REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de GERMÁN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a su representado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
HECHOS ATRIBUIDOS En el año 2017, la menor de edad DSHM -tenía 12 años de edad- vivió con su padre biológico, GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ, en la residencia ubicada en la calle 9 Sur No. 4-35, barrio Villa Javier de esta ciudad. Radicación: 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) Procesado: GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ Primera instancia: Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo: Apelación sentencia – Ley 906 de 2004 Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 017 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 2 Según la Fiscalía, GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ le realizó tocamientos libidinosos en los senos y la vagina a su hija DSHM mientras ella dormía. Además, le bajaba su pijama, le besaba los pezones y se estimulaba colocando su pene en medio de las piernas de la niña hasta eyacular sobre ella.
Según se afirma, los actos de contenido sexual ocurrieron, al menos, en cuatro oportunidades. III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 30 de agosto de 2019 el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura efectuada a GERMÁN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ. De igual forma, la Fiscalía le formuló imputación como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 209, 2011-5 y 31 del Código Penal (en adelante CP).
El imputado no aceptó los cargos. El juzgado no impuso medida de aseguramiento a HUERTAS HERNÁNDEZ y ordenó su libertad. 2. El 29 de octubre de 2019 la titular de la acción de penal presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá. El 29 de enero de 2020 se formalizó la acusación, con la calificación jurídica de la conducta expuesta en precedencia1. 3.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de agosto de 2020 y el juicio oral se desarrolló en las sesiones de 7 de octubre de 2020, 2 de febrero, 26 de marzo, 30 de junio y 1° de septiembre de 2021. Finalmente, la sentencia se profirió el 14 de octubre siguiente. La defensa apeló. 1 Registro 20:24. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 3 IV.
SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá declaró penalmente responsable a GERMÁN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Expuso los siguientes motivos: 1. Negó la solicitud de nulidad presentada por la defensa por la presunta vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, al no permitir que a la menor DSHM -testigo común- se le formularan preguntas sobre temas de gran interés para la tesis exculpatoria.
El juzgado refirió que la supuesta irregularidad no comportó una transgresión que afectara alguna prerrogativa del enjuiciado. Recordó que es deber del juzgador delimitar el objeto del litigio y velar por la protección de los derechos de los sujetos procesales, especialmente el de las víctimas menores de edad, “por lo que la directriz de esta instancia en punto a restringir el cuestionario del defensor fue una manifestación legítima en procura de no atentar contra las exenciones de la niña DSHM”, especialmente su intimidad.
Citó jurisprudencia constitucional y penal, así como normas naciones e internacionales sobre la proscripción de cualquier acto de violencia o discriminación contra la mujer y concluyó que no hubo anomalía alguna, como quiera que la actuación del juzgado se encaminó a garantizar los derechos de la menor y evitar que se le indagara sobre su vida personal y sexual. 2.
Consideró probada la materialidad de la conducta punible. En primer lugar, refirió, se encuentra acreditado que para el momento en que se realizaron los actos de abuso sexual, DSHM tenía 12 años de edad. En punto a los actos sexuales, realizó un recuento de los testimonios llevados a juicio. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 4 3.
De la víctima dijo que su relato no evidenciaba ningún resentimiento o enemistad con el procesado; por el contrario, aquella dio cuenta de la “excelente relación que sostenía con su progenitor (…) asombrando a esta instancia que, pese a lo experimentado de manos de su padre, hablaba con mucho afecto sobre él, sin él ánimo de afectarlo”.
Señaló que el vínculo de confianza y cariño entre el implicado y la víctima fue corroborado con varios testigos. Consideró claro y consistente su relato, por lo que le otorgó credibilidad. Dijo que desacreditar a la víctima por su comportamiento anterior al hecho o por sus intereses personales, atentaba contra el derecho fundamental a la dignidad e intimidad. 4.
La progenitora de DSHM, Diana Martínez, corroboró la versión de DS frente a las condiciones de tiempo y espacio en que se cometieron las agresiones sexuales. Afirmó que no evidenció en su declaración alguna animadversión y que su profesión -modelo web cam- no es relevante ni de incumbencia para la judicatura, pues la niña no refirió haber observado a su mamá realizar actos de contenido sexual con sus interlocutores, sino que únicamente habló de los tocamientos de los cuales fue víctima por parte de su papá. 5.
Los médicos psiquiatras de la Clínica La Paz dieron cuenta que la menor de edad fue internada por unos días, que padeció un trastorno depresivo, practicaba el cutting por factores estresores familiares y tenía deseos de morir. Por su parte, señaló, la perita forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, mencionó que al examen físico realizado a DS, encontró cortes en sus miembros superiores, los cuales, a juicio del juzgado de primer nivel “son afines a la automutilación que la joven adujo se causaba por el trastorno psicológico sufrido”. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 5 Señaló que no podía ser valorado el testimonio de la psicóloga Martha Ligia Peña, con quien se incorporó la entrevista forense a DSHM, pues se trata de una declaración previa inadmisible. 6.
Concluyó que se cuenta con la revelación de las agresiones sexuales, la afectación emocional y psicológica que devino con ellas y las prácticas nocivas que la niña realizaba contra su cuerpo. 7. Respecto de los testigos de descargo mencionó: La compañera sentimental, la hermana y la progenitora de HUERTAS HERNÁNDEZ se dedicaron a hablar de la vida personal, sexual y escolar de DS, y a hacer imputaciones deshonrosas a la mamá de ésta.
Por lo tanto, explicó que tales manifestaciones no tienen la capacidad de exculpar a su pariente, en la medida que “ninguno de sus dichos arremete de manera directa contra el núcleo fáctico de la acusación, no imperan por demostrar que el injusto no acaeció…” Agregó que la declaración de Luis Edwin Mera, designado para documentar el lugar de los hechos mediante fotografías, no desvirtuaba las aseveraciones de la menor de edad ni la ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento.
La versión de la psicóloga Adriana Patricia Espinosa, quien presentó concepto técnico sobre la entrevista forense realizada a DSHM, es impertinente en la medida que ésta no fue introducida al juicio oral de la manera adecuada, es decir, como prueba de referencia, testimonio adjunto o en sede de contrainterrogatorio. Finalmente, la versión que dio el procesado hace más plausibles los encuentros íntimos sostenidos con su hija, pues “posiciona a la ofendida en su vivienda durante el lapso que se perpetraron los tocamientos”.
Además, confirmó que tenía una excelente relación con DS. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 6 8. Respecto a la circunstancia de agravación imputada, señalo que se encuentra probada la relación filial entre HUERTAS HERNÁNDEZ y la menor de edad, así como que, durante gran parte del año 2017, ambos integraban una unidad doméstica de manera permanente. 9.
En consecuencia, consideró que GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ incurrió en el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso la pena principal de 164 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó la concesión de subrogados penales.
V. RECURSO DE APELACIÓN El defensor de GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ solicitó que se decrete la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de formulación de imputación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa. De manera subsidiaria, pidió que se revoque el fallo de condena y, en su lugar, se absuelva a su representado del delito por el cual fue llamado a juicio. 1.
Frente a la petición relativa a invalidar la actuación, expuso la configuración de dos presuntas irregularidades: i) vulneración del principio de congruencia y ii) transgresión del derecho de defensa. Sustentó su censura así: a. Vulneración del principio de congruencia: Transcribió la situación fáctica expuesta por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación e indicó que no delimitó los hechos jurídicamente relevantes, incumpliendo con lo ordenado en el artículo 288-2 CPP, omisión que, repercute en el derecho de defensa, pues, a partir de tal comunicación es que se estructura su estrategia. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 7 Citó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que ha señalado que, a pesar de que la formulación de la imputación es un acto de mera comunicación, los jueces deben velar para que se reúnan los requisitos del citado artículo.
Alegó que, de la transcripción de la imputación, se advierte cómo a lo largo del relato, la Fiscalía hizo referencia al génesis de la investigación, esto es, una carta escrita por la presunta víctima en la que hacía manifestaciones de tristeza e ideas suicidas. Aunque ese fue el eje temático de la imputación, no fue mencionado en la acusación, pues “el mismo se sirvió cercenar la fuente inicial de la noticia criminal, que es la carta (…) de manera poco ortodoxa desfiguró los hechos jurídicamente relevantes a su acomodo”.
Señaló: “Resulta trascendente el yerro de la Fiscalía al estructurar la hipótesis factual basada en un elemento material inexistente dentro del proceso como lo fue la carta suscrita por la presunta víctima que se convirtió en la base de defesa para el suscrito togado, dado a que a cada uno de los facultativos se les preguntó en contrainterrogatorio sobre los hechos que originaron un concepto o pericia y siempre hablaron del dicho de la menor que se desprendía de una carta con ideaciones suicidas” De otro lado, reprochó que la titular de la acción penal delimitó el marco temporal de los hechos entre los años 2015 y 2017; sin embargo, tal circunstancia sufrió varias modificaciones a lo largo del proceso.
Se refirió a la audiencia de formulación de acusación en la que la Fiscalía mencionó que los hechos ocurrieron en el año 2017. Afirmó que las pruebas practicadas en el juicio mencionaron circunstancias temporales distintas a las enunciadas por la Fiscalía, lo que permite concluir que no efectuó una investigación integral para determinar las condiciones temporales y modales, y así enmarcar con precisión y sin vaguedades los hechos jurídicamente relevantes.
Se refirió al testigo Neftalí Martín Correal, defensor de familia del Instituto colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), quien 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 8 replicó lo dicho por DSHM ante los médicos de la Clínica de la Paz, así: “por valoración psiquiátrica, cuando se encontraba en esta refirió que cuando tenía ocho años un familiar del progenitor la abusó, esto referido por la adolescente, al año siguiente el progenitor, señor German Huertas al parecer también abusó de ella”. b. Nulidad por violación del derecho de defensa Indicó que en la audiencia preparatoria solicitó el testimonio directo de DSHM, y fundó su pertinencia en la necesidad de explorar las situaciones problemáticas en las que la adolescente ha estado inmersa a lo largo de su vida, para que el juzgado pudiera comprender el contexto en que se desarrolló y “que pudo haber influenciado en su desarrollo psicosexual”.
También la solicitó para indagar las condiciones en las que la menor de edad se desarrolló, sus hobbies y la convivencia con su papá y familia extensa. Dijo que el testimonio le fue decretado con la advertencia de no revictimizar a la adolescente, ni incursionar en su intimidad. Sin embrago, en el juicio oral, la Fiscalía, a través de múltiples objeciones, se opuso a que la defensa abordara los temas que pretendía, y el juzgado de instancia aceptó tales oposiciones.
Afirmó que “Si la señora juez no tuvo inconveniente en decretar en la audiencia preparatoria el testimonio directo solicitado, no debió prohibirme realizar las preguntas respectos a los gustos y hobbies de la menor”. Citó algunos ejemplos: i) La defensora de familia objetó la pregunta que hizo a DS sobre si había tenido problemas en el colegio, porque a su juicio, estaba invadiendo la vida íntima de la adolescente.
El juzgado estuvo de acuerdo con tal oposición. ii) La defensa le preguntó por las actividades que realizaba cuando no iba al colegio; DS dijo que dibujaba anime y manga. Al preguntarle si existían diferentes clases de dibujos manga, el ente 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 9 acusador objetó por inconducente y el juzgado le dio la razón. Por lo que no le fue posible ahondar en este tema. iii) La defensa preguntó a la menor por un hecho que ésta había relatado en la entrevista con la psicóloga del CTI, sobre un joven que le indujo a practicarle sexo oral.
Fue objetada porque no tenía nada que ver con el asunto materia de debate, y el juzgado consideró viable la oposición. iv) Lo mismo ocurrió con el contrainterrogatorio efectuado a la psicóloga e investigadora del CTI, Martha Ligia Peña. Esta manifestó que “el hermano del papá de su hermana había tocado el cuerpo de la menor, manifestando que había dos abusadores dentro de la entrevista”, por lo que la defensa indagó cuál fue primero, pero esta pregunta también fue objetada y el juzgado la acogió, pese a que guardaba relación con los hechos investigados.
Concluyó que no haberse permitido realizar en debida forma el interrogatorio a la menor “generó una nulidad sustancial que afectó garantías constitucionales y legales”. 2. Frente a la solicitud de revocar la condena y, en su lugar, absolver a su representado, presentó los siguientes argumentos: a. El testimonio que DSHM rindió en juicio oral se contradice con las declaraciones previas que entregó. Hizo referencia a la declaración de Neftalí Martín Correal, defensor de familia del ICBF, quien dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos.
Este testigo puso de presente un relato hecho por la niña, en el que había ubicado los acontecimientos cuando tenía entre ocho y nueve años de edad. Dijo que la misma versión había sido expuesta por el doctor Álvaro Osorio, médico psiquiatra de la Clínica La Paz. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 10 Agregó que Gloria Lucía Mateus, perita forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, dio lectura a la anamnesis.
En ésta la progenitora de DS dijo que “el papá la tocó cuando tenía 10 años, por eso nos mandaron”. Afirmó que no se puede dar credibilidad a la adolescente, como quiera que el acontecer fáctico fue descrito en estadios temporales diferentes que no fueron valorados por el juzgado de primer grado. b. En desarrollo del interrogatorio directo que la defensa realizaba a la presunta víctima, se pretendió ahondar sobre lo que aquella había dicho en la entrevista forense.
Sin embargo, el juzgado no se lo permitió: Dijo: “[N]o me dejaba hablar so pretexto de que no tenía relación con los hechos objeto de investigación y es que ese era el estadio procesal donde el suscrito defensor pretendía ahondar en el contenido de la carta con ideaciones suicidas que había sido escrita por la menor y que fue la génesis de la noticia criminal entablada por la representante de la víctima”. c. No existe constatación de la existencia del hecho, ni hay ninguna confirmación de las circunstancias que rodearon su acontecer.
Sumado a ello, señaló, se cuenta con el testimonio de Liliana Patricia Ochoa Villamil, pareja del procesado, quien manifestó que, en efecto, DS vivió con HUERTAS HERNÁNDEZ, que vio “el descuido” de la niña, se dio cuenta del gusto de ésta por el anime con contenido sexual explícito, que desde muy pequeña tenía acceso a internet sin control parental, que “siempre chocó con los valores de la familia Huertas”, y que en el año 2017 regresó a la casa de su mamá; incluso, en el año 2018 aún tenía contacto con el implicado.
Agregó: “Nótese aquí señores magistrado que la pertinencia y conducencia en la audiencia preparatoria del testimonio en directo de la menor tenía como uno de sus fines ahondar en dichos hobbies para poder establecer los contenidos y así evidenciar la falta de control parental que una menor de edad tuviese acceso a dichos contenidos no aptos para su edad”. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 11 d. Cuestionó la forma como se practicó la entrevista forense.
Se refirió al protocolo utilizado y a las inconsistencias en que incurrió DS respecto de lo dicho en el juicio oral. e. Censuró que el despacho de primer grado hubiera afirmado que la versión de la joven fue persistente desde la revelación de los hechos, pues “la deposición entregada a su madre fue diferente a la que manifestó a los médicos tratantes y a los demás funcionarios”.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código se procede a examinar los puntos del disenso. 6.2.- Problema jurídico En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar si, en el presente caso, i) se incurrió en violación al derecho de defensa, que amerite decretar la nulidad del proceso; ii) se incurrió en vulneración al principio de congruencia, que requiera invalidar la actuación; y iii) con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral existe prueba suficiente que permita considerar, más allá de duda razonable, que GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ abusó sexualmente de su hija DSHM. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 12 6.3 Solución del caso 6.3.1.
Vulneración al derecho de defensa El apelante postula el quebrantamiento del derecho de defensa y la necesidad de declarar la nulidad de la actuación. Importa recordar que, para la prosperidad de esas pretensiones, es indispensable que el impugnante observe los principios que rigen su decreto. Pues bien, el Título VI del Código de Procedimiento Penal, relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 4572, establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
El artículo 4583 siguiente prevé el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI. 2. Conforme con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia4 ha desarrollado una serie de principios conexos a la declaratoria excepcional de la nulidad en el proceso penal.
Siendo ello así, además del principio de taxatividad, quien la invoque: “(i) solo la puede alegar por los motivos expresamente previstos en la ley (taxatividad); (ii) debe especificar la causal invocada y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (acreditación); (iii) es preciso que la irregularidad delatada no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación);
(iv) no la puede invocar si con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica, (protección); (v) no hay lugar a invalidar un acto anómalo cuando el mismo cumpla la finalidad que previó el legislador, en tanto las formas no son un fin en sí mismo (instrumentalidad); (vi) debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tiene incidencia en el sentido de justicia 2 Artículo 457 Ley 906 de 2004.
“Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.” 3 Artículo 458 Ley 906 de 2004. “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título.” 4 CSJ SP 3 ago. de 2022, rad. 57194. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 13 incorporado a la sentencia (trascendencia); y, (vii) ha de asegurarse que no existe otro remedio procesal para subsanar el yerro (residualidad).” En efecto, la concurrencia de los supuestos jurídicos precedentes, cuya carga argumentativa le es atribuida al sujeto procesal que la invoca, impone que la única forma de remediar el yerro propuesto sea la más drástica contemplada en el ordenamiento jurídico: la nulidad5.
En consecuencia, a quien plantea la nulidad no solo le corresponde indicar la que considera una irregularidad, sino desarrollar los criterios orientadores en materia de nulidades. En el presente caso, el recurrente afirmó que en la audiencia preparatoria solicitó, en directo, el testimonio de DSHM, y fundó su pertinencia en la necesidad de explorar las situaciones problemáticas en las que la adolescente había estado inmersa a lo largo de su vida, así como el contexto y condiciones en las que se desarrolló, sus hobbies y la convivencia con su papá y familia extensa.
Afirmó que, pese a que el testimonio fue decretado, en el juicio oral no se le permitió abordar los temas que pretendía. Para ello, en cumplimiento del principio de acreditación que rige la nulidad en el proceso penal, se refirió a los momentos específicos en que se presentó esta situación. Véase: i) Primero se ocupó de la objeción presentada por la Defensora de Familia frente a la pregunta de si había tenido problemas en el colegio.
Aquella alegó que se estaban indagando asuntos de la vida privada de la menor de edad que no tenían ninguna relación con los hechos investigados. El juzgado aceptó tal oposición; sin embargo, la defensa insistió en la pregunta y alegó que en la preparatoria se había decretado este testimonio para indagar sobre el desarrollo psicosexual de la presunta 5 CSJ SP 3 ago. de 2022, rad. 57194. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 14 víctima.
El despacho mantuvo su decisión y no permitió que la adolescente respondiera este cuestionamiento. Pues bien, el artículo 375 del CPP señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. Por su parte, el artículo 392 de la misma codificación fija las reglas del interrogatorio y en el literal e. faculta al funcionario para que “excluya toda pregunta que no sea pertinente”.
Significa lo anterior que el juicio de pertinencia no se efectúa únicamente al momento de resolver las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria (artículo 357 del CPP), sino también en el marco de la práctica probatoria testimonial. En este caso, la pregunta de la defensa era impertinente, en la medida en que la situación escolar y, más claro aún, los problemas que se hubieran presentado en ese contexto, no guardan ninguna relación con los hechos objeto de juzgamiento, los cuales, además, se presentaron en otro escenario: la casa de habitación del procesado, en la que residió temporalmente DSHM.
Inclusive, la revelación de lo ocurrido por parte de la menor no se efectuó en el entorno escolar, de modo que se trata de un ámbito personal de la adolescente sobre el cual no era necesario ahondar. ii) La defensa le preguntó por las actividades que realizaba cuando no iba al colegio; DS dijo que dibujaba anime y manga. Al preguntarle si existían diferentes clases de dibujos el ente acusador 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 15 objetó por tratarse de un interrogante “inconducente”; el juzgado le dio la razón. Lo primero que debe señalarse es que, en la audiencia preparatoria, la defensa solicitó, en interrogatorio directo, el testimonio de DSHM y argumentó su pertinencia de la siguiente manera: “Se solicita obviamente el testimonio de la menor DSHM.
Generalmente esto no es habitual, pero en una interacción amplia como lo permite un interrogatorio directo, siendo prueba para la defensa, se podrán explorar elementos de suma importancia para el caso y que incluso se derivan de los elementos descubiertos por la Fiscalía General de la Nación, ya que se evidencian situaciones problemáticas, en realidad, en las que ha estado inmersa la adolescente a lo largo de su vida y, por ello, para la defensa es fundamental explorar estos eventos que le permitirán a la señora jueza comprender el contexto en que se desarrolló la menor y que pudo haber influido en su desarrollo psicosexual.
De igual manera, es importante para la defensa explorar las condiciones en que se desarrolló la convivencia de la adolescente con su papá y familia extensa, aspecto de los cuales conoce la defensa a profundidad mas no la Fiscalía General de la Nación. La adolescente ha dejado ver una preferencia en sus hobbies y actividades de ocio que pueden tener un impacto importante en su desarrollo psicosocial, de los cuales conoce la defensa y no la Fiscalía General de la Nación. Los temas que son de interés tratar con la adolescente no podrán ser abordados por vía de un contrainterrogatorio debido a la edad de la adolescente y la dificultad que se deriva de la técnica precisamente del contrainterrogatorio.
Por ser preguntas cerradas sería muy difícil para la defensa llegar a esos temas…”6. A pesar del discutible cumplimiento de una carga argumentativa adecuada por parte de la defensa, como para convocar como testigo directo a la menor edad, y de la nula valoración que existió por parte del juez sobre los efectos revictimizantes que podrían derivarse de preguntas que, en efecto, podrían haberse hecho durante el contrainterrogatorio7, es cierto que, como el mismo apelante lo 6 Registro 48:16. 7 Tal vez el defensor partía del errado supuesto, según el cual en el contrainterrogatorio no se pueden hacer preguntas abiertas.
Lo cual no solo es ilógico, sino que carece de algún fundamento normativo. Una cosa es que se sugieran las preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio y, otra muy distinta, que sean las únicas que se puedan hacer. Además, varios de los temas que insinuó (ya que no argumentó) en la preparatoria, podrían ser abordados fácilmente durante el contrainterrogatorio.
Así lo ha explicado este Tribunal Superior, a propósito del 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 16 reconoció, el juzgado de primer grado decretó dicha prueba, pero con la salvedad de que no podía indagar acerca de su vida sexual o cualquier otro aspecto ajeno a los hechos que invada la órbita de su intimidad8.
De ahí que el reproche de la defensa, encaminado a que el juzgado no le hubiera permitido exponer la intimidad sexual de la menor de edad, resulta improcedente e, incluso, desatinado, dado que, no solo fue una regla fijada por la directora del proceso desde la audiencia preparatoria, sino que, además, obedece a la facultad que le otorga la ley para ese efecto: el mencionado artículo 392 del CPP, en su literal c. dispone que el juez podrá prohibir toda pregunta que tienda a ofender al testigo.
A su turno, el artículo 376 del código en mención señala que toda prueba pertinente es admisible salvo que exista peligro de causar grave perjuicio indebido (literal a). Es así que la negativa del juzgado obedeció a la necesidad de proteger las garantías de la menor de edad y evitar un perjuicio a su dignidad, desarrollo e intimidad. En todo caso, no obstante los múltiples llamados de atención que el juzgado hizo al respecto, el defensor se empecinó en abordar este tema y, lamentablemente para los intereses y derechos de la víctima, logró que se exhibieran temas profundamente personales de DSHM sobre su vida sexual que, por cierto, son distintos a los que ocupaban la atención del debate.
Luego, pese a que no fue permitido formularle a la menor de edad dicha pregunta, el apoderado judicial del procesado obtuvo la información que tanto echa de menos con esta censura a través de testigo de interés común y las nocivas consecuencias de admitir el interrogatorio directo de un mismo testigo a ambas partes, en decisión de 15 de noviembre de 2022, rad. 11001600000 201601880, aprobado en acta 289. 8 “Se deberá, por parte de la instancia, ejercer un control en aras que a la niña no se le podrá interrogar en relación con sus otras experiencias a nivel sexual o circunstancias que vayan en contravía de su intimidad” Registro 1:05:48, Audiencia preparatoria. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 17 varios testigos de descargo (Liliana Patricia Ochoa Villamil, Laura Jimena Huertas y Audrey Hernández).
Es más, el mismo procesado, pese a ser padre y representante legal de la menor de edad, ventiló y cuestionó algunas prácticas de ésta, perjudicando en gran manera su dignidad, desarrollo e intimidad. Es así que, para la Sala, la defensa cumplió con el objetivo propuesto con tal cuestionamiento, por lo que no le asiste razón al afirmar que el funcionario judicial impidió que se indagara acerca de este tema, a pesar de su notable impertinencia. iii) Similar situación ocurre con las preguntas efectuadas a DSHM, sobre otro hecho de abuso sexual del que fue víctima a manos de un familiar de su padrastro, y a la psicóloga e investigadora del CTI, Martha Ligia Peña, sobre el orden cronológico de los abusos sexuales que la niña relató -el cometido por su padre y el ejecutado por el familiar de su padrastro-, las cuales tampoco fueron permitidas por el juzgado.
Se trata de una circunstancia que no solo es impertinente, porque no guarda relación alguna con los acontecimientos materia de juzgamiento, sino que, además, en el caso del interrogatorio hecho a la menor de edad, es inadmisible por cuanto podría generar un perjuicio a ésta al tener que recordar y exponer una agresión sexual pasada. Es importante señalar que el derecho de defensa no puede ejercerse en desmedro de otros derechos como la intimidad y dignidad de un menor de edad, sujeto de especial protección constitucional.
El artículo 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006-, señala que, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 18 con los de cualquier otra persona.
Además, el artículo 150 de la misma codificación dispone que, en el marco de la práctica testimonial de los niños, niñas y adolescentes, “el defensor solo formulará las preguntas que no sean contrarios a su interés superior”. Sobre el derecho a la intimidad de las víctimas de delitos sexuales y la exclusión de las pruebas que transgredan este derecho fundamental, la Corte Constitucional, en la sentencia T-453 de 2005, señaló que, en principio, podría resultar válida la introducción de una prueba relativa al comportamiento sexual de una víctima únicamente si se buscara demostrar que el autor del ilícito es una persona distinta al procesado o cuando un examen de la vida íntima común anterior entre la afectada y el acusado permitiera probar que hubo consentimiento.
En los demás casos, sería desproporcionado y se convertiría en un juicio de la conducta de la ofendida, lo que desconoce su dignidad. Además, señaló: “Las víctimas de delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan.
Tal circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión. La posibilidad de excluir pruebas o anular diligencias por desconocimiento de las finalidades del proceso penal, esto es, cuando no se busca el esclarecimiento de los hechos y se encamina a propósitos ajenos al proceso penal que distraen hacia objetos distintos de investigación de lo sucedido, también ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia. Este grupo está constituido por pruebas que deben ser excluidas del acervo probatorio, ya que implican una intromisión irrazonable o desproporcionada en el derecho a la intimidad de la víctima.
Tanto por la forma como fueron solicitadas como por su contenido, era claro que estaban orientadas a demostrar un comportamiento de la víctima, del que supuestamente sería posible inferir su consentimiento para sostener una relación sexual con el imputado. Este tipo de pruebas, no aportan elementos de juicio sobre la forma como ocurrieron los hechos objeto de investigación, sino que están dirigidas a elevar cuestionamientos sobre la 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 19 idoneidad moral de la víctima por su comportamiento anterior o posterior a los hechos en relaciones diferentes y con personas distintas al acusado”.
En ese orden de ideas, para este juez colegiado resultó acertada la decisión del despacho de primer nivel, quien encaminó la dirección de la práctica testimonial en la protección y garantía de los derechos de la víctima menor de edad. Más adelante volveremos sobre este tema. Ahora, en lo que respecta a la pregunta que el apelante no pudo formular a la investigadora del CTI -encaminada a que expusiera sobre el orden cronológico expuesto por DSHM en la entrevista forense frente a los abusos sexuales de los que fue víctima por parte de su padre y del familiar de su padrastro-, se trata de una información que, a decir verdad, constituiría prueba de referencia inadmisible, de manera que, aunque el juzgado la hubiera permitido, la respuesta no tendría ningún efecto probatorio, en la medida en que, como se explicará más adelante, quien rindió tal declaración previa compareció al juicio oral y rindió su testimonio, por lo que no se presenta ningún evento de indisponibilidad absoluta ni relativa.
Sumado a lo anterior, y en punto al principio de trascendencia que regula el instituto procesal de la nulidad, se advierte que el recurrente no precisó cómo el éxito de las preguntas ya referidas hubiese podido conseguir un beneficio favorable y cierto, no apenas hipotético9, en el sentido de fallo, “o al menos representar una mejora sustancial a la situación del procesado”10.
Tampoco hizo referencia a la sentencia cuestionada y su relación con esas supuestas irregularidades. Bajo tal panorama, la solicitud de nulidad invocada por el recurrente no es procedente y será desestimada. 9 Crf. CSJ SP de 2019, rad. 49982. 10 Ibidem. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 20 6.3.2.
Vulneración al debido proceso por transgresión del principio de congruencia El artículo 288 del Código de Procedimiento Penal impone a la Fiscalía que en la audiencia de formulación de imputación exprese, entre otras cosas, una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible. Presupuesto que se replica en el artículo 337-2 de la misma codificación, y que fija el contenido que debe tener el escrito de acusación. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido los hechos jurídicamente relevantes como: “[a]quellos presupuestos fácticos que encajan o pueden encajan o pueden subsumirse en el supuesto jurídico previsto por el legislador en el estatuto sancionador.
Dicho de otra manera, la relevancia jurídica del hecho se supedita a su correspondencia con la norma penal”11. De igual forma, en sentencia CSJ, SP 11 ago. 2021, rad. 55947, la corte ha puntualizado que, en los casos en los que la imputación o la acusación, o ambas, no contienen este presupuesto, se afecta la estructura misma del proceso; de ahí que la consecuencia necesaria es la nulidad.
De igual forma, explicó que la falta total de claridad, la ambigüedad o la ausencia de definición de las circunstancias concretas “de obligada referencia”, incide en gran manera en el derecho de defensa, en cuanto impide al acusado realizar una adecuada “tarea de oposición”. En el caso presente, el apelante considera que no se concretaron, de manera clara y completa los hechos jurídicamente relevantes.
Pues bien, a efectos de determinar si el titular de la acción penal cumplió o no con tal deber, se hace necesario transcribir los apartados trascendentes de ambas diligencias. 11 CSJ, SP, 6 oct. 2021, rad. 56204. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 21 En la diligencia de formulación de imputación, desarrollada el 30 de agosto de 2019, la Fiscalía expuso el siguiente supuesto fáctico, el cual será transcrito ampliamente dado el reparo del apelante: “La Fiscalía General de la Nación tiene conocimiento de los hechos mediante denuncia que se interpusiera el día 10 de abril de la presente anualidad por parte de la señora Diana Carolina Martínez Velasco.
Esto informa la denunciante, que denuncia al progenitor de su hija el señor German David Huertas Hernández por, al parecer, haber abusado sexualmente de su menor hija, identificada con las iniciales D.S.H.M. Informó la denunciante que ella se acerca a la Fiscalía General de la Nación a interponer esta denuncia toda vez que se le ha informado en la Clínica Nuestra Señora de la Paz, lugar donde en ese momento se encontraba recluida su menor hija D.S.H.M., que debía interponer la respectiva denuncia. Ésta refirió que su hija se encuentra allí recluida desde el día 3 de abril de la presente anualidad y que estuvo o permaneció recluida en esta clínica hasta el 8 de abril del año 2019 y que esta situación se presentó porque el día 2 de abril de la presente anualidad su hija escribió una carta.
Manifestó que su hija se encontraba en un programa con un profesor en el curso anime, que es un programa de la Alcaldía de Mosquera, porque esta menor reside allí en el municipio de Mosquera. Manifestó que su hija allí escribió una carta, que se la muestra a una de sus compañeritas, lo cual su compañera reacciona informándole al profesor de tal situación y esta carta, refiere en esta carta esta menor de edad o muestra señales, que ella quería quitarse la vida, que ella quería suicidarse y que esto, al parecer, se presentaba porque ella se encontraba muy triste y al parecer presentaba una situación de depresión. Ante esa situación que se presenta por esta carta de ésta menor de edad, enseguida la coordinadora de cultura de la alcaldía de Mosquera genera la alarma, llama inmediatamente a la progenitora y denunciante dentro de las presentes diligencias, y se habla al respecto, informándole su menor hija cuál era la situación que se estaba presentando en este momento y porqué el motivo de su carta.
Es llevada entonces la menor, junto con la denunciante, al Hospital de Mosquera y ahí pudieron establecer que la menor se encontraba bastante afectada y se consideró en ese momento que era necesario remitirla a la Clínica de la Paz, que es una clínica en donde se atienden pacientes, ya sea para psicología o psiquiatría, y allí entonces queda esta menor hospitalizada.
Es así que la menor allí en la clínica refirió que había sido abusada por parte de su progenitor, el señor GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ. Asimismo, y debe indicar esta delegada, se informó en la Clínica de la Paz que esta menor también había sufrido a sus nueve años otro tipo de abuso sexual, el cual no trataremos en esta audiencia por protección a esta menor de edad y a la intimidad de esta, y nos 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 22 mantendremos siempre en las manifestaciones y en el núcleo central de la audiencia que hoy en día nos mantiene aquí. Indica la denunciante que ella, al enterarse, que ella ya estaba enterada de esta situación porque su hija ya le había referido, efectivamente, que su progenitor había abusado, al parecer, sexualmente de ella.
Indicó que hacía varios años ella tenía conocimiento de la situación que ya se había presentado, pero que ella, al evidenciar que su hija seguía teniendo una muy buena relación con su progenitor, decidió no poner en conocimiento estos hechos de abuso sexual y las manifestaciones de su menor hija. Indicó la denunciante que su menor hija le refirió que su papá, cuando ella se había ido a vivir con este, esto es en el año 2015 a 2017, su menor le había referido que éste la había tocado en sus partes íntimas, más exactamente en sus senos y en su vagina, que esto había sucedido cuando ella se encontraba durmiendo y que sucedió en varias oportunidades.
Estos hechos, que son narrados por la progenitora de la menor de edad, quien refirió que la situación se presentó aquí en la ciudad de Bogotá, en la casa del progenitor y que efectivamente su menor hija estaba residiendo con él para esa época, refirió que su menor hija, le manifestó además que los hechos sucedieron en la habitación donde ella acostumbra a dormir con su papá. Estos hechos son corroborados por la misma menor de edad, quien, ante los profesionales médicos de la Clínica de La Paz, ella efectivamente refiere el motivo por el cual se encuentra allí en la Clínica de La Paz-.
Ella refiere allí que efectivamente ella escribió una carta donde ella se quería suicidar, que esto lo hizo en el colegio; ella refirió que se quería quitar la vida, que esto lo había hecho por problemas que había tenido en su infancia y que su infancia había sido muy dura. Esta menor tiene trece años de edad en la actualidad y esta menor ha referido que ‘porque tuve una infancia muy dura’, escribió este escrito, que ella fue abusada anteriormente y refirió que su papá, un año después de este abuso que se había presentado de manera inicial, también la había abusado y refiere esta menor de edad, en su propias palabras, ‘él no me violó’, y dice que, debido a esta situación decidió entonces escribir esta carta porque ella presenta momentos de depresión y ansiedad, debido a esta situación. Refiere esta menor de edad, no solamente allí ante los profesionales médicos de la Clínica de la Paz, sino también ante un profesional experto en abordaje de víctimas de abuso sexual, que su papá, en horas de la noche y mientras ella vivía bajo el mismo techo, porque esta menor refiere haberse ido a vivir con su papá con el fin de estrechar lazos toda vez que su mamá y su papá habían roto su relación sentimental, que este le tocaba por debajo de su ropa, que la tocaba en senos, que la tocaba en su vagina; y esta menor de edad en entrevista ante profesional experto en abordaje de víctimas de abuso sexual, refiere, de una manera detallada, coherente e hilada la situación presentada, y dice que su papá, GERMAN DAVID, le tocó su vagina 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 23 y los pechos, que lo hizo por debajo de la ropa, que esto sucedió cuando ella tenía 12 años de edad.
Dice que ella antes tenía el sueño muy pesado y que un día tuvo un sueño que sentía tirones en su pecho y algo tocaba su vagina. Manifiesta que fue un sueño extraño, peor que un día le dio insomnio y que el papá empezó a hacerle lo que la menor sentía en el sueño; ellos dormían juntos, en cucharita, y manifiesta la menor de edad que ella dormía con él normal pero que ella no estaba dormida en ese momento en que logra advertir la situación que ella pensaba anteriormente que se trataba de un sueño. Se le pregunta que si el papá se dio cuenta que ella estaba despierta y ella dice que no sabe pero que su papá empezó a tocarla por debajo de su ropa, que le tocó con sus manos, que le tocó los pechos, que los pechos se los tocaba con su lengua.
Dice además que, como ellos estaban en cucharita, y esta menor de edad manifiesta la posición en su lenguaje de gestos en esta entrevista, que como ellos estaban durmiendo en cucharita, es decir ella enfrente y él hacia atrás de ella, él la voltea, dice, y que ella tenia una pijama con una cremallera, que él se la baja y ahí se pega a ella y empieza a lamer sus pezones, dice que él se empieza a masturbar con sus piernas, que él la puso encima de él y que le apretó las piernas con sus manos, que la menor se encontraba boca abajo acostada totalmente y que ella tenia su ropa interior puesta, pues la pijama estaba abajo.
Dice que ella no sabe si él estaba vestido o no, porque el sitio era muy oscuro, la habitación donde se encontraba, y que ella no podía ver, pero que sí puede decir que ella se encontraba con su ropa interior y que él puso su miembro entre las piernas de la menor, que lo puso cerca de su vagina y que él se movía de arriba hacia abajo, que ella sentía tristeza ya que tenía los cucos puestos y sentía su miembro caliente.
Dice que él le sube su pijama y su cremallera y se levantó y se fue para el baño. Dice que al otro día la menor sintió en su pijama una sustancia pegajosa, encima de su pijama, al pie de su pierna, y que ella tocó y que era pegajosa, que era horrible y que esto lo hizo una vez. Dice la menor que él no la acarició en otra parte de su cuerpo, que siempre la tocó en sus pechos y en su vagina, que esto sucedió en el año 2017 y que lo dejó de hacer cuando dejaron de dormir juntos y manifiesta que la última vez esto pasó fue en el mes de agosto y que esto sucedió alrededor de cuatro oportunidades.
Dice, además, la menor de edad que ella le contó a su papá lo que ella se había dado cuenta ese día que ella narra de esta situación, y que él le manifestó que efectivamente no se acordaba de lo que había pasado, pero que él tenía un trastorno en donde la persona que duerme al lado de él, él intenta estimularlos sexualmente. Dice la menor de edad que ella, en varias oportunidades, había sentido esta sensación que describe cuando dormía con su papá. Dice que ella efectivamente le contó esta situación y que ella se fue a vivir con su papá porque quería tener contacto con él y allí eran los momentos que se presentaban y que ellos dormían juntos en la misma cama en la habitación y que ella le cuenta a su mamá de este hecho en el 2018, pero que su mamá llamó a su papá, que lo insultó, pero que no pasó nada más. Que ella 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 24 siempre ha estado triste ante esta situación que se presenta y que se deprime con facilidad.
Que ante esta situación que se presentó en su colegio, donde ella escribe esta carta, es que se advierte la situación, por otra persona diferente a su progenitora, de estos hechos de abuso sexual y es ahí entonces donde se da inicio a la denuncia y a estar ella siento valorada en la Clínica de la Paz, lugar donde ella efectivamente estuvo y donde tiene un tratamiento, y manifiesta esta menor de edad los diferentes medicamentos que está tomando ante esa ansiedad y depresión. Estos hechos que narra la menor de edad y que han sido relatados por la suscrita, también fueron referidos en la Clínica de la Paz, indicando siempre la menor que ha sido víctima de esos actos sexuales por su progenitor, indicados siempre, también, por parte de la progenitora de esta menor de edad ante el Instituto Nacional de Medicina Legal”12.
Por tales hechos, la Fiscalía atribuyó a GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado -por ser el padre biológico de la menor de edad y convivir de manera permanente con ella para la época de los hechos-, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 209, 2011-5 y 31 del CP.
En la audiencia de formulación de acusación, adelantada el día 29 de enero de 2020, la titular de la acción penal concretó los hechos jurídicamente relevantes en los siguientes términos: “Fueron conocidos a partir de denuncia o noticia crimina del 10 de abril del año 2019, la cual formulara la ciudadana Diana Carolina Martínez Velasco, en calidad de representante legal, madre de la menor con iniciales DSHM, de 13 años de edad, dando a saber que la niña le reveló que para el año 2017, cuando ella contaba con aproximadamente 12 años de edad y el señor procesado 29, cuando estaba en la casa de habitación ubicada en la calle 9 Sur No. 4 -35, barrio Villa Javier de esta ciudad capital su, padre GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ le tocó los senos y la vagina, lo cual sucedió en cuatro oportunidades mientras ella, aparentemente dormía y el señor GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ se encontraba acostado junto a la niña. El señor procesado le bajaba su pijama y le lamía los pezones, se le subía encima y se estimulaba, masturbándose, colocando su pene en medio de sus piernas hasta eyacular sobre ella.
Luego se subía la ropa y salía para el baño. Al otro día ella se encontraba con fluidos en su ropa y piernas, 12 Registro 40:51 (1° audio). 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 25 siendo el ultimo episodio para el mes de agosto de ese mismo año, en el que ella misma confrontó a su padre sobre estas maniobras sexuales, poniéndose a llorar y asegurando el mencionado no acordarse de lo acontecido”13.
De acuerdo con tal antecedente procesal, para el tribunal es claro que la Fiscalía sí cumplió con el deber de concretar los hechos jurídicamente relevantes de acuerdo con la conducta punible que atribuyó al procesado, esto es, actos sexuales con menor de catorce años, descrita en el artículo 209 del CP, así: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales …” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que los actos sexuales, con relevancia típica, son todos aquellos que persigan la satisfacción de una apetencia sexual o impulsos libidinosos y que, claro está, sea idóneo para conseguir este propósito.
Ha dicho que “ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles …, y se consuman mediante la relación corporal14” Aunque la imputación no es propiamente el mejor ejemplo a seguir en cuanto a la técnica que, en pacífica y reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia ha fijado para ese efecto15 (pues se dedicó a hacer relato extenso e innecesario de las manifestaciones contenidas en los elementos materiales probatorios con que contaba), la titular de la acción penal expuso con claridad y suficiencia el motivo por el que se vinculaba formalmente al procesado, esto es, que, en varias oportunidades le tocó los senos y la vagina a su hija DSHM, de doce años de edad.
Adicionalmente, refirió que en una oportunidad besó sus pezones y se estimuló colocando su pene entre las piernas de la menor de edad hasta eyacular. Tales enunciados 13 Registro 16:50. 14 CSJ, SP 12 ene 2020, rad. 52024 y SP 24 oct 2016, rad. 47640. 15 CSJ SP 8 mar 2017, rad. 44599; SP 6 oct 2021, rad 56204, entre otros. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 26 fácticos corresponden o son bastante consonantes, con la norma penal en cita.
De la misma forma, especificó que los hechos ocurrieron cuando convivió con DSHM y ubicó este contexto entre los años 2015 y 2017. Además, especificó que los tocamientos se presentaron en la cama y en, al menos, cuatro oportunidades. Tales circunstancias se adecúan al tipo penal atribuido: tocamientos y roces corporales dirigidos a la satisfacción sexual del autor, de manera que el procesado, desde que fue vinculado, se enteró, con toda precisión, de los actos sexuales que se le endilgaban.
Ahora, el hecho relacionado con la carta que escribió la presunta víctima con ideas suicidas, la cual fue mencionado por la Fiscalía en múltiples momentos en la audiencia de formulación de imputación y del que no se ocupó en la acusación (aspecto que reprocha el recurrente), no es un enunciado fáctico jurídicamente relevante en la medida en que no guarda relación directa con el tipo penal reprochado.
Dicho en otras palabras, la configuración de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años no está supeditada a la existencia de daños psicológicos o secuelas de tal magnitud como las informadas por la titular de la acción penal, de manera que se trata de una circunstancia accidental o accesoria sobre la que la Fiscalía no estaba obligada a informar.
Es importante mencionar que entre una y otra audiencia16 el núcleo fáctico se mantuvo invariable; las maniobras sexuales e, incluso, el contexto en las que se ejecutaron fue expuesto en similares términos, aunque no calcados pues, en la primera diligencia la Fiscalía se limitó a dar lectura al contenido de varios de los elementos materiales probatorios y, en cambio, en la formulación de acusación 16 Formulación de imputación y formulación de acusación. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 27 circunscribió con más precisión la situación fáctica a los aspectos jurídicamente relevantes.
Aunque en la formulación de imputación la titular de la acción penal ubicó la época de los hechos en los años 2015 y 2017 y en la acusación delimitó el marco temporal al año 2017, ello no puede catalogarse como una afrenta contra el principio de congruencia fáctica, como lo pretende hacer ver el apelante. Dado el carácter progresivo de la actuación penal, que implica la viabilidad de practicar actos de investigación después de la formulación de imputación, es posible que se establezcan algunas circunstancias que conlleven adiciones o modificaciones en la atribución fáctica.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 7 jul 2021, rad. 58660, se ocupó de este tema y abordó los aspectos de la premisa fáctica que podría sufrir variaciones. Entre ellos, se refirió a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica, así: “Sucede con frecuencia que en la audiencia de acusación se hacen precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera.
Ello no solo se aviene al carácter progresiva de la actuación, sino, además, a lo regulado en el artículo 339 sobre las aclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele al escrito de acusación. Bajo esas condiciones, difícilmente puede alegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo de indefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los que es llamado a responder penalmente”.
Bajo tal panorama, el tribunal advierte que, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía precisó el marco temporal de los hechos objeto de juzgamiento; lo limitó a un año, 2017, situación que, además de ser permitida, de ninguna manera afectó el derecho de defensa, pues, como se verá más adelante, los testigos de descargo 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 28 enfocaron sus esfuerzos en dar información sobre lo que ocurrió en esa época.
Finalmente, frente a la “diferencia en el marco temporal” indicado en la formulación de imputación y lo señalado por el testigo Neftalí Martín Correal, debe indicarse que este no es un asunto que amerite invalidar toda la actuación, sino que deberá ser evaluado al momento de analizar la suficiencia probatoria sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del procesado, ejercicio que se realizará con evidente respeto al derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, y ante la ausencia de la irregularidad evocada por el apelante, no se accede a la petición de nulidad de lo actuado. 6.3.3.
Responsabilidad penal del procesado 6.3.3.1. Cuestiones preliminares Según la tesis acusatoria, GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ, en al menos cuatro oportunidades, realizó tocamientos libidinosos, con sus manos y pene, a su hija menor de catorce años, DSHM. La primera instancia acogió tal tesis y condenó a HUERTAS HERNÁNDEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
La defensa no comparte tal determinación pues considera que la víctima no fue consistente ni coherente en sus declaraciones y, además, no existe prueba de corroboración de su versión. Como quiera que este es el tema objeto de controversia, el Tribunal se ocupará de ello, no sin antes efectuar algunas precisiones generales que serán tenidas en cuenta a lo largo de la decisión: 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 29 1.
El apelante, en la sustentación del recurso de alzada, refirió que el testimonio rendido por DSHM en el juicio oral presenta algunas inconsistencias respecto de las declaraciones previas que entregó. En sustento, hizo referencia al testimonio de Neftalí Martín Correal, Defensor de Familia de ICBF, quien puso de presente el relato que la adolescente hizo al médico psiquiatra de la Clínica de la Paz, Álvaro Osorio.
También hizo alusión a la anamnesis expuesta por la perita forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, Gloria Lucía Mateus, y a varias de las respuestas que DSHM dio en la entrevista forense. Pues bien, la sala debe comenzar por señalar que, si bien la Fiscalía llevó a juicio el testimonio de Martha Ligia Peña, funcionaria del CTI, con quien introdujo la entrevista practicada a DSHM, y de la médica legista, Gloria Lucía Mateus, quien dio lectura a la anamnesis del informe pericial sexológico, lo cierto es que éstas no serán objeto de valoración, pues, la incorporación de declaraciones previas que se ofrecen para probar la verdad de lo afirmado –como prueba de referencia- únicamente es posible cuando se presenta alguna circunstancia de indisponibilidad del testigo, de las mencionadas en el artículo 438 del CPP, o cuando se produzca un evento de disponibilidad relativa.
Como se verá más adelante, esto no ocurre en el presente caso dado que DSHM acudió al juicio oral y estuvo dispuesta a responder las preguntas que la fiscalía y la defensa le formularon, además de que no expresó alguna limitación para rendir su testimonio o rememorar los hechos. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 12 may 2021, rad. 49360, puntualizó: 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 30 “Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado.
Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria. (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.
Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»”. De manera que, si tal condición no se presentaba, la primera instancia no debió permitir la incorporación de las referidas entrevistas.
Ahora bien, si la defensa pretendía que aquellas declaraciones previas fuesen presentadas en aras de cuestionar la credibilidad de la testigo, debió agotar el procedimiento previsto para ese efecto. Recuérdese que la oportunidad procesal para ello es el contrainterrogatorio. El artículo 393 del CPP dispone que la principal 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 31 finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado y que para ese efecto se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.
A su turno, el artículo 403 del mismo código señala que la impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a, entre otros aspectos, manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios e, incluso, en audiencias ante el juez de control de garantías.
Igual suerte corre lo informado por el testigo Neftalí Martín Correal, Defensor de Familia del ICBF, quien dio cuenta de lo que la menor de edad había relatado a los médicos tratantes de la Clínica de la Paz. Al tratarse de una manifestación de referencia no podrá ser estudiada, especialmente porque se trata de una manifestación que la víctima realizó en el marco de una valoración clínica, no forense, que, como se explicará más adelante, tiene carácter reservado.
Ahora bien, el impugnante señaló que en desarrollo de la práctica testimonial de DSHM, el juzgado no le permitió ahondar sobre un aspecto que ésta había mencionado en la entrevista forense, vale decir, la carta que aquella había escrito con ideas suicidas. Revisado con detenimiento el registro de audio del testimonio rendido por la menor de edad17 por cuenta de la Fiscalía y de la defensa, se advierte que el abogado que representa los intereses del procesado no realizó a la adolescente ninguna pregunta relacionada con la carta en mención. Únicamente le preguntó si en la entrevista forense había 17 Inicio del contrainterrogatorio: registro 1:22:40.
Inicio del interrogatorio directo por parte de la defensa: registro 1.38:30. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 32 relatado algo que le hubiera pasado con el joven Adán Felipe Echevarría, interrogante que, como ya se dijo, la Fiscalía objetó y el juzgado no permitió formular por cuanto no guardaba relación con este asunto y podía revictimizar a DSHM al tratarse de un hecho de similar naturaleza al que hoy nos convoca 18.
En ese orden de ideas, no será tenida en cuenta ninguna de las manifestaciones previas referidas y, por supuesto, tampoco los argumentos o alegaciones del apelante que versaron sobre aquellas. El tribunal únicamente considerará la declaración de DSHM en el juicio oral, la cual se valorará a la luz de lo dispuesto en el artículo 404 del CPP y de los demás medios de prueba, como lo ordena el canon 380 de la misma codificación. 2.
Muchos de los testigos, o mejor, prácticamente todos, declararon sobre hechos que no percibieron directamente, sino que les fueron relatados por otra persona. Al constituir tales afirmaciones prueba de referencia inadmisible -en los términos de los artículos 437 y 438 del CPP- no serán consideradas por el tribunal. Así, se traerán a colación y evaluarán exclusivamente las manifestaciones que provengan de un conocimiento directo de los hechos. 3.
La Fiscalía llevó a juicio los testimonios de los médicos psiquiatras Álvaro Eduardo Osorio y Amparo López Rico, quienes trataron, por urgencias, a DSHM en la Clínica de la Paz. Aquellos dieron cuenta de lo consignado en la historia clínica de la adolescente (motivo de consulta, lo que relató de la menor de edad, la existencia de una carta con ideaciones suicidas, los hallazgos del examen mental y el diagnóstico).
Sin embargo, al tratarse de una valoración clínica, tal información tiene carácter reservado, por lo que su reproducción y exhibición exige 18 Registro 2:01:26. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 33 el consentimiento de la paciente, en este caso de la representante legal de la menor de edad DSHM, o en su defecto, una autorización (previa) por parte del juez de control de garantías19, en cuanto atañe a la transgresión del derecho fundamental a la intimidad.
En decisión CSJ SP, 14 ago. de 2019, rad. 54723, la Corte Suprema de Justicia estableció que la obtención de la historia clínica de un individuo tiene carácter reservado, al contener información sensible “por cuanto permanece confinada en el ámbito personalísimo del individuo, no puede producirse sino: (i) cuando es proporcionada directamente por el titular, o (ii) mediante la consulta selectiva en base de datos que implique el acceso a la información confidencial”20.
Lo anterior, con estricta observancia de la necesidad de autorización previa, según lo explicado en la sentencia C-336 de 2007. Así mismo, el artículo 24,3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a tal condición por la Constitución o la ley, y en especial los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, como la historia clínica.
En ese mismo sentido, el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, estableció que los datos relativos a la salud son datos sensibles. Paralelamente, el artículo 6º de la misma ley prohíbe expresamente el trato de aquellos datos sensibles, salvo que “el titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización”, o en este caso, sus representantes legales.
En consecuencia, la obtención de la historia clínica, sin ser autorizada por su titular (o sus representantes legales) se debe realizar 19 CSJ SP 14 ago. de 2019, rad. 54723. 20 CSJ SP 14 ago. de 2019, rad. 54723. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 34 bajo los requisitos de la búsqueda selectiva en bases de datos descrita en el artículo 244 de la Lay 906 de 200421.
En el presente asunto, la Fiscalía no acreditó que la obtención de la historia clínica hubiere obedecido o antecedido al consentimiento de la representante legal de la menor de edad ni a alguna orden del juez de control de garantías, por lo que no es posible tener en cuenta su contenido. De hecho, dado que las declaraciones de los psiquiatras se derivan de la historia clínica, no podrán ser analizadas sus conclusiones por constituir enunciados derivados de prueba ilícita. 4.
Uno de los temas centrales de los que la defensa se ocupó con los testigos que llevó a juicio fue las experiencias sexuales previas de DSHM. Lo anterior en aras de cuestionar la credibilidad de la adolescente y sembrar la duda sobre una posible invención de su relato dado el conocimiento que tenía sobre este tema. Pues bien, esta poco afortunada forma en que se practicaron los testimonios de descargo devela una postura estereotipada y prejuiciosa sobre la víctima que no consulta la perspectiva de género, con la que, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, deben ser abordados los casos como el que hoy nos ocupa.
Con tal enfoque, no es procedente reprochar las calidades y condiciones de la víctima, ni sus experiencias sexuales, pues el resultado se atribuye únicamente al autor (CSJ, SP 12 mayo. 2021, rad. 51936), en especial, cuando quien padeció tales comportamientos es una menor de catorce años de edad. Es importante destacar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ SP, 01 jul 2020, rad. 52897, señaló que, en casos de violencia contra la mujer, el fallador está obligado a valorar la prueba con enfoque de género, el cual “se traduce 21 CSJ AP 1º dic. de 2010, rad. 35432. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 35 en la obligación de examinar los elementos de juicio -y particularmente, el testimonio de la víctima- «eliminando estereotipos que tratan de universalizar como criterios de racionalidad simples (prejuicios) machistas»22” Es más, el artículo 70 de las “Reglas de procedimiento y prueba” y los “elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional”, aprobados por la Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional, en Nueva York, del 3 a l 10 de septiembre de 2002 (aprobadas por la Ley 1268 del 31 de diciembre de 200823), señala: “Principios de la prueba en casos de violencia sexual: En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: (…) d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo”. 22 La Corte Constitucional, en sentencia T – 878 de 2014, expuso una categorización que la doctrina ha adoptado sobre las actitudes registradas por parte de agentes del sistema de justicia penal frente a las denuncias de violencia doméstica y que no consultan el enfoque de género: “«-La mujer mendaz”, que hace referencia al estereotipo según el cual “las mujeres no saben lo que quieren” o “cuando las mujeres dicen ‘no’, en realidad quieren decir ‘sí’”, que se utilizan para construir la sospecha de que las mujeres mienten cuando denuncian un abuso sexual.
En estos casos, los Tribunales buscan exhaustivamente en los testimonios dados por la denunciante elementos que lleven a corroborar el engaño. En esa línea, el relato de la mujer no tiene valor frente a la ausencia de consentimiento y deben existir elementos externos que lleven al convencimiento de su dicho (por ejemplo, marcas de resistencia en el imputado, testigos, signos de que ella ejerció resistencia). -La mujer instrumental”, que se deriva del estereotipo según el cual las mujeres efectúan falsas denuncias por hechos de violencia como medio para obtener algún fin, “la exclusión del marido del hogar”, “posicionarse en un juicio de divorcio”, para “perjudicar”, “vengarse”, o bien para “explicar una situación”.
Esta situación las ubica en plano de desigualdad respecto del hombre quien cuenta con el límite del derecho penal como ultima ratio a su favor. Ello implica que la mujer también tenga que probar absolutamente su versión. -La mujer co- responsable”, se relaciona con la doctrina de la intimidad, de acuerdo a la cual a la justicia penal no le corresponden inmiscuirse en asuntos de pareja.
Así, la violencia es una manifestación de una relación disfuncional y no de una historia de discriminación estructural, por lo que a la demandante le corresponde parte de la culpa de las lesiones recibidas. -La mujer fabuladora”, se vincula con el estereotipo la mujer “fantaseadora”, indicando que la mujer funda su denuncia en la deformación de hechos de la realidad, por ejemplo, exagerándolos.
Generalmente, este prejuicio parte las nociones de locura e irracionalidad que se atribuyen frecuentemente a las mujeres, en oposición a la racionalidad que suele asignársele al hombre»” 23 Por medio de la cual se aprueban las “reglas de procedimiento y prueba” y los “elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional”, aprobados por la Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional, en Nueva York, del 3 a l10 de septiembre de 2002. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 36 A su turno, el artículo, o mejor, la regla 71 prevé que no se admitirán pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo.
Bajo tal panorama jurídico, el tribunal encuentra que el comportamiento o las experiencias sexuales anteriores de DSHM son aspectos irrelevantes a la luz de los hechos materia de juzgamiento. En primer lugar, es indiferente si la niña había tenido o no alguna actividad sexual distinta a la ahora reprochada, pues la ley determinó que hasta los catorce (14) años los menores deben estar libres de interferencias sexuales y, por ello, prohíbe a los mayores de esa edad a tener encuentros de índole sexual con ellos, en pro de preservar el desarrollo de su sexualidad.
Así es que al procesado le era exigible abstenerse de desplegar cualquier acto sexual con su hija. En segundo lugar, que el conocimiento y las experiencias de HD en materia sexual apuntan a concluir que su relato es producto de una invención no es más que una mera suposición del defensor, sin base científica, fáctica ni probatoria. Aceptar tal tesis sería como decir que las mujeres que han tenido relaciones o experiencias sexuales previamente y aseguran ser víctimas de agresión sexual no son dignas de credibilidad lo cual resulta francamente inadmisible.
Luego, además de tratarse de un aspecto irrelevante para solución del caso, como se dijo en precedencia, desacreditar a una mujer víctima de violencia sexual por su comportamiento anterior al hecho o por sus intereses personales, es una afrenta contra sus derechos fundamentales. Por tal motivo, el tribunal no tendrá en cuenta ninguna de las múltiples manifestaciones que los testigos hicieron respecto de la vida sexual de la menor de edad. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 37 6.3.3.2.
Valoración probatoria 1. Las partes acordaron dar por probado que, para la época de los hechos, DSHM era menor de catorce años. De acuerdo con el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 40015519, ella nació el 18 de julio de 2005, por lo que para el año 2017 tenía doce años de edad. 2. La Fiscalía presentó, en este orden, el testimonio de DSHM, de su progenitora, Diana Carolina Martínez, Neftalí Martín Correal, defensor de familia del ICBF, Gloria Lucía Mateus, médica legista adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, Martha Ligia Peña, investigadora del CTI, Álvaro Eduardo Osorio y Amparo López, médicos psiquiatras de la Clínica de la Paz.
Como quiera que, según se indicó líneas atrás, Martha Ligia Peña únicamente hizo alusión a manifestaciones anteriores realizadas por la presunta víctima, y no aportó nada distinto a ello, no será tenida en cuenta. De igual forma, en aras de proteger la intimidad de la adolescente, tampoco se valorará lo referido por los psiquiatras que la trataron, como quiera que su testimonio versó sobre el contenido de su historia clínica sin que la Fiscalía hubiera acreditado el consentimiento por parte de la representante legal de la menor de edad (o autorización judicial) para su exhibición. Por lo tanto, se tendrá en cuenta que: a. HDSM, en sesión de juicio oral del 7 de octubre de 202024 - fecha en la que tenía quince años- dijo que siempre ha vivido con su progenitora, pero en el año 2017 -durante nueve o diez meses- lo hizo 24 Registro 27:51. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 38 con su padre biológico, GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ.
Contó que decidió convivir con su papá porque estuvieron alejados por muchos años. Indicó que la residencia de su progenitor estaba ubicada en el barrio Villa Javier en Bogotá (no recordó la dirección) y explicó que se trata de un lote con dos casas: en una vivía su papá y abuela, y en la otra vivía su tía y primo. Afirmó que ella tenía su habitación en ésta última.
Relató que algunas veces dormía con el procesado porque, después de tantos años, lo extrañaba, y en otras oportunidades solo hacían “arrunchis”25. En una ocasión estaba dormida y soñó que alguien le tocaba los senos; otro día estaba medio despierta y sintió que su progenitor la empezó a tocar. Dijo que en al menos cuatro oportunidades el procesado le tocó los senos y la vagina, y que lo hacía con sus manos, boca y miembro viril.
Afirmó que en una oportunidad el implicado colocó el pene en su entrepierna y eyaculó sobre su pijama; le subió la cremallera de dicha prenda, la volvió a acomodar y se fue al baño. Explicó que el término eyacular es “cuando bota semen”26. Indicó que estos comportamientos abusivos algunas veces ocurrían en su habitación y otras en la de HUERTAS HERNÁNDEZ, aunque la mayoría se presentaron en ésta última.
Aclaró que en esos momentos había otras personas en la casa, pero estaban durmiendo, por lo que no se daban cuenta. Además, dijo que entendía lo que pasaba con su papá, pero estaba muy asustada y no sabía cómo reaccionar. Un día le reclamó 25 Registro 37:54. 26 Registro 44:32. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 39 por sus comportamientos y él le dijo que se había tratado de un accidente y se debía a un problema psicológico que él padecía. Ella le creyó y confió en que no volvería a pasar; sin embargo, el procesado volvió a intentar tocarla.
Ella se opuso con sus manos. Expuso que, en el año 2018, le contó a su mamá lo que había vivido con HUERTAS HERNÁNDEZ y que lo hizo un día que estaba muy triste. De otro lado, señaló que durante la convivencia con su progenitor tuvieron muy buena relación; incluso después de los acontecimientos abusivos ésta se mantuvo, aunque reconoció que sentía cierta tensión por ello27.
Solo hasta el año 2019, aseguró, dejó de tener cualquier tipo de contacto con él. Dijo que estuvo internada en la Clínica de la Paz por intento de suicidio, lo que se debió a lo que había vivido con su papá. Aunque aseguró que no había alcanzado a atentar contra su vida, reconoció que había realizado cutting, práctica que explicó como cortarse brazos, piernas y abdomen.
Finalmente, señaló que recibió proceso terapéutico con una psicóloga para sanar esta vivencia. Pues bien, la declaración de la menor, individualmente considerada, es muy reveladora: su narración es hilada, coherente y contiene las circunstancias propias de un escenario de abuso. La menor de edad explicó con suficiencia los tocamientos libidinosos de los que fue víctima por parte de su progenitor, así como el contexto temporal y espacial en que se presentaron.
Incluso, describió que, luego de confrontar a su papá sobre lo que ocurría, confió en las explicaciones que éste le dio y volvió a intentar compartir con él recibiendo una nueva agresión, la que logró detener. La narración es tan clara que el juzgado de instancia y ahora el tribunal puede advertir que la intención del implicado con los 27 Registro 1:00:32. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 40 tocamientos no era otra distinta que satisfacer sus deseos sexuales, al punto de eyacular sobre la víctima.
Sumado a lo anterior, no se advierte ningún ápice de animadversión por parte de DSHM que la llevara a acusar falsamente a su papá para perjudicarlo. Por el contrario, lo que se advierte es que, pese a las agresiones sexuales que vivió, aún siente afecto por su progenitor, y, recuerda y describe, en los mejores términos, el tiempo en que vivió con él y la relación que tenían.
Aunado a lo anterior, y contrario a la percepción del apelante, de la declaración de varios de los testigos llevados a juicio, se extractan aspectos que corroboran la versión de la niña. Véase: b. Diana Carolina Martínez, denunciante y progenitora de DSHM28, señaló que ésta última vivió con su papá aproximadamente diez meses, cuando tenía doce años.
Dijo que antes de ello HUERTAS HERNÁNDEZ y la niña no tenían ninguna relación, pero ambas lograron contactarlo y DS quiso vivir por un tiempo con él. Afirmó que estuvo de acuerdo porque creía que era bueno para su hija. Expuso que mientras DS estuvo conviviendo con su papá la veía feliz, pero finalizando el año le dijo que quería volver a vivir con ella, por lo que regresó a su casa.
Narró que, al año siguiente, en una mañana, vio a su hija muy triste, estaba llorando en su habitación, por lo que se acercó para saber qué le ocurría y allí DS le contó lo que había acontecido con el procesado. Agregó que DS empezó a deprimirse. Al principio no lo notó mucho porque ella trabajaba de domingo a domingo en una jornada de 11 horas, pero empezó a ver que se aislaba.
Señaló: “pero realmente fue 28 Declaró el 7 de octubre de 2020, registro 2:15:17. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 41 cuando ella escribe esa carta de suicidio y se conoce de esta carta, que yo me entero que ella está realmente mal”29. Afirmó que, con ocasión de dicha carta, su hija fue internada en la Clínica de la Paz, allí estuvo entre tres y cuatro días.
Contó que le diagnosticaron trastorno de depresión y ansiedad, y que solo hasta ese momento vio marcas de cutting en el cuerpo de DS. Contó que posteriormente fue dada de alta y recibió tratamiento psicológico por parte de una profesional asignada por el ICBF (no recuerda el nombre de la fundación). Admitió que no interpuso la denuncia inmediatamente después de que su hija le hiciera la revelación y reconoció que fue un acto de negligencia. c. Neftalí Martín Correal30, defensor de familia del ICBF, informó que el 8 de abril de 2019 dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos en favor de DSHM, el cual se originó en un reporte efectuado por la Clínica de la Paz.
De otro lado, señaló que realizó una amonestación a la señora Diana Carolina Martínez Velasco por no haber adelantado ninguna acción en procura de proteger los derechos de DSHM y se le instó para que le prestara mayor atención. d. Gloria Lucía Mateus31, médica forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expuso que el 11 de abril de 2019 elaboró un informe pericial de clínica forense sobre una valoración efectuada a la menor de edad DSHM.
En punto al examen físico realizado indicó que encontró en sus miembros superiores cicatrices hipocrómicas lineales, planas, 29 Registro 2:20: 05. 30 Declaró el 7 de octubre de 2020, registro 3:08:24 31 Declaró el 2 de febrero de 2021, registro 9:30. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 42 localizadas en cara posterior tercio distal, antebrazos bilateral.
Afirmó que era posible inferir que habían sido ocasionadas con arma cortante y explicó que las heridas bilaterales, múltiples y ubicadas en la zona descrita eran sugestivas de lesiones auto infligidas. Refirió además que la adolescente no permitió realizar un examen genital y aclaró que, en todo caso, los actos sexuales no dejan ningún tipo de huella.
A través de estos testimonios se constataron varios aspectos altamente relevantes para el ejercicio inductivo propuesto, tales como: i) la inexistencia de razones para que la niña y su progenitora mintieran con la finalidad de perjudicar al procesado, pues nótese que Diana Carolina no denunció cuando su hija le hizo la revelación sino después de que su hija fuera internada en una clínica psiquiátrica y el ICBF tuviera conocimiento del caso; ii) el daño psíquico causado con ocasión de las agresiones sexuales; iii) el estado anímico de DSHM posterior a la ocurrencia de los hechos y iv) la carta con ideaciones suicidas escrita por la adolescente, así como las agresiones que se auto infligió por el dolor que le causó lo ocurrido.
De esta manera, las declaraciones se convierten en pruebas de corroboración que hacen más creíble la versión de la menor víctima, la cual, valga decir, no fue desvirtuada por la defensa con las pruebas de descargo, como pasa a explicarse. 3. La defensa aportó las declaraciones de Liliana Patricia Ochoa32, Laura Jimena Huertas33, y Audrey Hernández34, pareja sentimental, hermana y progenitora, respectivamente, del procesado; de Luis Edwin Mera, técnico en investigación judicial y Criminalística, Adriana Espinosa Becerra, perita en psicología jurídica, y GERMAN DAVID 32 Declaró el 26 de marzo de 2021, registro 2:21:50. 33 Declaró el 26 de marzo de 2021, registro 2:59:53. 34 Declaró el 30 de junio de 2021, registro 6:59. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 43 HUERTAS HERNÁNDEZ35, quien, de manera libre y voluntaria, decidió renunciar a su derecho de guardar silencio. a. Las primeras tres testigos, junto con el procesado, coincidieron en que, en el año 2017, DSHM convivió con ellos.
Explicaron que el inmueble en el que habitaban constaba de una casa, pero cuando la menor de edad decidió vivir con ellos, construyeron otra casa. Así, en la casa antigua residía GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ y su progenitora, Audrey Hernández, y en la construcción nueva habitaba la hermana del procesado, Laura Jimena Huertas, el hijo de ésta y DSHM, quien tenía su propia habitación. De igual forma, afirmaron que el acusado nunca durmió con la víctima ni compartió con ella en alguna de las habitaciones.
También concordaron en que durante la convivencia con DSHM, ésta última tuvo una buena relación con el procesado y, en general, con todos los que integraban dicha unidad familiar. Aunque se refirieron a algunos inconvenientes surgidos por algunos comportamientos de DSHM, éstos eran propios de la convivencia y de la crianza de una adolescente.
De igual forma, los referidos testigos36 realizaron una serie de juicios valorativos sobre la forma de ser, vestir y actuar de DSHM, y sobre la actividad laboral que la progenitora de la adolescente desarrollaba (modelo web cam), así como sus pautas de crianza. Desde ahora hay que señalar que son consideraciones desafortunadas si se tiene en cuenta que las realizaron, en su mayoría, familiares de la adolescente.
Tales expresiones muestran el sesgo o subjetividad de los declarantes, pues, además de tratarse de apreciaciones impertinentes, son irrespetuosas y fomentan el maltrato y la discriminación hacia la 35 Declaró el 7 de septiembre de 2021, registro 6:30. 36 Liliana Patricia Ochoa, Laura Jimena Huertas Audrey Hernández y el procesado. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 44 mujer, a quien se le juzga con estereotipos machistas y prejuicios de índole sexual, religioso y social.
De hecho, el apelante, en la sustentación del recurso puso de presente lo dicho por Liliana Patricia Ochoa Villamil, pareja del procesado, en punto a que había notado “el descuido” de la niña, se había dado cuenta del gusto de ésta por el anime con contenido sexual explícito y que “siempre chocó con los valores de la familia Huertas”.
Aunque el defensor no explicó la utilidad de esta información en su tesis defensiva, para el tribunal no hay tal, dado que, se insiste, se trata de consideraciones personales y de asuntos que hacen parte de la órbita de intimidad de la menor de edad y su progenitora y que, por demás, no tienen ninguna relevancia en este caso, como se ha explicado líneas atrás. Por tal razón, no serán mencionadas ni tenidas en cuenta. b. Luis Edwin Mera37, técnico en investigación judicial y criminalística, indicó que realizó un informe fotográfico del inmueble en el que reside el procesado, ubicado en la calle 9 Sur No. 4-35, barrio Villa Javier de esta ciudad.
Lo describió como un predio que consta de dos casas, una antigua y un nueva y exhibió las fotografías tomadas al lugar. c. Adriana Espinosa Becerra, perita en psicología jurídica38, informó que realizó un concepto técnico psicológico forense a partir del estudio de los elementos materiales probatorios que obran en el expediente. Expuso de manera pormenorizada una serie de críticas a la entrevista forense realizada a DSHM.
Esas estuvieron relacionadas con el protocolo utilizado (SATAC), el abordaje de las fases del citado protocolo, las preguntas formuladas y algunas respuestas de la menor de edad. 37 Declaró el 30 de junio de 2021, registro 1:25:58. 38 Declaró el 30 de junio de 2021, registro 2:38:15. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 45 Sin embargo, este es un testimonio que no aporta nada al proceso, como quiera que la entrevista sobre la cual realizó sus cuestionamientos no fue valorada por el tribunal por los motivos que se expusieron previamente; únicamente se tuvo en cuenta la declaración de DSHM en el juicio oral, la cual, se insiste, se estimó contundente, coherente, espontánea y abundante en detalles sobre lo que vivenció con HUERTAS HERNÁNDEZ.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que los testigos de descargo no solo no tuvieron la suficiencia para desvirtuar la versión de la menor de edad sino que aportaron información que respaldó la versión de la menor de edad, como: i) la convivencia que, en efecto, existió entre el procesado y la adolescente y con ello, las múltiples oportunidades que compartieron en la privacidad de su residencia; ii) la buena relación que éstos tuvieron hasta el último en día que ella vivió allí, lo que descarta de plano cualquier enemistad o conflicto que generara alguna animadversión; y iii) la distribución del inmueble en el que residían.
Ahora, aunque los testigos de la defensa afirmaron que DSHM nunca compartió la habitación con el procesado, para la Sala de decisión es esta una afirmación inverosímil, pues bien se sabe que cuando se conforma una unidad familiar, sobre todo si se trata de padre e hijo, es inevitable compartir tales espacios. Además, la menor de edad lo explicó con suma claridad: algunas veces dormía con él para aprovechar el tiempo perdido y otras hacían “arrunchis”, de modo que es innegable la existencia de oportunidades que facilitaron que el procesado perpetrara los actos abusivos descritos por la víctima.
Bajo tal panorama, es evidente que las pruebas practicadas en juicio, analizadas en conjunto, hacen más creíble la versión de DSHM. Como quiera que ninguno de los reparos propuestos por el apelante prospera y que la sentencia de primera instancia es jurídicamente correcta, será confirmada en su integridad. 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 46 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia emitida el 14 de octubre de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá. Segundo: Indicar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase