TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 Aprobado Acta No. 37 I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida por la Defensora del Pueblo Regional Huila en representación del menor K. A. F. P. II.
DEMANDA. La Defensora dio a conocer que el menor K.A.F.P. tiene 13 años de edad y se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud a través de la NUEVA EPS en el régimen subsidiado. Indicó que K. A. F. P. presenta las siguientes patologías: embolia t trombosis de vena cava, enfermedad renal crónica – etapa 5, insuficiencia renal no especificada, esclerosis tuberosa e insuficiencia renal consecutiva a procedimientos.
Agregó que por la Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros. Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva anterior debe acudir a citas médicas en la ciudad de Neiva para atender sus enfermedades.
Precisó que el 22 de septiembre anterior, el menor K.A.F.P fue remitido a la Clínica La Cardio porque presentó falla en el riñón izquierdo, siéndole ordenados los siguientes servicios “gammagrafía ósea (corporal total o segmentaria), consultada por primera vez por especialista en Oncohematología Pediátrica, consulta por primera vez por especialista en neurología pediátrica, y consulta por primera vez por especialista en pediatría” que fueron autorizados por la empresa prestadora de salud.
Adujo que el padre del infante en repetidas ocasiones se comunicó con las IPS para que le asignaran las citas del menor; empero, no fue posible porque argumentaban no tener disponibilidad de agenda. Adicionó que, por visita de un funcionario de la Defensoría hasta la IPS, se obtuvo como respuesta el agendamiento de las citas médicas requeridas por el menor para los días 15, 16, 22 y 23 de noviembre de 2022.
Explicó que el progenitor de K.A.F.P carece de recursos económicos para garantizar el traslado del niño desde su lugar de residencia, es decir, la vereda guayabero del corregimiento de Santa Rita del Municipio de Aipe (Huila) hasta la IPS. Añadió que es un agricultor, cuya remuneración no supera el salario mínimo con el sostiene a su esposa e hijos.
Refirió que una vez más el profesional de la Defensoría del Pueblo demandó a la NUEVA EPS cubrir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación del menor paciente y un acompañante; sin embargo, tal petición fue negada por ser un servicio excluido del programa de salud. Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros.
Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva En suma, pidió el amparo de sus derechos fundamentales y, por ende, i) ordenar a la Nueva EPS, Secretaría Departamental de Salud, -CRUE-, FOSYGA y Superintendencia Nacional de Salud, asumir los costos de transporte, hospedaje y alimentación (viáticos) que generen los traslados del menor K.A.F.P y un acompañante desde su lugar de domicilio en la vereda Guayabero del corregimiento Santa Rita del Municipio de Aipe – Huila a la ciudad de Neiva – Huila y ii) garantizar el tratamiento integral.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La acción fue admitida el 11 de noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, contra la Nueva EPS, la Secretaría Departamental de Salud del Huila, el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias - CRUE, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres y la Superintendencia Nacional de Salud, habiéndoles corrido traslado por el término de un (1) día para que se pronunciaran frente a los hechos y aportaran las pruebas que pretendieran hacer valer.
Por otra parte, concedió la medida provisional deprecada. IV. FALLO IMPUGNADO. La Juez A quo amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana de K. A. F. P., y ordenó a la Nueva EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de la providencia, “reconozca y garantice a favor del menor y un acompañante, los gastos de desplazamiento, de ida y regreso, desde su lugar de residencia hasta localidad distinta cuando sea necesario para recibir Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros.
Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva los servicios médicos ordenados por los galenos tratantes para el manejo de sus patologías, así como también los gastos de alimentación y alojamiento, estos últimos cuando la necesidad del servicio requiera más de un día de permanecía en la ciudad donde se materialice su prestación”.
A su vez, ordenó a la NUEVA EPS seguir prestando al menor K. A. F. P el tratamiento integral de sus patologías denominadas “embolia t trombosis de vena cava, enfermedad renal crónica etapa – 5, insuficiencia renal no especificada, esclerosis tuberosa e insuficiencia renal consecutiva a procedimientos”, de forma continua y sin dilación alguna.
Consideró que las situaciones médicas presentadas por el infante evidencian la doble condición de sujeto de especial protección constitucional, por un lado, por tratarse de un menor de edad y, por otro, las patologías renales descritas han sido reseñadas por la jurisprudencia constitucional como enfermedades catastróficas o ruinosas con un alto costo en su tratamiento.
Adveró que la negativa de la NUEVA EPS de conceder lo demandado por la parte accionante termina siendo un obstáculo injustificado en la continuidad del tratamiento médico y una amenaza cierta y concreta frente a las condiciones de subsistencia digna del hogar del menor. V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. La apoderada judicial de la Nueva EPS demandó revocar la sentencia de tutela de primera instancia al considerar que, con ocasión al tratamiento integral, la Juez de tutela tuteló hechos futuros e Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros. Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva inciertos, tratamientos y medicamentos que no han sido ordenados por el médico tratante.
En consecuencia, impetró: i) revocar la sentencia de tutela y ii) ordenar el rembolso de los gastos en que incurra esa EPS. VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la accionada Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.
Dados los cuestionamientos de la EPS accionada, la Sala entrará a resolver si acertó o no la A quo en tutelar los derechos fundamentales de K. A. F. P. Ahora bien, esta Colegiatura observa en el sub júdice que los inconformismos del impugnante radican en habérsele otorgado a la Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros.
Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva paciente el tratamiento integral sobre hechos futuros e inciertos no formulados por el profesional de la salud tratante. Al respecto, el Órgano Colegiado encuentra acreditado que K.A.F.P tiene actualmente 13 años de edad, está afiliado en el sistema general de salud a través de la Nueva EPS del régimen subsidiado y presenta diagnósticos de “Embolia t trombosis de vena cava, enfermedad renal crónica – etapa 5, insuficiencia renal no especificada, esclerosis tuberosa e insuficiencia renal consecutiva a procedimientos”.
Para desatar la alzada, recuérdese que el artículo 44 de nuestra Constitución Política consagra: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. (Negrillas para destacar). A su vez, el canon 27º de la Ley 1098 de 2006 “por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” establece que: “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad.
Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros. Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud (…)”.
Negrilla nuestra. Frente al precitado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha definido reiteradamente1: “…la Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales”(…) por esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares” De lo anterior es acertado colegir que el derecho fundamental a la salud de niños y niñas, goza de trascendental protección en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto prevé su prevalencia frente a los derechos de los demás. Su protección es imperativa a través de este mecanismo constitucional cuando se encuentra amenazado por la negación, omisión o negligencia frente a la prestación de servicios de salud prescritos por los galenos tratantes a sus pacientes, o cuando se impide el acceso a determinado servicio por situaciones administrativas atribuibles a las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud -EPS-.
Sobre el inconformismo de la parte recurrente, debe resaltar esta Corporación que el tratamiento integral en salud encuentra apoyo en la Ley 1751 de 2015, normatividad que en su artículo 10 establece: 1 Sentencia SU-225 de 1998. Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros. Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva “Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad”.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). Frente al tópico, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente2: “…brindar un tratamiento integral a las personas, y en especial a las que son sujetos de especial protección constitucional, no significa –como lo entienden las entidades prestadoras de salud- una protección en abstracto del derecho a la salud, ni tampoco salvaguardar hechos futuros e inciertos, sino que implica básicamente dos cosas: (i) garantizar continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones por cada servicio que sea prescrito, con ocasión de la misma patología.” (Negrillas fuera de texto).
A la luz del precedente jurisprudencial recuerda la Sala que, debido a las múltiples patologías diagnosticadas a K.A.F.P, es irrebatible que requiere un tratamiento prolongado que debe ser oportuno y sin interrupción. En este orden de ideas, y de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia enunciadas en precedencia, considera la Sala que indudablemente resulta procedente ordenar a la Nueva EPS que le garantice al infante el tratamiento integral que necesite para el manejo de las múltiples patologías diagnosticadas, de manera oportuna y constante, a efectos de evitar que se continúen presentando interrupciones en el servicio de salud, como ocurrió con la “consulta de primera vez por especialista en oncohematolgia pediátrica y la consulta de primera vez por especialista en neurología pediátrica” formuladas por la profesional de salud Dra. Carol Yineth 2 Sentencia T-110 del 20 de febrero de 2012.
M. P. María Victoria Calle Correa. Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros. Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Peñalosa Caicedo, adjunta a la acción de amparo3 y a efectos de evitar la interposición de nuevas acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito por su médico tratante, cuando es necesario que reciba atención sin dilaciones injustificadas.
No sobra precisar que el tratamiento integral en salud está dirigido específicamente para la atención de las patologías que padece el paciente, esto es, “Embolia t trombosis de vena cava, enfermedad renal crónica – etapa 5, insuficiencia renal no especificada, esclerosis tuberosa e insuficiencia renal consecutiva a procedimientos”, pero, además, conforme a las prescripciones que emitan sus galenos tratantes, lo cual desvirtúa que pueda considerarse un amparo incierto.
Así las cosas, resulta acertada la decisión que frente al tratamiento integral adoptó la Juez de primer grado y en razón de ello, se procederá a ratificar. Por último, con relación a la solicitud de recobro incoada por la Nueva EPS, debe advertirse que ello opera por mandato de la ley y conforme a los requisitos allí establecidos, mas no por las decisiones que emita el Juez de Tutela.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado4: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala). 3 Expediente Juzgado de Origen.
Archivo pdf. 4 folio 17. 4 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020. M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros. Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva En consecuencia, deviene desacertada la solicitud de recobro incoada por la EPS; por tanto, no se accederá a la misma.
Corolario, esta Colegiatura confirmará el fallo de tutela impugnado, proferido el 28 de noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva. Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 28 de noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Sala.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)5 5 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Kevin Alejandro Fernández Parra Contra: Nueva EPS. y otros.
Radicado: 41001 31 04 005 2022 00126 01 ____________________________________________________________________ Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria