TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 076 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00134 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada de la ARL POSITIVA S.A. contra el fallo proferido el 24 de noviembre de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, mediante el cual se tutelaron los derechos a la salud y seguridad social de Juan Carlos Silva Vanegas.
II. LA TUTELA Según el actor, tiene 52 años de edad y sufre de “luxación de dedos del pie, traumatismo del tendón y músculo del extensor largo del dedo a nivel del pie y del tobillo, esclerosis tarsometatarso del primer y segundo dedo del pie derecho, espolón calcáneo”, cuyo origen está pendiente por definirse por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Sostuvo que, el 2 de agosto de 2021 fue calificado en primera oportunidad por la ARL Positiva S.A. y el 5 de octubre siguiente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, quien determinó que las enfermedades eran de origen Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal laboral, excepto el “espolón calcáneo”, decisión contra la cual se interpuso el recurso de apelación. Indicó que, tras pagar la ARL los honorarios de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, fue citado por la misma a las 7:30 a.m. del 25 de noviembre de 2022 para la valoración médica en la Clínica La Sabana de Bogotá D.C, por lo que, el 29 de octubre pidió a la demandada se sirviera asumir los gastos de traslado o viáticos, solicitud negada el 9 de noviembre, aduciendo que ese costo debe ser asumido por la AFP o EPS, por ser de origen común la enfermedad objeto de desacuerdo.
En razón a lo anterior, reclamó la protección a los derechos fundamentales y pidió se ordene ARL Positiva se sirva pagar los viáticos para asistir a la valoración médica programada en la ciudad de Bogotá. III. EL FALLO El a quo amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de Juan Carlos Silva Vanegas y ordenó a la ARL POSITIVA S.A. se sirviera asumir los gastos de traslado del accionante a la ciudad de Bogotá para acudir a la valoración médica programada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en la Clínica La Sabana.
Consideró que, si el Síndrome Doloroso Regional padecido por el tutelante, guarda estrecha relación con las dolencias ya reconocidas como de origen laboral, según lo muestra la historia clínica y dictámenes; y si el desacuerdo del actor con el dictamen de la Junta Regional de Calificación del Huila, apunta a obtener se reconozca la naturaleza laboral de esa patología; la ARL Positiva debe Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal pagar los gastos de traslado del paciente para asistir a la valoración médica programada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, según previsión del artículo 34 del Decreto 1352 de 2013.
IV. LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de la ARL Positiva S.A. expresó desacuerdo con la decisión de primera instancia y abogó por su revocatoria, argumentando que de un lado, media una imposibilidad material para cumplir la orden de tutela, por haberse ya realizado la valoración médica y asumido el actor los costos de su traslado, por lo que, el tutelante deberá solicitar el reembolso de esos gastos a la AFP o EPS, según corresponda, y de otro, el “síndrome doloroso crónico de tipo mixto nociceptivo y nauropático”, no fue calificado en la primera oportunidad, menos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, debiendo presumirse su índole común, por lo que, sería la respectiva EPS o AFP la llamada a prestar los servicios médicos para el manejo de esa patología. Además, el “espolón calcáneo” del pie derecho, fue calificado como de origen común, debiendo la AFP o EPS cubrir el tratamiento médico.
V. CONSIDERACIONES Cotejado el acervo probatorio con los argumentos sobre los cuales se ancló el fallo de primera instancia y la impugnación, resuelve la Sala los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Erró el a quo al haberle ordenado a la ARL POSITIVA S.A. asumir los gastos de traslado del accionante a la ciudad de Bogotá para la valoración médica programada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en la Clínica La Sabana, en el trámite de definición del origen de sus enfermedades? De ser negativa la respuesta, ii) ¿El haber asumido el actor los gastos de traslado Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal para asistir a la referida cita, pese a mediar el fallo de tutela, exonera a la ARL accionada del deber de acatar la respectiva orden constitucional? A. Con miras a absolver el primero de los interrogantes, destáquese preliminarmente que, según voces del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual, creado para la defensa inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por entidades públicas o privadas, cuya procedencia se habilita ante la inexistencia de otro medio o recurso de defensa judicial, salvo si se usa como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable1.
En cuanto a la obligación de las administradoras de riesgos laborales de sufragar los gastos de traslado del paciente, cuando se requiera el dictamen de calificación del origen de la enfermedad, el artículo 34 del Decreto 1352 de 2013 dispone lo siguiente: “Artículo 34. Pago de gastos de traslado, valoraciones por especialistas y exámenes complementarios.
Todos los gastos que se requieran para el traslado de los integrantes de la junta de conformidad con el presente decreto, del afiliado, pensionado por invalidez o beneficiario objeto de dictamen, así como de su acompañante dentro o fuera de la ciudad de conformidad con el concepto médico, estarán a cargo de la Entidad Administradora de Riesgos Laborales, Administradoras del Sistema General de Pensiones, el empleador correspondiente, de esta manera: a) Por la Administradora de Riesgos Laborales, la Administradora del Sistema General de Pensiones, de acuerdo si la calificación en primera oportunidad fue de origen común o laboral; 1 Corte Constitucional, Sentencia T – 1007 de 2006, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.
Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal b) Por el paciente, en el evento que solicite la revisión de la pensión de invalidez cuando esta haya sido suspendida según lo previsto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 o las normas que las modifique, adicionen o sustituyan; c) El empleador cuando llegue a las Juntas de Calificación de Invalidez a través del Inspector de Trabajo.
(…)” Ahora, cuando existe controversia entre las entidades del Sistema de Seguridad Social integral, valga decir, EPS, ARL o AFP, respecto del origen laboral o común de la respectiva patología o accidente, la Corte Constitucional sentenció: “El pago de las incapacidades deberá ser asumido por las Administradoras de Riesgos Laborales en el primer caso y por las Entidades Promotoras de Salud y las Administradoras de Fondos de Pensiones en el segundo, no siendo posible que estas se sustraigan de sus obligaciones bajo el argumento de que la calificación del origen del accidente o la enfermedad se encuentra en discusión ya que las normas y la jurisprudencia reseñadas son claras en que tal circunstancia no puede constituirse en una fuente de riesgo para la consumación de un perjuicio irremediable de quien ha sufrido una disminución en su estado de salud y por esta razón merece una protección especial por parte de la sociedad, las autoridades y más aún, de las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral, las cuales están encargadas de velar por la atención de las personas que han visto como se materializan en su persona las contingencias cubiertas por el sistema y para cuyo aseguramiento ellas y sus empleadores han realizado las cotizaciones de Ley2.
(Destaca la Sala) 2 Sentencia T-140 de 2016. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Entrando ya al análisis y definición del asunto en estudio, obsérvese que el actor reclamó la protección a sus derechos fundamentales, presuntamente desconocidos por la ARL Positiva, por haberle negado el suministro de los viáticos para desplazarse a Bogotá, donde sería valorado médicamente en el trámite de definición del origen de sus enfermedades a cargo de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Frente a ese reclamo, el a quo concedió el amparo reclamado y le ordenó a la ARL accionada suministrar los viáticos del actor, pues la patología cuyo origen estaba en discusión ante la Junta Nacional de Calificación, “guarda estrecha relación con las patologías ya reconocidas como de origen laboral”, según lo reveló el dictamen emitido en primera oportunidad por la demandada.
La ARL accionada impugnó el fallo de tutela y pidió su revocatoria, porque de un lado, era materialmente imposible acatar la orden constitucional, pues el actor ya asumió directamente los gastos para asistir a la referida cita, y de otro, el síndrome doloroso crónico, cuyo origen pretende el accionante se determine como de origen laboral, “no ha sido definida como un diagnóstico derivado del evento laboral, y por lo tanto, esta se presume común”, máxime si “el primer calificador califica diagnóstico de espolón calcáneo del pie derecho de origen común y confirmado por la Junta Regional”.
Sanitas EPS al descorrer traslado de la tutela, contestó que, según el artículo 34 del Decreto 1352 de 2013, los gastos de traslado reclamados por el accionante, deben asumirlos la Administradora de Riesgos laborales y/o la Administradora de fondos de Pensiones, por lo que, Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal negó ser la responsable de desagraviar al actor, máxime si “no existe normativa vigente donde se asigne a las EPS asumir dichos costos de traslado para valoraciones ante la Junta Nacional”.
Además, COLPENSIONES adujo haber conocido la pretensión del tutelante, solo a raíz de este trámite constitucional. Dígase que la revisión de la historia clínica traída a la actuación, muestra con nitidez que, el 24 de noviembre de 2021 el accionante interpuso apelación contra el dictamen N° 14153 del 5 de octubre de 2021 emitido por la Junta Regional de Calificación del Huila, “por estar en desacuerdo con la no inclusión dentro de la definición del origen las patologías síndrome (sic) el Síndrome doloroso regional complejo (SDRC): Sin respuesta a tratamiento simpático distal (Manejo y concepto por Medicina del dolor”.
El citado dictamen confirmó el concepto expedido en primera oportunidad el 2 de agosto de 2021 por Positiva S.A. según el cual, “se acepta como profesional los diagnósticos herida por arma de fuego en dorso de pie derecho … (hallazgos unilaterales positivos 1era fase positiva, 2da fase positiva y aumento de la captación yuxtaarticular del radiotrazador en la 3era fase en las articulaciones del tobillo, el tarso los metatarsianos y las falanges) esta en relación con síndrome doloroso regional complejo”3.
De cara al anterior panorama probatorio, conclúyase que, si Juan Carlos Silva Vanegas está siendo atendido en la clínica del dolor para el manejo 3 Archivo 18 Expediente electrónico de 1° Instancia. Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal del “síndrome doloroso regional complejo”, ocasionado por la lesión causada “por proyectil de arma de fuego en dorso de pie derecho”4; si los diagnósticos derivados de la “herida por arma de fuego en dorso de pie derecho” fueron calificados por la ARL Positiva como de origen laboral, dictamen confirmado por la Junta Regional de Calificación del Huila; si el tutelante apeló ese dictamen para que se incluyera como de origen laboral el “síndrome doloroso regional complejo”; y si según el artículo 34 del Decreto 1352 de 2013, los gastos de traslado del beneficiario del dictamen, están a cargo de la ARL, cuando la calificación en primera oportunidad fue de origen laboral; acertada resultó la decisión del a quo, máxime si la ARL Positiva fue quien pagó los honorarios de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a fin de desatar la alzada propuesta por el accionante.
B. En cuanto al segundo y último de los busilis, dígase que, si bien la accionada alegó una total imposibilidad material de cumplir la orden de tutela, por haber el accionante asumido directamente los gastos de traslado a la ciudad de Bogotá a fin de asistir a la multicitada valoración 4 Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal médica, lo cierto es que, esa sola circunstancia no exonera a la ARL demandada de su obligación, menos si tal y como esa misma entidad lo admitió en la impugnación, el tutelante está facultado para recobrar o pedir el reembolso de esos gastos5.
Además, recuérdese que los temas atinentes con el obedecimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela, deben plantearse y resolverse en el respectivo trámite incidental. Obsecuente a la antes motivado y concluido, resueltos estarían los problemas jurídicos arriba planteados en sentido adverso a las aspiraciones del impugnante, imponiéndose la plena confirmación al fallo confutado.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. 5 Archivo 18 Expediente electrónico 1° Instancia: Radicación No.: 41001 3120 001 2022 00134 01 Accionante: Juan Carlos Silva Vanegas Accionado: ARL Positiva Derecho Fundamental: Salud y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 6 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 6 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.