TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, martes treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 091 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00120 01 I. ASUNTO Sería el caso resolver la impugnación de Richar Serrano Pérez contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual se negó el amparo constitucional deprecado, si no fuera por advertirse una causal de nulidad, como en capítulo posterior se ilustrará. II.
LA TUTELA Según el actor, inicialmente estuvo afiliado a la EPS Comfamiliar y luego fue trasladado a Famisanar E.P.S. Agregó que, el 22 de febrero de 2022 fue remitido a la Clínica Oftalmoláser, pero jamás esa IPS le agendó su cita para la “operación de cataratas y colocada de los lentes”, vulnerándose sus derechos fundamentales, cuya protección reclamó y pidió se ordene a la EPS e IPS accionadas actuar de conformidad.
Radicación: 41001 3109 004 2022 00120 01 Accionante: Richar Serrano Pérez Accionada: EPS FamiSanar y otro D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal III. EL FALLO El a quo negó la tutela por no mediar ninguna vulneración constitucional, pues si bien el 22 de febrero de 2022 el médico tratante ordenó la práctica de una cirugía a través de la IPS Oftalmoláser, lo cierto es que, al haberse trasladado de EPS y contar ésta con su propia red de IPS, el paciente debe seguir el trámite establecido por su nueva EPS y acatar el tratamiento ordenado por los galenos adscritos a la EPS Famisanar, máxime si ya le programó cita para el 21 noviembre de 2022 en el Centro Oftalmológico Surcolombiano. Adicionalmente, sostuvo que el actor no demostró haber adelantado algún trámite ante la EPS Famisanar, una vez su enteró de su traslado a fin de obtener la programación de la referida cirugía. De otro lado, negó el cumplimiento del requisito de inmediatez, porque el lapso transcurrido entre la fecha de la orden médica y la interposición de la acción de tutela, “resulta desproporcionado para buscar la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados”.
IV. LA IMPUGNACIÓN El tutelante expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia y pidió su revocatoria, manifestando no ser cierto lo dicho por Famisanar EPS, esto es, que para el 21 de noviembre de 2022 tenía programada cita en el Centro Oftalmológico Surcolombiano. Radicación: 41001 3109 004 2022 00120 01 Accionante: Richar Serrano Pérez Accionada: EPS FamiSanar y otro D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal V. CONSIDERACIONES En relación con la debida integración del contradictorio en el trámite de la acción de tutela, la Corte Suprema de Justicia expresó: “En ese orden, aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción, pues le asiste el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y vincular a todas autoridades y personas naturales o jurídicas que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados, así como se impone la convocatoria de quienes podrían llegar a tener un interés legítimo en las resultas de la acción. Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló el accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada, pues de lo contrario se afectarían derechos fundamentales como el debido proceso y derecho de defensa”1.
(Destaca la Sala) Por lo tanto, antes de proferirse el fallo de tutela, el juez debe identificar plenamente a las partes a fin de permitirles el acceso a la actuación procesal y el pleno ejercicio del derecho de defensa y contradicción, “so pena de la nulidad en la actuación”2. Sobre el asunto la Corte Suprema de Justicia concluyó: “El juez de tutela, como se sabe, tiene la obligación de garantizar el debido proceso tanto a las partes involucradas en el trámite como a los terceros con interés. Y la indebida integración del contradictorio en el trámite de amparo comporta su nulidad, según establecen las normas procesales y la 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, T – 174 del 99 de mayo de 2020.
M.P. Eugenio Fernández Carlier 2 Corte Constitucional Auto 257 del 13 de septiembre de 2006. Radicación: 41001 3109 004 2022 00120 01 Accionante: Richar Serrano Pérez Accionada: EPS FamiSanar y otro D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal jurisprudencia constitucional (Cfr. CC Sentencia C-543 de 1992, reiterada en A- 065 de 2013).
Efectivamente, el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso prevé que la actuación está viciada de nulidad cuando “no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas”. Dicha norma es aplicable al presente asunto por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991”3 (Destaca la Sala) Acerca del mismo particular, vale la pena trascribir parcialmente lo explicado por el órgano vértice de la justicia penal colombiana: “4.
En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.
Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora”4. (Destaca la Sala) Descendiendo ya al caso en estudio, obsérvese que Richar Serrano Pérez sintió vulnerados sus derechos fundamentales, porque ni la EPS FAMISANAR S.A.S, como tampoco la Clínica Oftalmoláse, le han programado la cirugía de cataratas ordenado por su médico el 22 de febrero de 2022, cuando estaba afiliado a Comfamiliar EPS. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP – 2020, Radicación No. 109701 del 17 de marzo de 2020.
M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 4 ATP323-2018 Radicación: 41001 3109 004 2022 00120 01 Accionante: Richar Serrano Pérez Accionada: EPS FamiSanar y otro D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Frente al anterior reclamo, Oftalmoláser Sociedad de Cirugía del Huila S.A. informó lo siguiente: “no tiene convenio con la eps Famisanar por lo tanto no se puede prestar el servicio, el usuario debe dirigirse al eps para que le informen donde debe seguir con su proceso de cirugía”.
Por su parte, según la EPS FAMISANAR S.A.S. “cuenta con red prestadora de salud… se le realizó una autorización para la consulta de oftalmología para Centro Oftalmológico Surcolombiano, para la valoración del paciente, donde el usuario manifestó que era muy difícil sacar la cita, que no le contestan el teléfono”. Dígase que conforme lo revela la actuación, el a quo a través de auto del 15 de noviembre de 2022 admitió la acción de tutela contra FAMISANAR EPS y Oftalmoláser Neiva IPS y vinculó a la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y a la Secretaría de Salud Departamental del Huila, y el 28 de noviembre de 2022 negó el amparo constitucional deprecado, decisión impugnada por el actor, con el argumento según el cual, la EPS accionada había mentido sobre la autorización para la cita médica en el Centro Oftalmológico Surcolombiano. En este orden de ideas, declárese que el a quo profirió fallo de tutela sin haber conformado plenamente el legítimo contradictorio, por cuanto se abstuvo de vincular al Centro Oftalmológico Surcolombiano, siendo que la EPS demandada señaló a esa IPS como la responsable de adelantar el tratamiento médico echado de menos por el paciente, advirtiéndose su claro interés en los resultados del asunto.
En este orden de ideas, imperioso se tornaba vincular al Centro Oftalmológico Surcolombiano a efectos de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de quien directa o indirectamente pudiese estar involucrado en los hechos expuestos en la acción de tutela. Radicación: 41001 3109 004 2022 00120 01 Accionante: Richar Serrano Pérez Accionada: EPS FamiSanar y otro D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Obsecuente a lo antes motivado y concluido, esto, resultando forzoso la plena conformación del litis consorcio necesario, no queda opción distinta a declarar la nulidad de lo actuado a partir del fallo de tutela de primera instancia para que en su lugar se subsane la citada anomalía, manteniendo incólumes las pruebas practicadas.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del fallo impugnado para que en su lugar se proceda en los términos arriba señalados, dejando incólume las pruebas practicadas.
SEGUNDO. DISPONER que por Secretaría se entere de lo aquí resuelto a los interesados en el presente trámite constitucional.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 5 5 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Radicación: 41001 3109 004 2022 00120 01 Accionante: Richar Serrano Pérez Accionada: EPS FamiSanar y otro D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)