República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral Magistrada Ponente: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Proceso: Tutela de 2ª Instancia Radicación: 41298-31-03-002-2022-00083-01 Accionante: MARÍA ROCIO MONTILLA agente oficioso de Y.S.C.V. Accionado: NUEVA EPS Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón Asunto: Impugnación de la sentencia. Neiva, veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023).
Sentencia de Tutela No. 003 1.- ASUNTO Resolver la impugnación del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón, dentro de la acción instaurada por MARÍA ROCÍO MONTILLA, agenciando los derechos del menor de edad Y.S contra la NUEVA EPS, por la presunta vulneración a los Derechos Fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la integridad física. 2.- ANTECEDENTES 2.1.- DEMANDA ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 2 La señora MARÍA ROCÍO MONTILLA manifiesta que su agenciado se encuentra afiliado a la NUEVA EPS bajo el régimen subsidiado, al infante se le diagnosticó TOXOPLASMOSIS CONGÉNITA.
De conformidad con lo anterior, requiere que se le autorice y entreguen medicamentos para poder empezar el tratamiento, de igual forma, aduce que se acercó el día 18 de octubre de 2022 a la EPS y le negaron los medicamentos, los cuales son requeridos para la protección de los derechos del infante que tiene 1 mes de nacido y el cuidado de su salud. 2.2.- PETICIÓN La accionante solicita se tutelen los derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, dignidad humana e integridad física del neonato Y.S. En consecuencia, se ordene a NUEVA EPS que autorice de manera INMEDIATA y realice todos los trámites administrativos a que haya lugar, en la asignación de medicamentos para empezar su tratamiento y realice todos los trámites administrativos a que haya lugar, sin incurrir en más traumatismos ni dilaciones injustificadas y se priorice al paciente debido a su diagnóstico y a ser una persona menor de edad.
Por otro lado, se ordene a la Nueva EPS el suministro de Tapón Heparinizado, Sulfadiacina 100 Mg 1, ML VIA ORAL CADA 12 HORAS, Pirimetamina 1MG, Vía oral cada 24 Horas, Acido Folinico 15, MG DAR 1ML vía oral 3 días a la semana (MARTES, JUEVES, SABADO) y se ordene a la NUEVA EPS brinde tratamiento integral al diagnóstico de TOXOPLASMOSIS CONGÉNITA. 2.3.- CONTESTACIONES ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 3 2.3.1.- NUEVA EPS Aduce que el usuario tiene que sustentar con los soportes correspondientes, que realizó la radicación de las órdenes médicas vigentes, de igual forma, no es procedente la autorización de servicios que no están incluidos como tecnología o servicios financiados con recursos de la UPC.
En caso de la presunta vulneración, se solicita se ordene la realización del comité técnico científico y se tramite en la aplicación MIPRES para descartar la posibilidad del reemplazo del medicamento por uno con similares componentes activos que esté incluido dentro de los servicios o tecnologías financiadas con recursos de la UPC. Asimismo, es improcedente el tratamiento integral, ya que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y protegerlos a futuro, pues se estaría presumiendo la mala fe en la prestación del servicio ya que no se pueden amparar sucesos inciertos.
Por último, solicita se vincule a la Secretaria Departamental de Salud, ya que el medicamento solicitado no hace parte del plan de beneficios en salud. 2.3.2.- SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL Manifiesta que en el caso concreto las tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC o los servicios complementarios (No PBS) son pagados por la Nación a través del ADRES a partir de 01 de enero de 2020 de conformidad con el artículo 231 de la ley 1955 de 2019.
ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 4 De igual forma, que no se encontró solicitud alguna presentada por la parte accionante, como tampoco de la NUEVA EPS, a nombre del infante, por lo tanto que en ningún momento, ha violado los derechos fundamentales de la parte accionante, toda vez que no ha tenido oportunidad para pronunciarse sobre el tema, habiendo sido imposible que esta entidad realizara una acción u omisión que vulnerara los derechos fundamentales de la accionante, por lo anterior, constituye una violación al debido proceso si se le condena sin haber tenido oportunidad de pronunciamiento.
De conformidad con lo mencionado, solicita se le exonere de cualquier responsabilidad frente a la violación de los derechos fundamentales de la accionante, por no ser competentes. 3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia emitida el 10 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón, se resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del niño (*), con NUIP 1.077.882.920, según la parte motiva de este fallo constitucional.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA E.P.S., a través de su gerente regional del Huila señora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y haga entrega efectiva a favor del menor (*) de los medicamentos y el examen, de conformidad con la orden médica suscrita por el médico pediatra JORGE RUEDA RINCÓN: Tapón Heparinizado, Sulfadiazina Preparado Magistral Suspensión 100 MG/ML 100MG/ML Solución oral Sulfadiazina 100MG/1ML, Pirimetamina Preparado Magistral Suspensión 5MG/ML/30ML 5MG/ML/30/30ML Pirimetamina 1MG/1MG, Acido Folínico 15MG/ML Jarabe Magistral 15MG/ML, y una tomografía computada de cráneo simple.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA E.P.S., a través de su gerente regional del Huila señora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, suministre el tratamiento integral a favor del menor (*), con NUIP 1.077.882.920, para el manejo de su diagnóstico de Toxoplasmosis Congénita; el cual comprenderá todos los medicamentos, insumos, exámenes, ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 5 procedimientos, intervenciones, consultas y terapias que ordene el médico tratante para la recuperación de la salud del niño (…)”.
Consideró el a quo que de conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia constitucional, entre la que se encuentra la sentencia T-468 de 2018, se tiene que la controversia expuesta en sede de tutela implica la vulneración de derechos fundamentales, resaltando que el accionante agenciado es un sujeto de especial protección constitucional, por su condición de debilidad manifiesta, debido a su corta edad y al diagnóstico que al no ser tratado a tiempo y de manera adecuada pone en riesgo la salud y vida digna del niño, debiéndose garantizar su condición física, mental y económica.
De igual forma, citó la sentencia T-557 de 2017, en la que se advierte que el solo hecho de que la persona se encuentre dentro del régimen de salud subsidiado, hace presumir que la persona no cuenta con la capacidad económica para cubrir los costos de salud y que en atención a que la Constitución Política de Colombia, estableció un marco de protección reforzada a favor de los niños, niñas y adolescentes, es evidente la supremacía que tienen los derechos de los niños al momento de su interpretación y ponderación. Frente al tratamiento integral, se tuvo en cuenta la sentencia T-171 de 2018, que dispone que el Juez Constitucional tiene la obligación de garantizar la integridad de los derechos de las personas cuando se demuestre la necesidad de protección, de ahí que el a quo concluyó que de no concederse el tratamiento integral para el diagnóstico que padece el menor de edad agenciado, imposibilita que se establezcan los medicamentos, suministros y demás atenciones que requiere para que lleve una vida digna.
Por último, que al existir recobros por parte de la EPS, estos deberán hacerse atendiendo que es una obligación legal y existen mecanismos ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 6 administrativos para hacer efectivo el mismo por los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan de Beneficios en Salud, mecanismos que son ampliamente conocidos por las Empresas Promotoras de Salud, si así está facultada para hacer ello la EPS accionada ante la entidad que deba reembolsar los mismos. 4.- IMPUGNACIÓN En el escrito de impugnación presentado por la Nueva EPS, solicitó: “PRINCIPAL PRIMERA: REVOCAR la orden de tratamiento integral por ser una petición incierta, futura, de la cual no puede evidenciarse vulneración de derechos fundamentales.
SUBSIDIARIAS PRIMERO: En caso en el que el despacho confirme los derechos invocados, solicitamos que en virtud de la Resolución 205 de 2020, se ordene el reembolso. SEGUNDA: De confirmarse el tratamiento integral, especificar en el resuelve del fallo la patología por el cual se está ordenando con el objeto de determinar el alcance de la acción constitucional”.
Para sustentar su inconformidad se afinca principalmente en la concesión de tratamiento integral, por lo cual citó apartes de la sentencia T-760 de 2008, de donde extrajo que la tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y protegerlos a futuro, sino que debe existir una acción u omisión presente para que se produzca una orden judicial que ponga fin a la vulneración o amenaza, circunstancia que estima no se ha configurado en el presente caso, razón por la cual debe revocarse la orden constitucional de primera instancia y subsidiariamente se ordene el reembolso y especificar la patología ordenada. 5.- CONSIDERACIONES ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 7 Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación presentada por la NUEVA E.P.S., en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la integridad física invocada por MARÍA ROCÍO MONTILLA, agenciando los derechos del menor de edad Y.S.C.V. contra de la Entidad Promotora de Salud en mención. 5.1.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
La acción de tutela, es por excelencia el mecanismo establecido por la Constitución Política de 1991, para la protección de los derechos fundamentales, pues allí se estableció que toda persona podrá interponer acción de tutela contra acciones u omisiones de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente establecidos por la ley, cuando se quebrante o amenace su vulneración, pudiendo la parte agraviada reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, su restablecimiento o preservación, siempre y cuando se carezca de otro medio de defensa judicial con tal propósito.
Previo al análisis de fondo, entra la Sala a establecer si concurren los requisitos de procedencia formal de la solicitud de amparo, a saber: (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad. Se observa entonces que para determinar la (i) Legitimación en la causa por activa, se encuentra que la acción de tutela fue instaurada por la señora MARÍA ROCÍO MONTILLA, quien actúa en agencia oficiosa del menor de edad YS.C.V. dentro del trámite constitucional.
Al respecto, dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que: ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 8 10.-Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Así pues, en la presente acción se advierte que esta interpuesta por quien válidamente y expresamente manifiesta fungir como agente oficiosa del infante titular de los derechos reclamados, entendiendo que, por su minoría de edad, es dispendioso hacerlo por sí misma, por ende, la Sala encuentra acreditado este presupuesto inicial.
Igualmente se encuentra que, para efectos de la presente instancia, se convocó a NUEVA E.P.S. S.A., por ser la Entidad Promotora de Salud a la que encuentra afiliada la actora, y, sujeto procesal obligado a la prestación del servicio público de salud, de este modo, se tiene por acreditada la (ii) Legitimación en la causa por pasiva. Adicionalmente se aprecia el cumplimiento de los demás presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, puesto que se interpuso en un plazo razonable para denunciar una situación constitutiva de presunta vulneración, pretendiendo la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la integridad física, siendo este mecanismo el de preferencia establecido por la Constitución Política de Colombia para promover su defensa.
ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 9 Una vez advertida la procedencia de la presente acción constitucional, abordará la Sala el análisis del caso puesto en consideración. 5.2.- CASO CONCRETO. Para dar respuesta a la petición principal y a las subsidiarias planteadas por la accionada impugnante, se tiene que el derecho a la salud, desde el 2008 es un derecho fundamental autónomo, la Corte Constitucional lo ha definido1 como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.
Sobre el desarrollo jurisprudencial en torno a la salud como derecho fundamental, el Máximo Tribunal, se ha pronunciado: “En la actualidad, no cabe duda sobre el carácter fundamental que el ordenamiento constitucional le reconoce al derecho mencionado. Si bien, en un principio, la Corte protegió este derecho vía tutela en casos en que encontró que tenía conexidad con otros derechos reconocidos expresamente como fundamentales, tales como la vida o la dignidad humana, con la Sentencia T-760 de 2008 se consolidó su reconocimiento como un derecho fundamental autónomo.
La Ley 1751 de 2015 está alineada con este entendimiento y establece reglas sobre el ejercicio, protección y garantía del derecho”.2 La Corte Constitucional, ha trazado jurisprudencialmente el contenido de esta prerrogativa fundamental en consonancia con la Observación General núm. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así: “(…) el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida 1 Sentencia T-120 de 2009, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 2 Corte Constitucional.
Sentencia T-122/2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 10 sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano. Este concepto, a su vez, comprende distintos escenarios constitucionales, entre los cuales se encuentra la prestación y el suministro de servicios y tecnologías en salud”.3 Corolario, ante de la complejidad que le subsiste a la garantía de la salud, se constituyen dos facetas principales de diversa índole, la primera; como derecho fundamental, y, la segunda; el carácter de servicio público.
En esta línea se promulgó la Ley estatutaria 1751 de 2015: “En aras de asegurar la eficacia del derecho a la salud en todas sus dimensiones fue expedida la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Esta normativa consagró el derecho a la salud como: i) fundamental y autónomo; ii) irrenunciable en lo individual y en lo colectivo; y iii) un servicio público esencial obligatorio que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.
Además, la ley estatutaria estableció una serie de principios que están dirigidos a la realización del derecho a la salud. Entre estos se encuentran los siguientes: universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad”.4 Una vez expuesta la naturaleza fundamental, autónoma e irrenunciable de la salud como derecho y servicio público esencial obligatorio, es menester hacer referencia especial a dos principios orientadores, accesibilidad e integralidad, dentro del marco legal estatutario que, son inherentes a la plena efectividad del derecho fundamental a la salud.
La accesibilidad, determina el acceso en igualdad de condiciones para todas las personas a los servicios y tecnologías de la salud, bajo el respeto de los aspectos diferenciadores de los grupos vulnerables y el pluralismo cultural, el cual 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-508/2020. M.P. Alberto Rojas Ríos, y, José Fernando Reyes Cuartas. 4 Corte Constitucional.
Sentencia T-101/2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 11 comprende las siguientes dimensiones: “(i) no discriminación, (ii) accesibilidad física, (iii) accesibilidad económica (asequibilidad) y (iv) acceso a la información”5. Con relación al sub júdice, revisten de considerable relevancia los elementos de accesibilidad física y asequibilidad económica, inmediatamente citados, cuya definición se sigue: Accesibilidad física, “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados”.6 Asequibilidad económica, “Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.”.
Con respecto a la integralidad, señala el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 que “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-122/2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-122/2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 12 En desarrollo de este principio se estructura la finalidad del tratamiento integral, al respecto de la cual, el Máximo Tribunal se ha pronunciado, así: “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante. ´Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos´.
En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en “asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes”.7 La Corte Constitucional a su vez, en Sentencia T – 259 de 2019 trazó los criterios jurisprudenciales para su acceso que, seguidamente se exponen: “(i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”.
(Subrayado fuera de texto original) De lo anterior se infiere que, el tratamiento integral tiene por objeto conceder una prestación continua e ininterrumpida del servicio de salud, garantizando de esta manera la atención pertinente con las patologías diagnosticadas al paciente. Así mismo, se colige como necesaria la acreditación de un actuar negligente por parte de la entidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud obligada, en ejercicio de su competencia funcional que, conduzca a un flagrante desconocimiento de los derechos fundamentales del titular, máxime cuando se trata de un menor de edad recién nacido, en tanto que en su favor, el Estado, debe proporcionar y asegurar todas las garantías de amiente sano y en condiciones de dignidad que aseguren su normal desarrollo. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-259/2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 13 Conviene entonces subrayar, que la calificación efectuada de cara a un obrar coherente con la diligencia8, desplegado por la Entidad Promotora de Salud, no se debe tomar in abstracto, es decir que, el examen verificable por el juez constitucional respecto de la conducta de esta última, debe ceñirse a obligaciones específicas dentro del procedimiento ordenado por el médico tratante, conducente a atender plenamente el diagnóstico de quien padece determinada afección. Por esta razón, para que prospere el otorgamiento de tratamiento integral, la Corte Constitucional se ocupó de determinar factores orientadores sujetos a revisión en sede de tutela: “(i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente.
La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes”.9 (Subrayado fuera de texto original) Se verifican entonces, las anteriores exigencias en el caso estudiado, con los anexos aportados con el libelo inicial, ilustrativos de que al menor de edad agenciado, le realizaron la atención médica en E.S.E. HOSPITAL MARIA AUXILIADORA DE GARZÓN entre el 11 y el 12 de octubre de 2022 y allí se dispuso por el especialista en pediatría que lo atendió, Dr. JORGE RUEDA RINCÓN, el suministro de: 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-207/2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-081/2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 14 Que la agente accionante, manifestó haberse acercado a las instalaciones de la EPS accionada, el siguiente 18 de octubre de 2022, sin haber obtenido que se concediera su suministro y aunque informa que la negativa, la recibió de forma verbal, no hay razones para desatender sus declaraciones, puesto que aun ni siquiera con el apremio que pudiera representar la promoción de la presente acción, no se avino a atender los requerimientos formulados.
Adicionalmente, en el caso en cuestión, se hace evidente que Y.S.C.V. cuenta con una condición especial, esto de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política, en donde establecen como derechos fundamentales la vida, integridad física y la salud, entre otros en favor de los niños, los cuales gozan de un trato prevalente. Asimismo, lo expresa la Corte Constitucional10: “El artículo 44 superior señala que entre los derechos fundamentales de los infantes está el de la salud.
Su materialización, como también la de sus demás garantías constitucionales, es deber de la familia, la sociedad y del Estado y tiene un objetivo específico: lograr “su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”[82], como expresión de “un derecho subjetivo fundamental a recibir protección”[83] por parte de aquellas tres instituciones.
Según esa misma norma, las garantías previstas por el Constituyente a favor de los menores de edad prevalecen sobre los derechos de los demás y, tanto las decisiones como las actuaciones que los afecten deben orientarse por su interés superior. Ellos son sujetos de especial protección constitucional en razón de su edad, lo que implica que en el sistema de seguridad social en salud merezcan “trato preferente y prevalente en el acceso [eficaz y oportuno] a las prestaciones”[84] que clínicamente requieran.
En suma, en el marco de la gestión y la prestación del servicio de salud a favor de los niños y niñas, es preciso considerar que todos los agentes que intervienen en él, tanto públicos como privados, deben (i) orientarse no solo al mantenimiento del mayor nivel de salud posible, como para la generalidad de la población, sino que deben perseguir 10 Corte Constitucional.
Sentencia T-207 de 2020 ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 15 un desarrollo infantil efectivo, como condición para el ejercicio de sus demás garantías constitucionales y (ii) atender en cualquier caso el interés superior[85], como presupuestos para la consolidación de la dignidad humana del niño” 11.
En este caso, se constata que el menor de edad agenciado, reúne todas las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional para que sea titular de la garantía que representa para su derecho a la salud, contar con el tratamiento integral de la patología diagnosticada, puesto que como se esbozó atrás, en virtud de su cortísima edad es sujeto de especial protección, cuenta con una orden médica vigente en la que se prescriben medicamentos y exámenes requeridos para el restablecimiento de su salud, los cuales pese a que se ordenaron hace varios meses, la EPS accionada, no los ha suministrado ni ha ofrecido justificación alguna para su negativa, sometiéndolo a la privación del tratamiento que requiere, valga decirse, de manera diligente y prioritaria, con el fin de contrarrestar los efectos nocivos del avance de su padecimiento.
Así las cosas, se aprecia oportuna y adecuada la sentencia revisada, en tanto que el juez de primer grado, apropiadamente amparó las garantías constitucionales del menor de edad y profirió medidas conducentes para hacer cesar su transgresión, siendo estas razones suficientes para anunciar la confirmación de esa providencia. Antes de concluir, advirtiendo que subsidiariamente la entidad de salud, solicitó que se autorizara el recobro ante la administradora de los recursos de la seguridad social, es la oportunidad de recordar que para ello está facultada legalmente12, de modo que no requiere que el pronunciamiento judicial que le impone la prestación del servicio de salud integral al accionante, le conceda esta prerrogativa.
Así lo ha manifestado la Corte Constitucional: 11 Corte Constitucional. Sentencia T-207 de 2020 12 Ley 1438 de 2011 y Decreto 521 de 2020 ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 16 “Por último, en relación con la orden del recobro al FOSYGA sostiene la Sala, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente fallo, que la entidad demandada, Salud Total E.P.S., tiene la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, si hubiere lugar, por el valor de los gastos en los que incurra por el suministro de servicios médicos excluidos del POS, en los términos de la ley 1438 de 2011, es decir por el 100% de los costos de los servicios excluido del POS.
De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta lo expresado por esta Corporación en la Sentencia T-760 de 2008, no le es dable al FOSYGA negar el recobro que las EPS presenten, en los eventos en que éstas tengan que asumir procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se encuentran dentro del POS, por el simple hecho de no estar reconocido de manera expresa en la parte resolutiva del correspondiente fallo de tutela, es decir, basta, para que proceda dicho recobro, con que se constate que la EPS no se encuentra en la obligación legal ni reglamentaria de asumir su costo o valor, de acuerdo con lo que el plan de beneficios de que se trate establezca para el efecto” 13 Posteriormente, el máximo órgano constitucional expresó: “la fuente de financiación de los servicios o tecnologías puede convertirse en un obstáculo para que el usuario acceda a ellos.
Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.
Al advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo adecuado, suficiente y oportuno de los recursos a las entidades a cargo de suministrar los servicios y tecnologías que los usuarios requieren.” 14 Y más recientemente expuso: 95.
“Ahora, de ninguna manera, la fuente de financiación de los servicios o tecnologías puede convertirse en un obstáculo para que el usuario acceda a ellos. Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están 13 Corte Constitucional.
Sentencia T 727 de 2011. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-224 de 2020. ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 17 autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.
Al advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo adecuado, suficiente y oportuno de los recursos a las entidades a cargo de suministrar los servicios y tecnologías que los usuarios requieren.” 15 De este modo, tampoco prosperan los argumentos esgrimidos como subsidiarios por cuenta del ente de salud accionado, pues no le atañe al juez constitucional de tutela, referirse a asuntos que desbordan la competencia enmarcada en la adopción de las medidas de restablecimiento tras evidenciar la vulneración del derecho fundamental invocado, máxime como cuando lo ha prevenido el Máximo Tribunal, las empresas prestadoras de salud no requieren de esa refrendación judicial para dar trámite a estas diligencias administrativas, pues tan solo es suficiente acreditar la prestación de un servicio excluido del plan de beneficios.
De todo lo expuesto, se extrae que las razones aludidas por la entidad accionada, no pueden atenderse, en tanto que la sentencia dictada en primera instancia, se ajustó a los presupuestos constitucionales que demandan el amparo otorgado en situaciones análogas a la ventilada en la presente acción. En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 Corte Constitucional.
Sentencia T 122 de 2021. ST2 (41298-31-03-002-2022-00083-01) MARÍA ROCÍO MONTILLA agenciando a Y.S.C.V. contra NUEVA EPS 18 R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia calendada el 10 de noviembre de 2022, emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma que lo determina el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR a la Honorable Corte Constitucional la presente actuación, para efectos de su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Magistrada EDGAR ROBLES RAMÍREZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Magistrado Magistrada NOTA: SE DEJA CONSTANCIA QUE ESTA PROVIDENCIA SE EMITIÓ EN FORMATO PDF, DEBIDO A PROBLEMAS INFORMÁTICOS CON LA PLATAFORMA DE FIRMA ELECTRÓNICA QUE IMPIDIÓ LA SUSCRIPCIÓN DEL PROYECTO APROBADO POR LOS INTEGRANTES DE LA SALA