Proyecto de CONSULTA Vence 16 enero Aviso 011 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 00121 Neiva (H), dieciséis (16) de enero de dos mi veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Por razón del grado jurisdiccional de consulta, conoce la Sala del auto dictado el 16 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual declaró probado el desacato en que incurrió el Brigadier General EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en su calidad de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al fallo de tutela que el 14 de septiembre de 2022 amparó los derechos fundamentales de los menores MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA y SULLY YIRETH OSPINA SALDAÑA, quienes actúan a través de su padre GENARO OSPINA QUINTERO.
2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Con ocasión de la demanda tutelar impetrada a favor de los hermanos SULLY YIRETH y MIGUEL ÁNGEL OSPINA QUINTERO, por 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. 2 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal su progenitor GENARO OSPINA QUINTERO, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad profirió fallo el 14 de septiembre de 2022, resolviendo amparar sus derechos fundamentales la vida, dignidad humana, salud, mínimo vital, seguridad social, e integridad física, y disponiendo entre otras: “2.1 ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR- BATALLÓN DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE NO. 9 “CACICA GAITANA” DE NEIVA, DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR NO. 12 ESM BASPC NO. 9, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Y DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, realizar conforme al ámbito de sus competencias funcionales y atribuciones designadas, las acciones que sean necesarias para garantizar a los menores MIGUEL ANGEL OSPINA SALDAÑA y SULLY YIRETH OSPINA SALDAÑA, hijo del señor GENARO OSPINA QUINTERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.715.665 de Puerto Leguizamo, el suministro de los viáticos (alimentación, alojamiento y transporte) junto con un acompañante desde su lugar de residencia a la ciudad de Bogotá y/o a otras ciudades diferentes (ida y regreso), en las oportunidades que sean necesarias para atender los exámenes, consultas, citas, intervenciones, procedimientos y demás servicios médicos que requieran para el tratamiento de sus patologías.
Lo anterior de conformidad con lo siguiente: Para tal efecto, los accionantes y/o quienes representen sus intereses deberán realizar los trámites y/o actuaciones pertinentes ante el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR- BATALLÓN DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE NO. 9 “CACICA GAITANA” DE NEIVA, DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR NO. 12 ESM BASPC NO. 9, y/o DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, según corresponda, solicitando la autorización y suministro de los viáticos (alimentación, alojamiento y transporte) junto con un acompañante desde el lugar de residencia de los menores MIGUEL ANGEL OSPINA SALDAÑA y SULLY YIRETH OSPINA SALDAÑA a la ciudad de Bogotá y/o a otras ciudades diferentes (ida y regreso), en las oportunidades que sean necesarias para atender los exámenes, consultas, citas, intervenciones, procedimientos y demás servicios médicos que requieran para el tratamiento de sus patologías. 2.2 En aras de evitar que dicho trámite configure una barrera administrativa para el acceso a los servicios médicos de los menores Miguel Ángel y Sully Yireth, se ORDENA a las entidades accionadas prestar la orientación y apoyo necesario para que las solicitudes de viáticos y transportes que presenten los 3 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal accionantes, se atiendan de manera oportuna, garantizando en todo caso el suministro de los gastos de desplazamiento y alojamiento de los pacientes y acompañante, con antelación a la fecha en que deban realizarse y/o practicarse los servicios médicos ordenados por los galenos tratantes de los niños Miguel Ángel Ospina Saldaña y Sully Yireth Ospina Saldaña. 2.3 Corolario, se ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, adoptar las determinaciones de su competencia para autorizar la cobertura de los gastos de transportes y viáticos en virtud de las prescripciones y órdenes médicas que realicen los galenos tratantes de los niños Miguel Ángel Ospina Saldaña y Sully Yireth Ospina Saldaña, precisando que, que cada vez que deban efectuarse consultas, procedimientos, intervenciones, y demás servicios necesarios para garantizar el tratamiento de salud de los niños Miguel Ángel Ospina Saldaña y Sully Yireth Ospina Saldaña, y sea imprescindible que éstos permanezcan más de un día en el lugar donde los procedimientos médicos deben ser realizados por fuera de la ciudad de residencia, deberá reconocer los gastos de desplazamiento (transportes, hospedaje y alimentación) respectivos tanto a los menores de edad como a su acompañante. 2.4 Empero, si por razones de urgencia, la familia de los niños Miguel Ángel Ospina Saldaña y Sully Yireth Ospina Saldaña llega a cubrir dichos gastos, por no haberse concluido las gestiones administrativas o presupuestales correspondientes, se ORDENA a las autoridades accionadas <ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR- BATALLÓN DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE NO. 9 “CACICA GAITANA” DE NEIVA, DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR NO. 12 ESM BASPC NO. 9, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y/o DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL> para que de conformidad con las competencias funcionales atribuibles a las mismas, realicen las acciones pertinentes para garantizar el reembolso de los gastos razonables que se prueben, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes a la radicación de la solicitud con los debidos soportes.
En caso de que los accionantes requieran alguna orientación al respecto, las accionadas deberán suministrar la información necesaria de manera clara y precisa, con el fin de evitar barreras o trabas administrativas en el proceso de reintegro de tales recursos económicos. 2.5 ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN DE A.S.P.C NO. 9 “CACICA GAITANA”, DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR NO. 12 ESM BASPC NO. 9, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Y DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, para que, conforme al ámbito de atribuciones y competencias funcionales que les corresponde, realicen las actuaciones administrativas necesarias para agendar dentro de los cinco (5) días 4 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal siguientes a la notificación del fallo, una valoración médica a los menores MIGUEL ANGEL OSPINA SALDAÑA Y SULLY YIRETH OSPINA SALDAÑA, en la cual el galeno tratante designado deberá establecer y determinar la procedencia o no de la inclusión en el plan integral de atención para pacientes con enfermedades huérfanas y/o programa equivalente que tengan dispuesto las entidades accionadas.
De emitirse concepto negativo para la inclusión en el plan integral de atención para pacientes con enfermedades huérfanas y/o programa equivalente dispuesto por las accionadas, el galeno tratante deberá justificar y explicar las razones por las cuales no procede dicha inclusión, informando tal situación a los accionantes y al suscrito Despacho.
Por el contrario, en caso de ser favorable el concepto médico u orden de inclusión al referido plan integral de atención, se ORDENA a las entidades accionadas ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN DE A.S.P.C NO. 9 “CACICA GAITANA”, DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR NO. 12 ESM BASPC NO. 9, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Y DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, según las competencias, funciones y atribuciones inherentes a dicho asunto, culminar las actividades necesarias para garantizar la inclusión de los menores Miguel Ángel y Sully Yireth al aludido plan o programa, a más tardar dentro de los 10 días siguientes a la notificación del fallo.
TERCERO: SOLICITAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN DE A.S.P.C NO. 9 “CACICA GAITANA”, DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR NO. 12 ESM BASPC NO. 9, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Y DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que informen al Juzgado el cumplimiento de lo ordenado, una vez materialicen el amparo aquí concedido.”(sic) La anterior sentencia fue objeto de impugnación por parte de la Dirección General de Sanidad Militar, profiriendo esta Sala Penal el 24 de octubre de 2022 fallo de segunda instancia en el que se resolvió “MODIFICAR la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva –Huila, que concedió el amparo tutelar a los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud, mínimo vital, seguridad social, e integridad física de los menores MIGUEL ÁNGEL y SULLY YIRETH OSPINA SALDAÑA, en el sentido de DESVINCULAR a la Dirección de Sanidad del Ejército 5 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Nacional de las órdenes impartidas, conforme se motivó en precedencia.” No obstante, el 22 de noviembre siguiente mediante auto se aclaró que “la autoridad a desvincular es la Dirección General de Sanidad Militar –DIGSA y no la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –DISAN”.
En reciente oportunidad, el padre accionante promovió incidente de desacato indicando que tuvo que asumir el costo de los transportes y viáticos de las citas de sus hijos que fueron realizadas en Bogotá los días 2, 3 y 26 de octubre, y 9 y 16 de noviembre del año anterior, por lo que solicita con el trámite el reembolso de dichos gastos y la asunción de los futuros que se causen, por parte de Sanidad Militar de la Novena Brigada.
Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad impartió simultáneamente diligencias para verificar el cumplimiento de la orden y dispuso el asunto incidental de desacato, concluyendo finalmente el juzgado de instancia el 16 de diciembre de 2022 probado el desacato por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al fallo de tutela que profirió, y por tanto impuso como sanción un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente contra el director de dicha unidad, EDILBERTO CORTÉS MONCADA. 3.
CONSIDERACIONES: El legislador, a través del Decreto 2591 de 1991 consagró las herramientas procesales para hacer efectivo el mecanismo de acción de tutela de que trata el artículo 86 de la Constitución Nacional y, de esa manera, concebir la protección inmediata de los derechos fundamentales. 6 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Ahora, el artículo 52 del mencionado Decreto consagra: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.’’ Se entiende, entonces, el incidente de desacato, como un instrumento que garantiza el efectivo cumplimiento de una decisión judicial y que salvaguarda la efectividad de los derechos protegidos con las acciones de tutela, teniendo en cuenta que la responsabilidad del funcionario que incumple una decisión judicial protectora de un derecho fundamental, se cimienta en el principio de culpabilidad.
Por lo tanto, para hacer efectiva la imposición de la sanción referida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, no es suficiente verificar el simple desobedecimiento de la orden impartida por el juez constitucional, sino que es necesario establecer si éste fue producto de la actitud consciente de la persona que efectúa la acción u omisión. En punto al caso objeto de estudio, como ya se precisó, existe una decisión judicial emitida como producto del trámite constitucional adelantado a favor de los menores hermanos SULLY YIRETH y MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA, concretamente el fallo del 14 de septiembre de 2022, que amparó sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud, mínimo vital, seguridad social, e integridad física, y en ese sentido profirió diversas órdenes a Sanidad Militar de la Novena Brigada del batallón con sede en esta ciudad, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Dirección General de Sanidad 7 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Militar, esta última desvinculada en segunda instancia, para la prestación de múltiples servicios y atenciones en salud, dentro de las que se incluyó “realizar conforme al ámbito de sus competencias funcionales y atribuciones designadas, las acciones que sean necesarias para garantizar a los menores MIGUEL ANGEL OSPINA SALDAÑA y SULLY YIRETH OSPINA SALDAÑA, hijo del señor GENARO OSPINA QUINTERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.715.665 de Puerto Leguizamo, el suministro de los viáticos (alimentación, alojamiento y transporte) junto con un acompañante desde su lugar de residencia a la ciudad de Bogotá y/o a otras ciudades diferentes (ida y regreso), en las oportunidades que sean necesarias para atender los exámenes, consultas, citas, intervenciones, procedimientos y demás servicios médicos que requieran para el tratamiento de sus patologías.”.
De igual forma, precisó el fallo que, si por razones de urgencia, la familia de los menores representados llegara a cubrir dichos gastos de traslado, los accionados deben realizar “las acciones pertinentes para garantizar el reembolso de los gastos razonables que se prueben, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes a la radicación de la solicitud con los debidos soportes.”, disposiciones que fueron confirmadas en segunda instancia, y a las que se concreta el presente trámite incidental.
Sobre el trámite de desacato, el Tribunal Constitucional ha mencionado que el juez debe garantizar: “…los derechos fundamentales de la autoridad pública o del particular incumplido, comunicándole la iniciación del mismo y dándole la oportunidad de que manifieste por qué no ha acatado la orden proferida por dicho despacho. Así, ha establecido que el responsable puede, además de manifestar que cumplió o que el cumplimiento está en trámite, alegar que la orden es de imposible cumplimiento2: 2 Sentencia T-086 de 2003. 8 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal “Por otro lado, sin desconocer que el trámite incidental de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita, es obligación del juez garantizar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona contra quien se ejerce, en virtud de lo cual deberá: “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.
Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento3, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4. En el presente asunto, las garantías fundamentales se aprecian respetadas, toda vez que al sancionado, Brigadier General EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en su calidad de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se le ha comunicado del trámite incidental a la dirección electrónica que ha señalado la EPS accionada y se le ha dado la oportunidad de soportar el cumplimiento del fallo o argumentar los motivos que le han imposibilitado hacerlo, siendo que es la unidad encargada del reconocimiento de los viáticos a los accionantes y del desembolso de dichos gastos en los que incurrió el padre de los menores, dependencia militar a la que Sanidad Militar ha documentado el envío de los requerimientos del actor, sin obtener respuesta.
No obstante, ha guardado total silencio durante el trámite, absteniéndose de argumentar algún evento de fuerza mayor o a circunstancia que impida acatar de forma efectiva la orden impartida, por el contrario, deja ver el desconocimiento del mandato de prestación de los servicios de salud a favor de los infantes acá agenciados, 3 Sentencia T-511 de 2012. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 2003. 9 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal concretamente para esta oportunidad en lo que atañe al reconocimiento de transportes y viáticos para atender las citas programadas durante octubre y noviembre pasados en la ciudad de Bogotá. Destáquese que sobre la asunción de los gastos de transportes y viáticos en virtud de las prescripciones y órdenes médicas que realicen los galenos tratantes de los niños MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA y SULLY YIRETH OSPINBA SALDAÑA, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y específicamente el funcionaria incidentado, no han efectuado manifestación alguna sobre las gestiones que se estén adelantando para proveerle tal servicio a los accionantes, omitiendo brindar explicaciones sobre la ausencia de los requerimientos que en tal sentido se le han efectuado, que permitieran vislumbrar voluntad de acatamiento de la sentencia tutelar.
Aunado a esto, no se advierten, y menos fueron siquiera expresadas, circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para brindar el servicio ordenado. Así las cosas, concluye la Sala que ante el incumplimiento de la entidad obligada a la orden constitucional, se impone el respaldo de la Sala a la determinación tomada en primera instancia. Sea suficiente lo antes expresado, para que la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, RESUELVA CONFIRMAR la decisión objeto de consulta, por las razones expresadas en la motivación de esta decisión. 10 Consulta a Incidente de Desacato Incidentante: SULLY YIRETH OSPINA y MIGUEL ÁNGEL OSPINA, a través de GENARO OSPINA Incidentado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 41 001 31 09 002 2022 00092 02 4675 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen y cúmplase.
JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO5 Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 5 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al artículo 22 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura.