TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes treinta (30) de enero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 082 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2014 80047 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto la defensa contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2021 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Pitalito, mediante el cual se condenó a NAYIBE VARGAS ARTUNDUAGA como cómplice del delito de HURTO CALIFICADO, imponiéndosele la pena de DIECIOCHO (18) MESES DE PRISIÓN, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, denegándose la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Según lo revelado por la actuación y especialmente en fallo de primera instancia, el 10 de enero de 2014, cuando la señora Dany Reyes Lizcano caminaba junto a su hijo, por la carrera 4ª con calle 8ª de Pitalito, fueron abordados por dos personas que se movilizaban en motocicleta, entre ellas Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal una mujer, quienes las intimidaron con arma cortopunzante y le sustrajeron el bolso y la suma de $1.930.000.oo, huyendo inmediatamente del lugar, sin embargo, como la dama fue reconocida por el hijo de la víctima, fue posteriormente identificada como Nayibe Vargas Artunduaga.
B. ACTUACIÓN PROCESAL Según lo muestra el expediente digital, el 19 de febrero de 2020 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a la investigada Vargas Artundúaga. Tras múltiples aplazamientos, el 27 de septiembre de 2021 el Juzgado Primero Penal Municipal de Pitalito instaló audiencia concentrada, misma que mutó a verificación de preacuerdo, en cuyo trámite se impartió legalidad y aprobación al mismo, se llevó a cabo la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, y finalmente, el 29 de noviembre siguiente se leyó y profirió el fallo objeto de alzada.
III. EL FALLO Evocados los hechos y relacionada sucintamente la actuación procesal, el a quo declaró que, “con los elementos materiales probatorios recaudados y con la aceptación de cargos producto del preacuerdo”, tenía el conocimiento más allá de la duda razonable acerca de la responsabilidad penal de la acusada en calidad de cómplice del delito de hurto calificado, condenándola por esa ilicitud e imponiéndole las penas resaltadas al inicio de esta providencia. En cuanto a los subrogados penales, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no cumplirse unas de las exigencias del artículo 63 del Código Penal, pues la pena impuesta excede los 4 años de prisión, sumado a que el delito de hurto calificado aparece en los taxativamente señalados en el inciso 2º Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal del artículo 68 A ibidem.
Por ésta última razón, también denegó la prisión domiciliaria regulada por el artículo 38 del citado Estatuto. IV. LA APELACIÓN En suma, según el defensor recurrente, al negar el a quo los subrogados penales a su agenciada, vulneró el debido proceso, pues aplicó normas no vigentes cuando se cometieron los hechos materia de juzgamiento.
Explicó que, si la pena irrogada fue de 18 meses de prisión, satisfechos estarían los requisitos exigido por los numerales 1º del artículo 38 B y 63 del Código Penal, por cuanto se trató de una sanción inferior a los 4 años de prisión. De otro lado, resaltó que, si el delito se consumó el 10 de enero de 2014, la norma aplicable no era el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto empezó a regir el 20 de enero de 2014, sino las leyes 1453 o 1474 de 2011, mediante las cuales se adicionó el artículo 68 A de la Ley 599, en el sentido de inaplicar las prohibiciones del inciso 2º, en caso de preacuerdos, como aquí sucedió. En razón básicamente a lo arriba esbozado, el jurista abogó por la suspensión de la ejecución de la pena, por cumplirse las condiciones del artículo 63 del Código Penal, por cuanto la sanción es inferior a 3 años de prisión y la procesada carece de antecedentes penales.
Además, la negativa de este subrogado no se fundamentó en los requisitos subjetivos sino objetivos, como el monto de la pena y la supuesta prohibición legal vigente al momento de los hechos. Subsidiariamente reclamó el sustituto penal de la prisión domiciliaria Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal V. CONSIDERACIONES A fin de atender los cuestionamientos jurídicos del defensor, la Sala respetando las limitaciones de los artículos 20 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erro el a quo al negarle a la sentenciada la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, porque el delito de hurto calificado, está excluido de todo subrogado penal por el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000? A. Con miras a absolver el anterior interrogante, recuérdese que el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, fue introducido por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo texto era el siguiente: “ARTÍCULO 68 A. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS.
No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”.
Esta norma se mantuvo hasta la expedición del artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, cuando ese inicial artículo 68 A del Código Penal, quedó en estos términos: “ARTÍCULO 68 A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.
PARÁGRAFO. El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos”.
La precitada disposición fue modificada por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, quedando el referido texto legal así: “ARTÍCULO 68A. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos”.
Luego a través del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, cuya vigencia empezó el 20 de enero de 2014, se amplió el listado de conductas punibles excluidas de todo subrogado o sustituto penal, indicándose lo siguiente: “<INCISO 2> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal”.
B. Ubicados ya en asunto de la especie, manifiéstese que si según consta en el escrito de acusación, los hechos aquí juzgados se escenificaron el 10 de enero de 2014; si la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 al artículo 63 de la Ley 599 de 2000, empezó a regir el 20 de enero de 2014; si a la luz del principio de legalidad consagrado en el artículo 6º de los Códigos Penal Sustantivo y Adjetivo, “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, salvo que la posterior sea favorable; si al tenor del texto del artículo 63 del Código Penal, vigente cuando se perpetró el ilícito por el cual fuera acusada Yanibe Vargas Artundúaga, se suspende condicionalmente la ejecución de la pena, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: “1) Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres(3) años. 2) Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativas de que no existe necesidad de ejecución de la pena”; si el a quo denegó el precitado subrogado penal, por estimar insatisfechos “los requisitos estipulados en el art. 63 del C.P., reformado por la Ley 1709 de 2014, esto es, que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de 4 años, lo cual NO se cumple, y de igual manera en lo que respecta a la calidad del hecho punible, por tratarse de HURTO CALIFICADO, uno de los delitos taxativamente señalados en el inciso 2° del art. 68 A ibidem”, es decir, apoyó su decisión solo en el incumplimiento de exigencias de índole objetivo, especialmente en la prohibición introducida el 20 de enero de 2014 al inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, contrariando abiertamente el principio de legalidad; si la pena impuesta a Nayibe Vargas Artundúaga tan solo fue de 18 meses de prisión, esto es, muy Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal inferior a los 3 años exigidos por le ley; y si para el 10 de enero de 2014, el subrogado en comento no estaba prohibido respecto del delito de Hurto calificado, como sí lo empezó a ser posteriormente; errada resultó la decisión adoptada sobre el particular en primera instancia, imponiéndose concederle la razón al defensor a su pedido de revocarse el ordinal 4º de la parte resolutiva del fallo confutado.
En este orden de ideas, se dispondrá la suspensión condicional de la ejecución de la pena irrogada a la procesado por un periodo de prueba de 2 años, lapso durante el cual se someterá a las obligaciones señaladas en el artículo 65 del Código Penal, cuyo cumplimiento se garantizará con caución por valor de $500. 000.oo a favor de la cuenta de depósitos judiciales del juzgado de origen y la firma de la respectiva acta de compromiso.
En caso de desconocerse tales deberes, el subrogado será revocado. Adicionalmente, por secretaría se informará de lo anterior a la respectiva autoridad penitenciaria. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el ordinal 4º de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria apelada para en su lugar suspender condicionalmente la ejecución de la pena impuesta a Nayibe Vargas Artundúaga por un periodo de prueba 2 años, lapso durante el cual se someterá a los deberes señaladas en el artículo 65 del Código Penal, cuyo cumplimiento se garantizará con caución por valor de $500.000.oo a favor de la cuenta de depósitos judiciales del juzgado de origen y la firma de la respectiva acta de compromiso.
En firme la decisión, comuníquese por Secretaría lo anterior a la respectiva autoridad penitenciaria. Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria de procedencia y fecha arriba señaladas en todos sus demás ordenamientos.
TERCERO. MANIFESTAR que la presente decisión queda legalmente notificada virtualmente y en estrados, pudiendo ser recurrida en casación dentro del término indicado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS1 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) 1 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Procesado: Nayibe Vargas Artundúaga Radicación: 41551 61 05 092 2014 80047 01 Delito: Hurto calificado y agravado Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ (Providencia virtual) Secretaria Folio No. Tomo No. del libro de sentencias penales.