Junta Directiva, y, respecto del demandado en el cargo de Suplente, en razón de ello, la parte demandante pretende el levantamiento de la garantía foral del convocado, argumentando que aquel no cumplió una de las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo, consistente en acatar la orden impartida de traslado al Municipio de Sogamoso, Boyacá, a ejercer las labores.

Tal y como lo ha venido sosteniendo este Tribunal en asuntos como el puesto hoy a consideración de esta Sala, verbo y gracia, en Sentencia proferida el dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022), dentro de los proceso distinguido con el radicado No. 41001-31-05-001-2022-00115- 01, con ponencia de la Magistrada Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ, y con los Nos. 41298-31-05-001-2022-00017-01,41298-31-05-001-2022- 00018-01y 41001-31-05-003-2022-00115-01 dictados por esta Sala de Decisión, los días catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) y veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022), respectivamente, atendiendo a que la finalidad del fuero sindical es Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 13 proteger a ciertos trabajadores integrantes de una organización sindical, de las decisiones unilaterales de los empleadores, tales como el despido, el desmejoramiento en sus condiciones contractuales y el traslado, siendo ésta última el objeto de controversia, pasa este cuerpo colegiado a determinar, si el incumplimiento a la orden de traslado emanada de Comfamiliar del Huila, como empleador para el demandado, en condición de trabajador, se configura en justa causa para el levantamiento del fuero sindical, y por ende para despedir, por cuanto se abstuvo de cumplir la orden de traslado al Municipio de Sogamoso, Boyacá, que se le notificó el 25 de noviembre de 2021.

Al respecto, obra el comunicado referido1, no discutido por las partes, que señala: “Por medio de la presente, nos permitimos comunicarle que la Caja requiere de sus servicios en las instalaciones ubicadas en SOGAMOSO – Boyacá, a partir del próximo 3 de enero de 2022. Usted pasará a partir de la fecha antes indicada, a laborar en el área de la EPS, para lo cual la Corporación le brindará la capacitación respectiva a fin que pueda desarrollar sus funciones y responsabilidades, sin ningún tipo de inconveniente.

(…) La organización comprende que el traslado antes indicado puede implicar situaciones de orden personal y familiar que deberán ser atendidas por usted, precisamente por ello, se informa esta decisión con un prudente tiempo de antelación a la fecha en la cual deberá comenzar a prestar sus servicios en esa locación. Adicionalmente, la Corporación pondrá a su disposición los siguientes apoyos para facilitar su proceso de traslado: 1 Folio 23 del Expediente digital.

Dichos gastos serán cubiertos hasta por un aproximado de 6500 kilos…  De igual manera, Comfamiliar asumirá los gastos de traslado tanto de usted, como de su grupo familiar. (…) Finalmente, es necesario aclarar que su salario se le mantendrá igual…” En ese orden, la Sala se remite al artículo 113 del C.P.T. y la S.S., que determina que para obtener dicha autorización deberá el empleador expresar la justa causa, por ello en la pretensión quinta de la demanda refiere la Caja de Compensación Familiar del Huila, el incumplimiento con una de sus obligaciones, acudiendo al artículo 62 del C.S.T., que señala las justas causas, en su numeral 6°, que remite a los artículos 58 y 60 ibídem, en cuanto a las obligaciones especiales del trabajador, el numeral 1° dispone: “Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el empleador o sus representantes, según el orden jerárquico establecido”.

Ahora, de la lectura del contrato de trabajo suscrito entre las partes, se pactó en la cláusula séptima que “serán justas causas para dar por Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 15 terminado unilateralmente este contrato, por cualquiera de las partes, las enumeradas en los arts. 62 y 63 del C.S.T., modificado por el art. 7 del Decreto 2351/65, y además por parte del EMPLEADOR, las faltas que para el efecto se califiquen como graves en reglamentos y demás documentos que contengan reglamentaciones… Expresamente se califican en ese acto como faltas graves la violación a las obligaciones y prohibiciones contenidas en la cláusula primera del presente contrato”.

(Folio 14 expediente digital) Visto que la causa invocada por el empleador para obtener el levantamiento del fuero sindical del que goza el demandado es el incumplimiento a la orden de traslado al Municipio de Sogamoso, Boyacá, como le fue comunicado el 25 de noviembre de 2021, mediante oficio líneas atrás transcrito, y citado para el día siguiente con el objeto de coordinar los trámites, y diligenciamiento de formulario para los apoyos brindados2, sin que compareciera para tal efecto; reiterándole la necesidad de adelantar tales gestiones mediante oficio de fecha 15 de diciembre de 20213, otorgándole el plazo hasta el 18 de diciembre siguiente, para dar cumplimiento al agendamiento de la visita de reconocimiento del lugar en la municipalidad, así como de la información de composición del núcleo familiar, sin que se aprestara a ello el trabajador demandado.

De la práctica de la prueba testimonial, a efecto de comprobar la existencia de la justa causa, se recepcionaron los testimonios de HEYDY MAYID CAMPOS JIMÉNEZ, Representante Legal de la demandante, MARÍA ZULI MONTEALEGRE ROJAS y JORGE LUIS VÁSQUEZ ESPINOSA quienes relataron las circunstancias que acaecieron para el cierre de operaciones del supermercado, y de las ofertas a los trabajadores que 2 Folio 25 del Expediente digital. 3 Folio 26 del Expediente digital.

En oposición a las razones que constituyeron la piedra angular sobre la cual la parte activa edificó la falta cometida por el accionado y el pedimento de permiso de despido, el señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ esgrimió que se encontraba amparado por fuero sindical, al pertenecer a la Junta Directiva del SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE COMFAMILIAR DEL HUILA – SINTRAUNICOMFA -, en calidad de suplente, como en efecto se consideró párrafos anteriores.

Y a fin de demostrar sus medios exceptivos indicó que pese a que tiene un contrato de trabajo con COMFAMILIAR no presta sus servicios, que ejercía actividades de oficios varios en el supermercado, que le realizaron un ofrecimiento de traslado a Sogamoso, y que como sabía que iban a liquidar la E.P.S. en donde lo iban a enviar, no atendió el mismo, que la entidad le ofreció el acompañamiento a verificar el sitio de traslado, pero él no acató ese llamado.

Que cuando fue ordenado su traslado no tenía fuero sindical. Citó a las señoras:  LUZ AIDA ZÚÑIGA VÁSQUEZ, quien manifestó que el accionado se encontraba afiliado a asociaciones sindicales y tenía fuero circunstancial, pero no ostentaba la calidad de directivo. Precisó que la orden de traslado del actor obedeció a su condición de sindicalizado, pues a los demás trabajadores no se les trasladó. Arguyó que los directivos sindicales fueron reubicados a la E.P.S. en Neiva, Huila, la cual iba a ser liquidada conforme a lo manifestado por el Representante Legal de COMFAMILIAR en los medios de Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 17 comunicación. Precisó que el actor se presentó el día 03 de enero de 2022 a laborar a COMFAMILIAR DEL HUILA en el área de mercadeo en el municipio de Neiva, Huila, en su horario habitual de trabajo.  MARÍA ANDREA CRUZ ROJAS, quien afirmó que COMFAMILIAR le dio al demandante una orden de traslado y que este pertenece a diferentes organizaciones sindicales, pero que para la fecha en que se le dio la orden de traslado no tenía la calidad de directivo sindical.

Señaló que el actor no acató la orden de traslado y se presentó a la sede administrativa de Neiva, Huila a laborar. Que personas que renunciaron al sindicato fueron reubicadas en el municipio de Neiva, Huila. Precisó que el demandante por ser aforado fue reubicado a Sogamoso, Boyacá. Esgrimió que sabían que iban a ser reubicados a la E.P.S. porque se liquidaría. El análisis en conjunto del acervo probatorio, permite inferir a esta colegiatura, que si bien es cierto para el día 03 de enero de 2022 el señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ se encontraba amparado por fuero sindical, igualmente lo es, que la orden de traslado le fue comunicada el 25 de noviembre de 2021, es decir, con antelación a que surgiera la garantía foral que pretende le sea otorgada desde el momento de la determinación del empleador de trasladarlo, sin que ello resulte acertado, pues se itera, para aquel momento el sujeto pasivo de la presente relación litigiosa no estaba amparado por el fuero, y en razón de ello, COMFAMILIAR DEL HUILA no tenía el deber legal de acudir ante el juez del trabajo a efectos de solicitar el permiso para el traslado que se había ordenado, cuya notificación al trabajador había surtido sus efectos, y sin que su nueva condición laboral de sindicalista, miembro de una junta directiva, hiciere tránsito a que se modificara tal decisión, adicional al hecho que estaba en término de acatamiento de otras directrices con Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 18 miras al cabal cumplimiento, como se le detalló en la misiva que informó de su nuevo puesto de trabajo.

Sea del caso precisar, que la condición de aforado del señor GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ surge a partir del 29 de noviembre de 2021, hito histórico en el que se fundó la organización sindical, y aquel se hizo partícipe de la Junta Directiva, en calidad de suplente, sin que con anterioridad pudiera estimarse la perturbación indebida del empleador al derecho de sindicalización, y por ende a la protección foral contemplada en el artículo 405 y 406 del C.S.T. Es decir que, la orden de traslado impartida al trabajador lo fue con antelación al surgimiento de la condición de amparo por el fuero sindical, y en esa medida, le nace al convocado a juicio la obligación de obediencia, consistente en cumplir las órdenes impartidas por el empleador, de presentarse a laborar el día 03 de enero de 2022 en la sede de la EPS ubicada en el Municipio de Sogamoso, Boyacá, o de ser el caso, explicar los motivos por los cuales se le imposibilitaba acatarla, sin que efectuara gestión encaminada a ello.

Así las cosas, se acreditó en el plenario, que al accionado se le proporcionaron diversos escenarios a través de los cuales podría manifestar su oposición al traslado, sin que hubiere ejercido actuación alguna, tan solo inconformidad en el procedimiento sancionatorio adelantado por Comfamiliar, pero sin demostrar las afectaciones económicas y familiares, que le impidieran su desplazamiento a otra municipalidad, conllevando a que no tenga vocación de prosperidad tal inconformidad.

Ahora, tal potestad de modificación de las condiciones laborales de que goza el empleador, conocida como ius variandi, no es absoluta, Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 19 encontrando sus límites cuando la decisión adoptada afecta o desmejora al trabajador en las condiciones de trabajo, en su situación personal, social o familiar, teniéndose como caprichosa; circunstancia no acaecida en el sub lite, dado que se encuentra probado que la determinación de traslado tiene como sustento el cierre o clausura definitiva de los Supermercados de la Caja de Compensación Familiar en la ciudad de Neiva, tornándose en decisión empresarial previo a los estudios financieros e invitaciones a personas del sector para obtener propuestas, arrojando como única alternativa la liquidación del mercadeo social por parte del Consejo Directivo, y como estrategia para los trabajadores que laboraban en aquellos lugares, reubicarlos de acuerdo a los perfiles de sus hojas de vida, y a las vacantes en cada una de las sedes.

Es por lo anterior, que la Sala encuentra acertada la decisión de primer grado, de acreditar la falta calificada como grave para la finalización del contrato de trabajo, como expresamente se estipuló en el mismo, al igual que prevista en el numeral 6° del artículo 62 del C.S.T., teniéndose como justa causa y en esa medida procedente el levantamiento del fuero sindical del trabajador, y en consecuencia el otorgamiento del permiso para despedir, conforme lo señala el artículo 410 del C.S.T. En aras de resolver el reparo efectuado por el apoderado de la parte pasiva recurrente, dirigido a la prescripción de la acción del trámite disciplinario contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo, en razón de que la decisión se tomó fenecido el término de los 15 días hábiles que contempla la cláusula 11 de dicha disposición, es del caso indicar, que la mentada disposición prevé que: “A partir de la presente convención colectiva de trabajo, para sancionar a un trabajador por falta contra la disciplina de la empresa, se seguirá el siguiente procedimiento: Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 20 a. El jefe de personal citará por escrito al trabajador, indicándole la falta que se le imputa. b. El sindicato designará a dos (2) personas, miembros de la Junta Directiva o de la Comisión de reclamos, para que, en su nombre, asista al trabajador en la diligencia. c. En la fecha y hora citada para que tenga lugar la diligencia de cargos y descargos, el jefe de personal, formulará los cargos, a los cuales responderá el trabajador.

(…) De la actuación aquí descrita se levantará acta que suscribirán todos los intervinientes. d. Si las partes toman una decisión en cualquier sentido, con ella culminará el procedimiento. e. En caso de desacuerdo, el acta y las pruebas, pasaran al Director Administrativo para que tome una decisión al respecto… f. Contra ésta decisión del Director, cabe el recurso de reposición, interpuesto dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su pronunciamiento… g. Este procedimiento deberá cumplirse en el término de quince (15) días hábiles, vencidos el cual sin que se haya tomado decisión, prescribe la falta, y en consecuencia, no surtirá ningún efecto cualquier sanción que se aplique por fuera de estos términos”.

En ese orden, recuerda la Sala que las sanciones y el despido tienen connotaciones disímiles, pues la primera va encaminada a que trabajador rectifique, modifique o ajuste su comportamiento a las normas de la empresa contratante, por causa de incurrir en faltas leves o intermedias, inclusive severas; mientras que el despido es la decisión del empleador frente a una falta de cumplimiento a lo pactado, prescindiendo de los servicios del trabajador, sin que se considere una sanción, que conduzca a la aplicación de un procedimiento sancionatorio.

Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 21 Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 496 de 2021, con ponencia del Magistrado Omar Ángel Mejía Amador, al estudiar la procedencia del despido sin surtir previamente el procedimiento disciplinario, señaló: “Pues bien, sea lo primero señalar que es un tema pacífico la regla que tiene la Corporación en relación con que el despido no tiene carácter sancionatorio, de tal manera que, para adoptar una decisión de tal índole, el empleador no está obligado por ley a seguir un procedimiento de orden disciplinario, salvo convenio en contrario, y que, en los casos de la causal 3ª del literal a) del artículo 62 del CST, debe oír previamente al trabajador para que ejerza su derecho de defensa… En relación con lo anterior, la Corporación ha sido enfática en sostener que el despido no es una sanción disciplinaria y, por consiguiente, para su imposición no hay obligación de seguir el trámite que se utiliza para la aplicación de la misma, salvo que las partes lo hayan pactado expresamente como, por ejemplo, en el contrato de trabajo, convención colectiva, o pacto colectivo”.

Obsérvese que en el presente asunto las partes no convinieron ni en el contrato de trabajo, ni en la convención colectiva de trabajo que para la decisión del despido tuviera que surtirse procedimiento disciplinario alguno, pues en la cláusula 11 convencional no previó dicho trámite para el despido, sino que lo fue “para sancionar a un trabajador por falta contra la disciplina de la empresa…”, lo que de suyo deja entrever que contrario a lo esbozado por el recurrente, no se ha vulnerado el derecho al debido proceso, en tanto no estaba el empleador demandante sujeto al adelantamiento de un proceso disciplinario para finiquitar el vínculo contractual que lo ata con el trabajador, máxime cuando se comprobó la existencia de una justa causa para despedir, y en razón de ello no resulta de recibo exigirle al empleador que previo a la determinación de iniciar el Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 22 presente proceso de levantamiento de fuero sindical, con su consecuente autorización para despedir, tuviere que dar curso y finalización al procedimiento previsto en la disposición normativa convencional.

Ahora, si bien la parte demandante, empleó dicho procedimiento, convocando al trabajador a diligencia de cargos y descargos, ello obedeció a garantizarle el derecho de defensa y de contradicción, a fin de escuchar las razones o motivos por los cuales no acató la orden de traslado, sin que por ello, le sea exigible previo a acudir a la jurisdicción laboral, el acatamiento de la preceptiva convencional citada, pues se itera, aquella fue pactada para los casos de imposición de sanciones, sin que el despido lo sea; por lo que, no resulta viable considerar que la acción estaba prescrita.

Por lo anterior, se procederá a confirmar íntegramente la providencia objeto de alzada. Costas: Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue desatado de manera desfavorable, en aplicación de lo establecido en el artículo 365 numeral 1 del C. G. P. que aplica por remisión del 145 del CPTSS a este asunto, se condenará en costas segunda instancia al demandado en favor de la demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación No. 41001-31-05-003-2022-00113-01 Proceso especial de fuero sindical permiso para despedir CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA -COMFAMILIAR en frente de GUSTAVO ADOLFO TAPIERO MARTÍNEZ _________________________________________________________________________ 23

RESUELVE

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, Huila, por las razones expuestas.

SEGUNDO. – CONDENAR en costas de segunda instancia al demandado en favor de la parte demandante, en aplicación de lo establecido en el artículo 365 numeral 1 del C. G. P. por remisión del 145 del CPTSS.

TERCERO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes conforme a lo previsto en el artículo 9° de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, artículo 41 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social y el Auto AL2550- 2021, con vigencia para este caso, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR4.

NOTIFÍQUESE. ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO 4 Las sentencias dictadas por escrito para resolver el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia o la consulta deben ser notificadas por edicto, en aplicación del numeral 3 del literal d del artículo 41 del CPTSS durante la vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Firmado Por: Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 66d7839860da338e1ae5a858347acf75c9de7f01f578d05f45cda837b8de3591 Documento generado en 02/02/2023 04:32:12 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica