TRIBUNAL SUPERIOR EL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 110016000000202101740 Procedencia Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva Contra Mirio Silva Bermúdez y otros. Delito Concierto para delinquir para cometer delitos de tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación auto Decisión Revoca Aprobación Acta No. 0026 Neiva Huila, diecisiete (17) de enero de dos mil veintitrés (2023) I.- OBJETO DE DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 32 Especializada DECN y la defensa de Mirio Silva Bermúdez, contra el auto del 07 de julio de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, que improbó el preacuerdo presentado por las partes.
II.- DE LOS HECHOS En lo referente al recurrente, el acta de preacuerdo los expresa así: “El (…) 13 de diciembre del 2018 la Policía Judicial de la Dirección Antinarcóticos del Huila, reporta [que existe (…) una organización criminal trasnacional dedicada a transportar sustancias estupefacientes (…) [en] los municipios de Pitalito, Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 2 Garzón, Gigante; las ciudades de Florencia y Neiva con plataforma en la ciudad de Bogotá DC, y con destino final al país de México, (…) para su distribución y comercialización. [Sus] Integrantes (…) estarían ubicados en (…) Pitalito, algunos (…) [vivieron en] México, donde dejaron contactos para coordinar la recepción de esta sustancia (…) enviadas (…) [en] encomiendas, oculta en figuras de bronce con doble fondo (…) [que elaboraba] “WILLIAM NARANJO” (…) El día 07 de diciembre de 2019 (…) en la empresa de envíos HDL ubicada en la Calle 18ª No. 69 B – 15, ciudad de Bogotá D.C, se logró la incautación de una encomienda (escultura en Hierro en forma de Araña), dentro de la cual (…) se halla sustancia estupefaciente, (…) [con] origen el Municipio de Pitalito Huila y destino internacional a Manresa - España. (…) [con] el estudio PIPH se determina un PESO NETO 62.6 gramos, POSTIVO PRELIMINAR PARA COCAINA Y SUS DERIVADOS.(…) El día 28 de abril de 2021 la Policía Nacional (…) [en] la vía Guamo-Espinal, (…) [aprehenden en] un bus de la empresa Taxis Verdes, (…) [al] pasajero el señor MIRIO SILVA BERMUDEZ, (…) [por tener] orden de captura, (…) [es trasladado a] Neiva (…) [donde le es] registrada una maleta de viaje (…) [que] portaba [y es] hallada sustancia estupefaciente (…).
Practicado el respectivo estudio PIPH arrojó un PESO NETO de 42 gramos. POSITIVO PARA ANFETAMINAS CON ANILLO SUSTITUIDO (EXTASIS). CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES (Art. 340 inciso 2º. C.P.), Las actividades investigativas (…) han permitido establecer la existencia de una organización (…) denominada “Los escultores”, (…) [que] se dedican al tráfico –transporte y comercialización- de sustancia estupefacientes, (…) que viene operando desde antes de diciembre 2018, con carácter permanente (…) ”1.
III.- ACTUACIÓN PROCESAL El día 30 de abril de 2021, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Neiva la Fiscalía comunicó a Mirio Silva Bermúdez que lo investigaría por el delito de concierto para delinquir con fines de cometer delitos de tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Después radicaron acta de preacuerdo al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva, que aclararon, corrigieron y adicionaron el 31 de enero de 2022 en audiencia. Por eso, el pasado 7 de julio el a quo verificó su legalidad y adoptó la decisión que ahora es apelada. 1 Archivo 075ActaAudiePreacuerdo, C02Principal, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstanciaJ12PCtoENeiva, expediente digital.
Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 3 IV.- AUTO IMPUGNADO2 Destaca que el parágrafo del artículo 301 del C.P.P.3 limita en una cuarta parte el descuento concedido por preacuerdos, si el procesado es capturado en flagrancia. Asevera que Mirio Silva Bermúdez fue sorprendido por traficar con estupefacientes el 24 de abril de 2021.
Atendiendo esa circunstancia, ningún reproche encuentra entre la pena acordada y la limitación punitiva aludida. Resalta que el negocio jurídico puesto a consideración versa sobre el delito con la pena más alta, el concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes y otros hechos concursales. Allí pactan una sanción privativa de la libertad de 66 meses, cifra que supera el mínimo legal de 64 meses previsto para el delito imputado.
También encuentra que existe el mínimo probatorio4 requerido para acusar. Sin embargo, aduce que incumplieron con la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal e imprueba la negociación. Adujo que “la finalidad [de la norma] (…) es simplemente que quien pretenda obtener beneficios de la justicia deba restituir” la utilidad o beneficio obtenido.
Esto obliga a la Fiscalía a establecerlo para viabilizar cualquier negociación punitiva, lo que aquí nunca ocurrió. V.- SUSTENTACIÓN ORAL DEL RECURSO 1.- De la Fiscalía5: 2 Récord después 01:07:11, archivo 073VideoAudieVeriPrea, C02Principal, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstanciaJ12PCtoENeiva, expediente digital. 3 ARTÍCULO 301.
FLAGRANCIA. [Artículo modificado por el art. 57 de la ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:] Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. 3.
La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.
La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
PARÁGRAFO. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 4 en los términos del artículo 327 del C.P.P 5 Récord 00:00:16 archivo 074Video2AudiVeriPrea, C02Principal, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstanciaJ12PCtoENeiva, expediente digital. Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 4 Reclama revocar el cuestionado auto y aprobar el preacuerdo presentado.
Advierte que en el momento en que publicitó el preacuerdo hizo las precisiones pertinentes y aclaró su contenido. Entre ellas, en el numeral octavo indicó: “El presente preacuerdo es procedente de conformidad con lo dispuesto por el art. 349 del C.P.P.-. Específicamente porque de los elementos de prueba obtenidos hasta el momento, no ha sido posible determinar en forma clara y concreta un incremento patrimonial producto de las actividades delictivas ejecutadas (…) [si lo logra] dará inicio a investigaciones por (…) lavado de activos, enriquecimiento ilícito, y el inicio de las acciones de extinción de dominio de tales bienes que aparezcan en nombre del imputado, o de los que por cualquier medio (…) [tengan] relación de pertenencia alguna.-” 6 Resalta que con las interceptaciones telefónicas identificó a los implicados, como la estructura de la organización criminal, además de la planeación de hechos delictivos y su concreción, sin que en esas interlocuciones lograra una cifra concreta del incremento patrimonial obtenido.
Asevera que advirtió esa situación a los abogados defensores que acompañaron el preacuerdo y de esa forma posibilitó que intermediaran para que restituyeran los posibles frutos provenientes de las actividades delictivas en las que aceptaron responsabilidad. De ellos, sólo William Naranjo hizo un reintegro monetario. Destaca que en este preacuerdo avizoró dos sumas concretas: el precio de envío de una encomienda y la información extraída de una llamada telefónica, realizada el día 04 de diciembre de 2019, sobre la probable suma de tres millones doscientos mil pesos $3.200.000.
Sin embargo, las sustancias fueron interceptadas e incautadas, situación que impidió que generara lucro o que de otro modo pudiera establecerlo. Solicita entonces revocar la decisión de instancia y validar el acuerdo presentado. 2.- La defensa de Mirio Silva Bermúdez7 resalta que en los dos hechos delictivos que acepta su prohijado ningún elemento material probatorio muestra que agotara la conducta y obtuviera alguna remuneración. Esto porque en el primer episodio la sustancia estupefaciente fue incautada y, en el segundo, es aprehendido transportando el matute sin lograr comercializarlo; de ese modo, el probable 6 Folio 25, archivo 004ActaPreacuerdo, C02Principal, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstanciaJ12PCtoENeiva, expediente digital. 7 Record 00:12:07 archivo 074Video2AudiVeriPrea, C02Principal, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstancia J12PCtoENeiva, expediente digital.
Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 5 aumento patrimonial está desvirtuado. Pide revocar la decisión de instancia y aprobar el preacuerdo. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES Procesado Mirio Silva Bermúdez8 sin manifestación alguna. CONSIDERACIONES Competencia: La tiene esta Corporación para resolver9 por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra una determinación adoptada por un Juzgado Penal del Circuito Especializado, del cual es su superior funcional.
Problema Jurídico: ¿El preacuerdo entre la Fiscalía y Mirio Silva Bermúdez debe improbarse por estar demostrado o existir la posibilidad de acreditar algún incremento patrimonial obtenido en la ejecución de los delitos perpetrados? ¿Cuándo es capturado en flagrancia trasportando sustancias alucinógenas o se intercepta el envío, existe certeza de que haya operado algún aumento patrimonial por la ejecución del delito? En el caso sub examine, el a-quo solo cuestionó que la Fiscalía nunca estableció o recabó el monto del incremento patrimonial obtenido por Mirio Silva Bermúdez y, con fundamento en el artículo 349 del CPP, improbó el preacuerdo presentado.
Aquel canon preceptúa: “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
Siendo esta una condición legal de procedebilidad de los acuerdos, si se llegara a determinar que el supuesto normativo trascrito se concreta en la situación analizada, irremediablemente la negociación para finalizar el proceso será inválida, pues en absoluto habría cumplido la referida exigencia. Ahora bien, a la hora de establecer la existencia de un incremento patrimonial que demande su reintegro como prerrequisito de la celebración de un acuerdo de 8 Récord 00:18:03 archivo 074Video2AudiVeriPrea, C02Principal, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstancia J12PCtoENeiva, expediente digital. 9 En virtud de lo dispuesto en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 6 terminación abreviada del proceso; la composición típica, indudablemente, plantea algunos contrastes en el análisis.
Sobre este tema dijo la Alta Corporación que "debe diferenciarse, entonces, en primer lugar, aquellos delitos que afectan el patrimonio económico público de los que lesionan el privado, pues en los primeros no es admisible la conciliación que consolidaría el detrimento del erario. "En segundo lugar, cabe distinguir las conductas que producen aumento patrimonial en quienes las ejecutan y un simultáneo empobrecimiento de quienes las padecen, como todas las que afectan el patrimonio económico público o privado, de aquellas que solo representan incremento para el autor”.
Luego agrega que según el "artículo 349 de la ley 906 del 2004, (…) el valor reintegrable debe ser total cuando el afectado sea el patrimonio público, cuando el incremento no sea correlato del detrimento de un patrimonio y cuando no exista acuerdo con la víctima privada, pero mediando éste se estará a la libre voluntad de las partes”10.
Sin embargo, en lo que hace relación a la cuantificación exacta o aproximada del incremento para viabilizar el preacuerdo es indiscutible que debe ser objeto de prueba. Y agrega que “cuando el delito produce ventajas patrimoniales al sujeto activo, aunque esta ganancia no constituya exigencia típica, ni siquiera de manera eventual; la aplicación del tantas veces mencionado requisito, dependerá de que en la actuación, a más de la demostración de los requisitos típicos, se acredite la concurrencia de ese resultado que es ajeno a la naturaleza del delito”11.
En este último grupo cita como ejemplos la celebración indebida de contratos, fe pública, abuso de autoridad, delitos informáticos o el narcotráfico, que en absoluto involucra en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial, pero la experiencia y la realidad judicial enseñan que es de aquellos que generan mayor beneficio económico para sus perpetradores.
Es inconcuso que son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un aumento en su patrimonio, para efecto de viabilizar el 10 CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 abril de 2008, radicado número 28.998. 11 CSJ AP7233-2014, 26 nov. 2014 Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 7 preacuerdo.
Así, en aras de aprestigiar la justicia, los negociantes deben consignar y sustentar en forma razonable su valor, de esta forma el juez que califica el preacuerdo puede ejercer un verdadero control sobre la propuesta de negociación que presentan, bajo el principio de libertad probatoria. En el caso concreto, la Fiscalía descarta que, de los elementos materiales probatorios, del análisis de las comunicaciones interceptadas y de la información legal obtenida, pudiese establecer algún aumento patrimonial o un monto concreto, argumento que comparte la defensa.
Refuerza lo alegado que en los dos sucesos preacordados ningún fruto económico avizora por la abrupta interrupción del iter criminis que impidió su agotamiento. Destaca que, aunque la organización criminal surge en el 2018, las primeras interceptaciones que permiten identificar al señor Mirio Silva Bermúdez ocurren el 08 de noviembre de 201912, que capturan el siguiente 28 de abril, sin que para ese periodo pudieran vincularlo a otras actividades de venta, suministro y transporte13 en forma concreta.
Empero, esa posibilidad de ningún modo puede convertirse en talanquera para aprobar la negociación presentada. Pues bien, en el escrito de preacuerdo aparece sobre los términos de aceptación de culpabilidad lo siguiente: “En atención a los cargos delictivos señalados en audiencias de formulación de imputación celebradas el día 30 de Mayo de 2021, comunicados en contra de (…)MIRIO SILVA BERMUDEZ, (…) alias “MIRIO”, [y demás coacusados] (…) Acepta ser COAUTOR (Art. 29 C.P.), a título de DOLO, de la comisión de las siguientes conductas (…) CONCIERTO PARA COMETER DELITOS DE TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES O SUSTANCIAS SICOTROPICAS;
(…) que (…) establece una PENA DE PRISIÓN MÍNINA de 96 meses (…) y PENA DE PRISIÓN MÁXIMA de 216 meses (…); Pena de multa Mínima de 2.700 SMLMV y Pena de multa Máxima de 30.000 SMLMV. En concurso heterogéneo (…) ART 376 inciso 2 y 3 ° del Código Penal –TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (…), por haber ejecutado la conducta relacionada con los hechos: 1) El día 07 de diciembre de 2019 (…) en la empresa de envíos HDL ubicada en la Calle 18ª No. 69 B – 15, ciudad de Bogotá D.C, se logró la incautación de una encomienda (escultura en Hierro en forma de 12 Folio 09 archivo 007MirioSilvaBermudez, 02EmpFiscalia, C03emp, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstanciaJ12PCtoENeiva, expediente digital. 13 Folio 05 archivo 007MirioSilvaBermudez, 02EmpFiscalia, C03emp, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstanciaJ12PCtoENeiva, expediente digital.
Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 8 Araña), dentro de la cual, en la parte de su cola en forma de piñones de bicicleta, se halla sustancia estupefacientes, la cual tenía como origen el Municipio de Pitalito Huila y destino internacional a Manresa – España. La sustancia incautada arroja un PESO NETO 62.6 gramos, POSITIVO PRELIMINAR PARA COCAINA Y SUS DERIVADOS. 2).
El día 28 DE ABRIL DE 2021, la Policía Nacional, (…) sobre la vía GUAMO—ESPINAL, abordan un bus de la empresa taxis verdes, donde se movilizaba como pasajero el señor MIRIO SILVA BERMUDEZ, se materializa una orden de captura en su contra, (…) al ser registrada una maleta de viaje que este portaba, fue hallada sustancia estupefaciente contenida en 25 papeletas con una sustancia pulverulenta de color fucsia.
Practicado el respectivo estudio PIPH arrojó un PESO NETO de 42 gramos. POSITIVO PARA ANFETAMINAS CON ANILLO SUSTITUIDO (EXTASIS). (Art.376 inciso 2° C.P.) Disposición que establece una PENA DE PRISIÓN MINIMA de 64 meses (…). Pena de Multa Mínima de 2 SMLMV.- PENA DE PRISION MAXIMA de 108 meses (…). Pena de Multa máxima de 150 SMLMV.- La conducta penal comunicada y aceptada por todos los procesados, relacionada contra la seguridad pública -CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES-, fue imputada en lo que tiene que ver con formar parte de un grupo de personas que conforman una organización denominada “Los escultores” (…).
Ahora bien, el inciso 4º del artículo 351 C.P.P. dispone que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales, las cuales se puede identificar según la ley y la jurisprudencia para efectos de improbar un preacuerdo, así: (i) cuando no exista un mínimo de prueba para condenar;
(ii) cuando razones de justica aconsejan absolver a pesar de la aceptación de cargos; (iii) cuando existen vicios del consentimiento en el acusado al momento de aceptar los cargos; (iv) cuando se confiere más de un beneficio; (v) cuando se desconocen las prohibiciones legales de descuentos en las penas; (vi) cuando hay un incremento patrimonial en el procesado y no se garantiza su reintegro; y/o (vii) cuando la víctima no es escuchada por el fiscal al momento de la negociación. Aquí existe aceptación de responsabilidad por concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefaciente y por dos eventos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
La Fiscalía alega que fue imposible establecer algún incremento patrimonial en la pesquisa que adelantó por los hechos preacordados, por la modalidad de la conducta realizada y las circunstancias como son interceptadas e incautadas las sustancias alucinógenas. Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 9 Ahora bien, es innegable que, en el concierto para delinquir, que es apenas un acuerdo, pacto o convenio de algo que apenas se va a hacer, implica que en absoluto han dado inicio a alguno de los actos que los motiva a asociarse.
Por tanto, si ello es así, desde el punto de vista ontológico y naturalístico ningún acrecentamiento patrimonial podría predicarse, pues todo se estructura en la simple propuesta. En cambio, respecto de los otros dos eventos (07 de diciembre de 2019 y 28 de abril de 2021), en los que Mirio Silva Bermúdez sí dio inicio al tráfico, se tiene que en el primero la mercancía enviada a través de una empresa de encomiendas fue incautada en el trayecto; y, en la segunda, él fue capturado con el alijo, sin llegar a su destino y agotar el cometido.
Esto permite deducir que nunca logró comercializar la sustancia incautada; por tanto, ningún incremento patrimonial obtuvo, ni la fiscalía estableció en forma objetiva que recibiese algún anticipo. Así, pese a que existe libertad probatoria, resulta lógico que por la forma como se malogró el envío de aquellas sustancias ilícitas, el mentado beneficio nunca se logró, lo que descarta el fundamento del a quo para improbar el acuerdo presentado.
Por tanto, lo aconsejable será revocar la decisión de instancia y reconocer validez al negocio jurídico punitivo allegado por las partes, como se hará. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE 1º.- Revocar el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, por las razones aquí expuestas. 2°. - Aprobar el preacuerdo suscrito entre el señor Mirio Silva Bermúdez y la Fiscalía 32 Especializada DECN. 3°. - Contra la presente decisión no procede recurso alguno. La notificación queda surtida en estrados Rad. 11 001 6000 000 2021 01740 01 Mirio Silva Bermúdez y otros 10 La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe14.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 14 Art. 164 Ley 906 de 2004