TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, dieciocho (18) de enero de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Aprobado mediante Acta No. 029 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de OMAR DAVID BASTIDAS CÓRDOBA, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2022, a través de la cual el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Pitalito, Huila, lo condenó - en calidad de cómplice - por el punible de hurto calificado y agravado, tipificado en los artículos 239, 240 numerales 1 y 3 y 241 numeral 10 del Código Penal - C.P. -.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS. Fueron resumidos del siguiente modo en el fallo de primer grado: “…El día 28 de mayo de 2020 siendo aproximadamente las 08:50 pm, los patrulleros Daniel Cabezas y Orlando Yustres, policiales Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal del Municipio de Pitalito recibieron llamada anónima en la cual les indicaron que en la Carrera 12b # 14-27 del barrio Trece de Agosto, dos sujetos forcejeaban la puerta de una vivienda.
Al llegar al sitio constatan efectivamente que un sujeto sale de la vivienda con dos televisores y emprende huida con un segundo sujeto que se encontraba en una motocicleta frente a la vivienda. Debido a la presencia de la autoridad, los sospechosos arrojaron los electrodomésticos a la calle, para facilitar su escape. La persecución resulta en la captura del ciudadano OMAR DAVID BASTIDAS CORDOBA quien al ser trasladado por la Policía golpeó con una patada una motocicleta institucional causándole daños al porta placas y a las luces de alerta…” (Sic).
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pitalito, Huila, el 29 de mayo de 2020, se legalizó la captura de OMAR DAVID BASTIDAS CÓRDOBA, se le formuló imputación por los reatos de hurto calificado y agravado y daño en bien ajeno1, imponiéndosele medida de aseguramiento en su domicilio.
Radicado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Pitalito, Despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 20 de septiembre de 2021, cuando la Fiscalía formuló los mismos cargos imputados; en tanto que, la vista preparatoria fue evacuada el 22 de noviembre siguiente.
Programado el juicio oral, el 21 de febrero de 2022, la Fiscalía dio a conocer la suscripción de un preacuerdo con el acusado, el cual fue aprobado por el A Quo el 28 del mismo mes y año. 1 Récord 10:0 en adelante… Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Finalmente, el 7 de marzo siguiente, el A Quo emitió la respectiva sentencia condenatoria, decisión recurrida en apelación por la Defensa del procesado, alzada que concita la atención de la Sala.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. En lo que fue objeto de apelación, el Juez precisó que la aceptación de cargos a través del preacuerdo fue por el delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 numeral 1 y 3 y, 241 numeral 10 del C.P. Concretó que para el tipo penal básico la pena oscila entre “8 y 16 años” de prisión, aumentada por el agravante de la “1/2 a las 3/4 partes” y coligió que la sanción sería entonces de “144 a 336 meses”, pero por el grado de participación acordado – cómplice – se reduce de “1/6 a 1/2”, quedando en “72 a 280” meses.
A la vez, señaló que como el monto de lo hurtado fue inferior a un S.M.L.M.V. y no se causó grave daño a la víctima, procedía reducir la pena de “1/3 a 1/2” (Art. 268 del C.P.), quedando de “36 a 186,67” meses, pero, además, por haber reparado a la víctima, la sanción se reducía de “1/2 a las 3/4 partes”. Puso de presente la existencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad, fijó la pena definitiva a imponer entre “27 y 93,33 meses”, estableció cuartos punitivos y determinó que debía ubicarse en el primer medio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del C.P.; luego dispuso “imponer 50 meses en la medida que la conducta fue grave… en el que se espera el condenado logre resocializarse”.
Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Sobre los subrogados penales, adujo que no era posible conceder la suspensión de la ejecución de la pena porque la sanción impuesta excede de 4 años y el reato está dentro de los relacionados en el inciso 2º del canon 68A del C.P., último aspecto que también impide otorgarle la prisión domiciliaria.
Finalmente, acotó que tampoco puede concederse el beneficio de que trata el artículo 38G del C.P., por cuanto el sentenciado no había cumplido la mitad de la pena asignada. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. Recurrente. El Defensor expuso que, de acuerdo con los términos del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, la pena a imponer partiría de 10 años y teniendo en cuenta la complicidad sería de 5 años.
También decantó que su prohijado no registra antecedentes penales, lo hurtado no supera el salario mínimo y fue recuperado, además, se indemnizaron los perjuicios causados, por lo que tenía derecho a una rebaja de las 3/5 o 2/3 partes de la pena a imponer, reduciendo su condena de 50 meses a 16 o 18 meses “que es la pena que debería habérsele impuesto a mi prohijado”.
Luego, dijo, teniendo en cuenta la indemnización integral y el monto de lo hurtado, también era procedente “una rebaja del 50% de la pena a imponer” y por ello estimó que el descuento punitivo realizado en la sentencia no corresponde con el preacuerdo y la pena irrogada e indicó “en ese entendido… sí prosperarían los subrogados penales, tanto la libertad condicional, como la domiciliaria”, por haber cumplido su representado más de la mitad de la pena, contar con arraigo social y no registrar antecedentes penales.
En conclusión, pidió revocar el fallo de primer grado para que en su lugar se concedan los subrogados Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal penales o “la libertad por pena cumplida”.
No Recurrente. La Fiscal delegada adujo que es potestad del Juez de conocimiento realizar el descuento punitivo y dejó a consideración del Tribunal esa decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA. La Sala es competente para conocer del recurso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, por tratarse de una apelación interpuesta contra sentencia proferida por un Juzgado Penal Municipal adscrito a este Distrito Judicial.
Alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto de disenso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de discordia. En primer lugar, antes de resolver de fondo el inconformismo planteado por el impugnante, la Sala no pude pasar desapercibido que el preacuerdo celebrado entre las partes y aprobado por el Juez otorgó injustificadamente doble beneficio al encartado, lo cual está absolutamente prohibido por la ley adjetiva.
En efecto, advierte la Sala que contra OMAR DAVID BASTIDAS CÓRDOBA se formuló imputación y acusación por los delitos de hurto calificado y agravado y daño en bien ajeno; empero, la aceptación de responsabilidad conforme al preacuerdo se dio únicamente por el primer reato eliminándose el segundo (primer beneficio), pero adicionalmente, fue variada su participación de autor a cómplice (segunda gracia).
Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Tal negociación implicó, sin lugar a dudas, un doble beneficio para el encartado, pues sin explicación alguna la delegada el Ente Persecutor al momento de verbalizar los términos de la negociación eliminó el delito de daño en bien ajeno, pues indicó: “acepta la responsabilidad por el delito de hurto calificado con circunstancias de agravación… estamos partiendo de una pena mínima de 9 años, no teniéndole en cuenta el concurso de daño en bien ajeno…”, cargo por el que, se insiste, fue debidamente acusado2 BASTIDAS CÓRDOBA, sumado a que su participación en el reato aceptado se degradó a cómplice.
Irregularidad protuberante que tozudamente ignoró el Juez de primer grado. Sobre la referida prohibición de otorgar más de un beneficio a los procesados por virtud de la suscripción de preacuerdos, el órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha decantado: “Si el fallador de primera instancia hubiese verificado que el pacto celebrado entre las partes comportaba un doble beneficio para el imputado con relación a la pena por imponer, lo habría improbado porque la ley señala que en ese evento sólo se puede conceder una única rebaja.
A pesar del mandato legal, los jueces de instancia permitieron un doble beneficio, a saber, eliminar la circunstancia de agravación imputada (…) y degradar la responsabilidad de la autoría a la complicidad, lo cual está prohibido en el ordenamiento nacional y vulnera el principio de legalidad y el proceso como es debido. (…) Y aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento establece una serie de parámetros para su definición, como ocurre con otras modalidades de terminación anticipada de la actuación penal.
Bajo esa lógica, el artículo 352 establece límites para los acuerdos ocurridos con posterioridad a la acusación, mientras que el artículo 351 prohíbe la concesión de beneficios plurales.”3. (Negrillas fuera de texto). 2 Audiencia de formulación de acusación celebrada el 20 de septiembre de 2021. Récord 15:20 en adelante… 3 Sentencia SP379-2022.
Radicación No. 58186 del 16 de febrero de 2022. M. P. Luís Antonio Hernández Barbosa. Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal No obstante, pese a la falencia advertida, no está facultada esta instancia para desestimar el preacuerdo ya aprobado por el Juez en razón a que al ser único apelante la Defensa del acusado, no deviene procedente la declaratoria de nulidad de esa actuación, pues así fue aceptada la responsabilidad, quedando ejecutoriado el auto por medio del cual se aprobó lo convenido.
Al respecto, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos: “…la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que le sean anejas, bajo cuatro supuestos: (…) iv) como generalmente se advierte que es el procesado quien impugna como recurrente único, opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían improbarse los preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue impugnante único.”4.
Por manera que, al no existir la posibilidad de invalidar el preacuerdo en esta instancia por ser el encausado apelante único, procederá la Corporación a desatar de fondo la alzada, no sin antes llamar la atención de la Fiscal Delegada y del Juez de instancia, para que en lo sucesivo actúen con apego irrestricto a nuestro ordenamiento jurídico al momento de celebrar preacuerdos y decidir sobre su aprobación, a efectos de evitar el otorgamiento de beneficios injustificados al infractor penal y el desprestigio la administración de justicia. Dilucidado lo anterior, de cara al inconformismo planteado por el recurrente, el problema jurídico que resolverá la Colegiatura radica en establecer si la pena impuesta por el A Quo fue correcta y conforme al preacuerdo, dado que sobre este tópico giró el disenso de la Defensa 4 Sentencia SP359-2022.
Radicación No. 54535 del 16 de febrero de 2022. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya y Gerson Chaverra Castro. Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal en busca de acceder a subrogados penales como la libertad condicional y la prisión domiciliaria.
Empiécese por señalar que el preacuerdo postulado por la Fiscalía consistió en que OMAR DAVID BASTIDAS CÓRDOBA “acepta la responsabilidad por el delito de hurto calificado con circunstancias de agravación que está consagrado en el artículo 239 inciso 2º, 240 inciso 1º y 3º y con circunstancias de agravación punitiva numeral 10, estamos partiendo de una pena mínima de 9 años, no teniéndole en cuenta el concurso de daño en bien ajeno …acepta la responsabilidad en el grado de coautor por los delitos que se le ha endilgado, a cambio de esto la fiscalía le varía por el presente preacuerdo su participación a cómplice, se cuenta con suficiente elemento material probatorio… señor juez estamos partiendo de una pena de 9 años variándole su participación de coautor a cómplice…”.
Ante lo cual, el Juez indagó al procesado: “¿usted está conforme con el preacuerdo al cual se ha llegado de que usted acepta su responsabilidad por el delito preacordado de hurto calificado y agravado consumado, habiéndosele quitado, suprimido o eliminado el concurso por el delito de daño en bien ajeno y en grado de complicidad, degradándose de coautor a cómplice, si acepta su responsabilidad por ese delito preacordado? y el encartado respondió: “sí señor Juez” e indicó que lo hacía de manera libre, consiente y voluntaria, habiéndolo consultado con su Defensor.
Es decir, no existe duda que el preacuerdo consistió en que el acusado aceptó su responsabilidad únicamente por el delito de hurto calificado y agravado, variando su participación de coautor a cómplice y eliminándose el punible de daño en bien ajeno. Ahora, aunque no se pactó el monto de la pena a imponer, lo cierto es que se estableció partir de la pena mínima del reato aceptado.
Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Así las cosas, al no pactarse el monto de la pena, resultaba acertado que el Juez tasara la sanción; sin embargo, salta a la vista que la dosificación realizada por el A Quo es equivocada por las siguientes razones: La pena para el delito preacordado – hurto calificado y agravado, tipificado en los artículos 239, 240 numerales 1 y 3 y 241 numeral 10 del C.P. – oscila entre 9 y 24 años y 6 meses de prisión o de 108 a 294 meses, no de 144 a 336 meses como equivocadamente lo dispuso el Juez.
Si de entrada la primera instancia fijó los extremos punitivos de manera errada, deviene lógico que las reducciones de pena procedentes por complicidad y el monto de lo hurtado, también presentan inconsistencias; lo que indiscutiblemente afecta los derechos e intereses del encartado por cuanto la sanción final – en la dosificación del A Quo – terminó siendo mayor a la legalmente permitida.
En este orden, y como quiera que el Defensor también se equivoca al señalar que el monto de la pena a imponer partiría de 10 años, pues lo cierto – como ya se dijo – es que corresponde a 9 años, y que los descuentos reclamados por aquel son imprecisos, es pertinente que el Tribunal para salvaguardar los derechos del procesado determine correctamente la pena, teniendo en cuenta que en últimas el impugnante depreca una sanción menor a la impuesta por la primera instancia. REDOSIFICACIÓN DE LA PENA.
Recuerda la Sala que el delito de hurto calificado y agravado, por el que preacordó, aceptó responsabilidad y fue condenado OMAR DAVID Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal BASTIDAS CÓRDOBA está previsto en los artículos 239, 240 numerales 1 y 3 y 241 numeral 10 del C.P. y es castigado con pena de 9 a 24 años y 6 meses de prisión, o lo que es igual, de 108 a 294 meses.
Lo anterior, si en cuenta se tiene que, si bien la pena conforme a los dos primeros artículos oscila entre 6 y 14 años de prisión, esta se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes, respectivamente, por la circunstancia de agravación prevista en el numeral 10 del canon 241 del Estatuto Punitivo, arrojando como resultado final la pena antes señalada de 108 a 294 meses.
Ahora, atendiendo al grado de participación reconocido a BASTIDAS CÓRDOBA en virtud del convenio, cómplice, debe disminuirse la sanción de una sexta parte a la mitad conforme al inciso 3º del canon 30 del C.P., dando como resultado una pena de 54 a 245 meses. Pero, además, como el Ente Acusador indicó que el monto de los elementos hurtados no superaba un S.M.L.M.V., ni el condenado registra antecedentes, ni se estableció grave daño a la víctima según decantó el A Quo, resulta procedente reducir en otro tanto la sanción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 268 del C.P., esto es, de una tercera parte a la mitad, por lo que, en definitiva, la pena a imponer oscila de 27 a 163 meses y 10 días.
Sería del caso determinar ahora el ámbito punitivo de movilidad para fijar los cuartos de las penas imponibles; no obstante, ello resulta inane por cuanto el preacuerdo consolidó que se partiría de la pena mínima, la que conforme se explicó en precedencia quedó establecida en 27 meses. Por último, como en el curso de la actuación también quedó acreditado que los elementos hurtados fueron recuperados y que la víctima fue Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba.
Delito: Hurto calificado y agravado. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal indemnizada5, configurándose así el fenómeno postdelictual previsto en el canon 269 del C.P., pertinente resulta disminuir en la mitad el guarismo antes previsto para finalmente obtener como pena imponible a OMAR DAVID BASTIDAS CÓRDOBA 13 meses y 15 días de prisión, sanción ajustada a los términos del preacuerdo aprobado por el A Quo.
Corolario, la Sala modificará la sentencia confutada en lo que fue objeto de alzada, para imponer finalmente al señor BASTIDAS CÓRDOBA la pena de 13 meses y 15 días de prisión por el delito de hurto calificado y agravado conforme a los términos del preacuerdo celebrado y aprobado en primera instancia. Consecuente, como la Fiscal del caso en la audiencia de verificación del preacuerdo desarrollada el 28 de febrero de 2022 expuso que el encartado “está detenido desde mayo del 2020”, deviene forzoso decretar la libertad inmediata del procesado, pues, a la fecha estaría cumplida en su totalidad la pena de prisión impuesta.
Lo anterior, salvo que presente y esté vigente otro requerimiento judicial de autoridad competente, evento en el que deberá colocarse a disposición de la respectiva autoridad. En consecuencia, se librará la boleta de libertad. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha y origen anotados, para en su lugar, imponer a OMAR DAVID BASTIDAS CÓRDOBA como pena principal 13 meses 5 En audiencia del 28 de febrero de 2022, el Juez verificó directamente con la víctima la materialización de la indemnización. Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba.
Delito: Hurto calificado y agravado. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal y 15 días de prisión por el punible de hurto calificado y agravado, de acuerdo con los términos del preacuerdo aprobado y los argumentos esbozados en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. – ORDENAR la libertad inmediata de OMAR DAVID BASTIDAS CÓRDOBA por haber cumplido en su totalidad la pena finalmente impuesta, conforme las razones expuestas en precedencia y para lo cual deberá verificarse que en su contra no exista otro requerimiento judicial, en cuya eventualidad será dejado a disposición de la respectiva autoridad competente.
Líbrese la boleta de libertad.
TERCERO. - Esta providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
CUARTO. - Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado Radicación: 41551 60 00 597 2020 01006 01 Procesado: Omar David Bastidas Córdoba. Delito: Hurto calificado y agravado. 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria