Proyecto de CONSULTA Vence 18 enero Aviso 027 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 0311 Neiva (H), dieciocho (18) de enero de dos mi veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Sería del caso definir en grado jurisdiccional de consulta sobre la providencia dictada el 11 de enero del presente año, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva declaró probado el desacato en que incurrió Armando Sánchez Suarez, Director Regional de Sanidad Militar N°12 del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C N°9 “Cacica Gaitana”, así como Edilberto Cortés Moncada, Director de SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, al fallo de tutela que el 24 de noviembre de 2022 amparó los derechos fundamentales de petición y salud de RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO, si no fuera porque se advierte que el a quo incurrió en causal de nulidad que afecta el trámite incidental.
2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Con ocasión de la demanda tutelar que impetrara RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO, a través de apoderada, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad profirió fallo el 24 de noviembre de 2022, resolviendo amparar sus derechos de petición y salud, impartiendo la siguiente orden: “SEGUNDO: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN DE A.S.P.C NO. 9 “CACICA GAITANA”, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, resuelva de fondo, de manera clara y precisa el derecho de petición elevado por el señor RUBEN DARIO ARCILA BEJARANO identificado con cédula de ciudadanía No. 7.715.338 de Neiva - Huila, a través de apoderada judicial, mediante oficio de consecutivo alfanumérico interno No. 11012027134 y fecha 12 de octubre de 2022, debiendo en todo caso informarle si la prestación de los servicios de salud solicitados en dicho oficio se realizaran en la ciudad de Neiva o en otro lugar.
TERCERO: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN DE A.S.P.C NO. 9 “CACICA GAITANA”, que en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, conforme a lo solicitado en el derecho de petición elevado mediante oficio de consecutivo alfanumérico interno No. 11012027134 y fecha 12 de octubre de 2022, por el señor RUBEN DARIO ARCILA BEJARANO identificado con cédula de ciudadanía No. 7.715.338 De Neiva - Huila, proceda a adelantar las gestiones administrativas y operativas que sean necesarias, para remitir a la dirección de notificaciones del accionante, las autorizaciones de los servicios médicos ordenados por sus galenos tratantes, a saber: “RESONANCIA MAGNETICA DE COLUMNA CERVICAL SIMPLE, CONSULTA DE PRIMER VEZ POR ESPECIALIDAD DE REUMATOLOGIA, RESONANCIA MAGNETICA DE ARTICULACIONES DE MIEMBRO INFERIOR, ELECTROMIOGRAFIA EN CADA EXTREMIDAD (UNO O MÁS MUSCULOS), NEUROCONDUCCIÓN (CADA NERVIO), REFLEJO NEUROLOGICO PALPEBRAL (ONDAS F O H), CONSULTA DE PRIMER VEZ POR ESPECIALIDAD DE REUMATOLOGIA, FLUOROSCOPIA COMO GUIA PARA PROCEDIMIENTOS RIZOLISIS FACETARIA (NEUROTOMIA DE RAMA MEDIAL) VIA PERCUTANEA, GANGLIOLISIS EN GANGLIOS SIMPATICOS POR RADIOFRECUENCIA O FENOLIZACIÓN, y GANGLIOLISIS EN GANGLIOS PARAVERTEBRALES POR RADIOFRECUENCIA O FENOLIZACIÓN. En caso de que dichos servicios médicos sean prestados en un lugar diferente al domicilio y/o residencia del paciente, se ORDENA al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN DE A.S.P.C NO. 9 “CACICA GAITANA” y a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, realizar conforme al ámbito de sus competencias funcionales y atribuciones designadas, las acciones que sean necesarias para garantizar al señor RUBEN DARIO ARCILA BEJARANO identificado Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal con cédula de ciudadanía No. 7.715.338 De Neiva - Huila, el suministro y pago de los transportes (ida y regreso) a la ciudad dónde deba trasladarse para que pueda cumplir con la práctica de dicho procedimiento, debiendo el accionante realizar los trámites necesarios conforme al protocolo establecido por cada dependencia.(…)” En última oportunidad, el accionante a través de apoderada promovió incidente de desacato indicando que las entidades accionadas, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR N°12 DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA”, y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, no habían dado cumplimiento en el término establecido al fallo de tutela, haciendo alusión de forma concreta a la orden impartida en el numeral Segundo de la providencia. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad impartió diligencias para verificar el cumplimiento de la orden, y dispuso igualmente el trámite incidental de desacato, concluyendo finalmente el juzgado de instancia el 11 de enero de 2023 probado el desacato por parte del Mayor Armando Sánchez Suarez, Director Regional de Sanidad Militar N°12 del Batallón de A.S.P.C N°9 “Cacica Gaitana”, así como al Coronel Edilberto Cortés Moncada, Director de Sanidad del Ejército Nacional, “y/o a quienes hagan sus veces” al fallo de tutela que profirió, y por tanto le impuso a cada uno, “y/o quienes hagan sus veces” sanción de un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Con posterioridad al auto sancionatorio, y específicamente con oficio del once de enero del corriente año, la Dirección de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C N°9 “Cacica Gaitana” a cargo del Teniente Iván José Maury Santiago, allega oficios2 informando las 2 Archivos 03 de la Carpeta de 2ª Instancia, y 010 de la Carpeta de 1ª Instancia, del expediente electrónico.
Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal gestiones para dar cumplimiento a lo que se le ordenó en la tutela, aportando copia de la contestación dirigida el 11 de enero de 2023 a la apoderada del accionante, vía correo electrónico, argumentando que en dicha contestación la Dirección Regional de Sanidad Militar N°12, a través del área de Medicina Laboral, emitió respuesta clara y de fondo frente a lo peticionado por el señor ARCILA BEJARANO. Con lo anterior, se solicita en últimas el archivo definitivo de la actuación constitucional, de acuerdo al cumplimiento del fallo de tutela. 3.
CONSIDERACIONES: El legislador, a través del Decreto 2591 de 1991 consagró las herramientas procesales para hacer efectivo el mecanismo de acción de tutela de que trata el artículo 86 de la Constitución Nacional y, de esa manera, concebir la protección inmediata de los derechos fundamentales. Ahora, el artículo 52 del mencionado Decreto consagra: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.’’ Se entiende, entonces, el incidente de desacato, como un instrumento que garantiza el efectivo cumplimiento de una decisión judicial y que salvaguarda la efectividad de los derechos protegidos con las acciones de tutela, teniendo en cuenta que la responsabilidad del funcionario que incumple una decisión judicial protectora de un derecho fundamental, se cimienta en el principio de culpabilidad.
Por lo tanto, Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal para hacer efectiva la imposición de la sanción referida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, no es suficiente verificar el simple desobedecimiento de la orden impartida por el juez constitucional, sino que es necesario establecer si éste fue producto de la actitud consciente de la persona que efectúa la acción u omisión. En punto al caso objeto de estudio, como ya se precisó, existe una decisión judicial emitida como producto del trámite constitucional adelantado a favor del señor RUBÉN DARÍO ARCILA BEJARANO, concretamente el fallo del 24 de noviembre de 2022 que amparó sus derechos fundamentales de petición y salud, y profirió orden al Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de esta ciudad de dar respuesta de fondo y precisa a la solicitud elevada por el actor el 12 de octubre del mismo año, así como para que ofreciera determinados servicios de salud que, de ser atendidas en otra ciudad distinta al domicilio del paciente, en conjunto con la Dirección de Sanidad el Ejército Nacional debía proporcionar los respectivos viáticos.
Ya en el incidente de desacato propuesto, el despacho impartió trámite contra las siguientes autoridades: “…se dispone la APERTURA DEL INCIDENTE DE DESACATO contra los señores Coronel EDILBERTO CORTÉS MONCADA, Director de Sanidad Ejército Nacional, Mayor ARMANDO SANCHEZ SUAREZ, Director Regional de Sanidad Militar No. 12 del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C No. 9 “Cacica Gaitana” o LADY TATIANA BOHORQUEZ GONZALEZ2, Directora Regional de Sanidad Militar No. 12 ESMBAS09 (E), toda vez que lo pretendido por el actor es que se resuelva de fondo el derecho de petición elevado mediante oficio de consecutivo alfanumérico interno No. 11012027134 y fecha 12 de octubre del 2022.” Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Y luego de no obtener contestación alguna durante el incidente, finalmente concluyó la decisión de sanción así: “PRIMERO: Declarar que el señor ARMANDO SANCHEZ SUAREZ, en calidad de Director Regional de Sanidad Militar No. 12 del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C No. 9 “Cacica Gaitana” así como el Coronel EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y/o quienes hagan sus veces, incurrieron en desacato a las órdenes de la sentencia proferida por este Juzgado el 24 de noviembre de 2022, dentro de la acción de tutela promovida por el señor RUBEN DARIO ARCILA BEJARANO a través de apoderada judicial.
PARÁGRAFO: En el evento de fungir como Encargada de la Dirección Regional Sanidad Militar No. 12 del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C No. 9 “Cacica Gaitana”, la señora LADY TATIANA BOHORQUEZ GONZALEZ se declara que esta funcionaria ha incurrido en desacato respecto del multicitado fallo de tutela.
SEGUNDO: Imponer como sanción al señor ARMANDO SANCHEZ SUAREZ, en calidad de Director Regional de Sanidad Militar No. 12 del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C No. 9 “Cacica Gaitana” así como el Coronel EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y/o quienes hagan sus veces, un (1) día de arresto que tendrá que cumplir en una de las Estaciones de Policía de las ciudades de Neiva y Bogotá, según asigne el comandante del Departamento de Policía de esas capitales, para lo cual se librará el correspondiente oficio.
Igualmente, el señor comandante de la Policía dispondrá las medidas necesarias para efectuar la conducción de rigor y ofrecer la seguridad y garantías del caso, a fin de que se ejecute en su totalidad esta decisión.
TERCERO: Sancionar a los señores ARMANDO SANCHEZ SUAREZ, en calidad de Director Regional de Sanidad Militar No. 12 del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C No. 9 “Cacica Gaitana” así como el Coronel EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y/o quienes hagan sus veces, cada uno con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, cantidad que deberán consignar en el Banco Agrario de Colombia, a nombre del Tesoro Nacional, cuenta corriente No. 3-0070-00030-4, denominada “Multas y Cauciones Efectivas”, en el término de tres (3) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, como sanción por desacato al fallo de tutela emitido el 24 de noviembre de 2022.
En caso contrario se compulsará copia para su cobro a través de la jurisdicción coactiva. (…)” (subrayados propios de la Sala) Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Lo anterior, luego de determinar que no se acreditó “en este trámite incidental el cumplimiento a lo ordenado en el multicitado fallo de tutela”, por lo que “se desprende que el Mayor ARMANDO SANCHEZ SUAREZ o LADY TATIANA BOHORQUEZ GONZALEZ, en el evento de fungir como Directora Regional Encargada, así como el Coronel EDILBERTO CORTÉS MONCADA, han incurrido en desacato y por tal motivo deben ser sancionados”.
No obstante, ausente quedó toda argumentación y concreción de la responsabilidad subjetiva que se exige demostrar en este trámite, al punto que tampoco logró el a quo identificar y precisar cuál o cuáles eran las personas que tenían a su cargo el deber de acatar la orden tutelar, pues como se evidencia, impartió la declaratoria de desacato y la sanción a diversas autoridades y redondeó con la frase “y/o quienes hagan sus veces”.
Y es que la individualización de la persona encargada de dar cumplimiento a la orden del juez constitucional resulta de vital importancia, no solo para definir de forma concreta su compromiso en el acatamiento de la misma, sino para el efecto de las respectivas notificaciones, reflejándose además en la providencia motivo de esta consulta uno serios vacíos de motivación en torno al análisis de la responsabilidad subjetiva, en tanto no hubo pronunciamiento alguno frente a cada uno de las autoridades militares a las que llamó a hacer parte en el trámite incidental, no haciéndose si quiera mención a sus deberes funcionales o atribuciones legales que los habilitara para el cumplimiento del fallo.
Es así, como la Corte Suprema de Justicia ha acogido la tesis de la Corte Constitucional para insistir en que: “Al respecto, la Corte Constitucional destacó que para sancionar en desacato no solo basta con la demostración objetiva del amparo, sino que debe configurarse una real acción u omisión por parte de la persona Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, que se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado.
(Cfr. CSJ ATP, 24 Sep. 2016. Rad 87204). (…) “De allí se desprende que corresponde a la autoridad competente verificar si efectivamente existe una responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden judicial lo que, a su vez, conlleva examinar si se da un nexo causal fundado en la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado pues si no hay contumacia o negligencia comprobadas se insiste no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento y, por lo tanto, no es procedente la sanción”. 3 ”4 Y en similar sentido, el Alto Tribunal de la justicia ordinaria también se ha unido a los planteamientos del Consejo de Estado Rad. 05001- 23-33-000-2017-00294-01, May. 4 de 2017): “La necesidad de la identificación e individualización del funcionario, deviene de la ya referenciada naturaleza sancionatoria del incidente de desacato y de la garantía al debido proceso en el mismo, lo cual no cede ante la informalidad y celeridad que caracterizan el trámite de tutela, toda vez que, a pesar de esto último, dicho derecho fundamental debe orientar la función del juez constitucional.
Lo anterior cobra relevancia si se observa que, por ejemplo, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991, una de las sanciones posibles por no atender una decisión de un juez constitucional, es el arresto del funcionario público conminado a ello. De otro lado, un argumento que refuerza la posición antes expuesta y que permite evidenciar las graves inconsistencias en que se incurrió tanto el auto de apertura como en el sancionatorio, es que el incidente de desacato se dirige contra el funcionario público encargado de dar cumplimiento a la medida tutelar, y en consecuencia, no contra la entidad persona jurídica de derecho público que acudió como accionada en la acción de tutela.
(…) Estrechamente vinculado con lo anterior, se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido 3 Corte Constitucional, sentencia SU-034-2018. Sobre la responsabilidad subjetiva por parte del obligado en el trámite de incidente de desacato. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Consulta a Sanción por Desacato Rad. 125218, ATP 1407 del 09 agosto de 2022.
Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.”.(resaltado original) En ese orden, toda vez que las irregularidades advertidas por esta Sala conllevan una violación sustancial al debido proceso, y transgrede las formas propias del trámite establecido, se hace necesario declarar la nulidad de lo actuado a partir, incluso, del auto de trámite fechado el 12 de diciembre de 2022 que dio apertura al incidente, “porque al tratarse de una sanción corporal, esta es eminentemente personal, sin que pueda trasladarse a la persona jurídica que representa.
De ahí que tampoco resulte legítimo la expresión “o a quien haga sus veces” 5, para extender la sanción a cualquier persona, pues bien podría tratarse de alguien diferente al momento de emitirse la decisión.”, para que el juzgado de primera instancia emita una nueva providencia que defina el incidente, acorde con lo analizado, conservando el recaudo probatorio.
Sea suficiente lo antes expresado, para que la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, RESUELVA DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir, inclusive, del auto que dispuso el trámite incidental datado el 12 de diciembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, para que se proceda en los términos antes indicados, de conformidad y por las razones expuesta en precedencia, conservando el recaudo probatorio. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Consulta a Sanción por Desacato Rad. 125218, ATP 1407 del 09 agosto de 2022.
Consulta ACCIONANTE: RUBÉN DARIO ARCILA BEJARANO CONTRA: DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR N°12- BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 “CACICA GAITANA” y otro RADICACIÓN: 41001-31-09-002-2022-00116 -01 4680 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen y cúmplase.
JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO6 Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 6 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al artículo 22 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura.