REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Radicación: 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) Procesado: EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, parte o municiones, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, y concierto para delinquir.
Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo: Apelación Sentencia Anticipada Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 024 Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los defensores de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS, contra la sentencia anticipada de primera instancia, proferida el 7 de julio de 2022, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual condenó a EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS como cómplices de los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, y concierto para delinquir, y, a su vez a LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ como cómplice de los delitos de tráfico y porte de armas, municiones de uso, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, y concierto para delinquir 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS II.
HECHOS ATRIBUIDOS Durante los años 2015, 2016 y 2017, operó en la ciudad de Bogotá una banda criminal conformada por al menos 11 personas, la cual se dedicaba a la comercialización de armas de fuego de largo y corto alcance, explosivos, accesorios y munición de diferentes calibres de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de defensa personal.
Dicha organización ponía en alquiler y venta dicho armamento sin importar el comprador, ni el destino de las armas. Por estos hechos fueron imputados EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS. III. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, la Fiscal 42 Especializada hizo comparecer a EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ y a LEONEL BETANCOURT ARIAS, ante el Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá. Despacho ante el cual el día 10 de diciembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia formulación de imputación1.
La imputación fue formulada por los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos agravado. Adicionalmente, para el caso de LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, le fue imputado concurso homogéneo y sucesivo por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, parte o municiones, todo esto de acuerdo con los artículos 366, 365 numeral 5 y 31 del Código Penal. 1 11001600000020190088600_C001.pdf, folios 83-85, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Los implicados no aceptaron los cargos que les formuló la Fiscalía. Por otro lado, el despacho impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario a LEONEL BETANCOURT ARIAS.
Para el caso de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ y LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, les fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en su residencia La fiscalía radicó escrito de acusación contra EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS. El asunto correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien, tras varios aplazamientos convocó para audiencia de formulación de acusación para el 25 de junio de 20202.
La fiscal del caso formalizó la acusación con la misma calificación jurídica de la conducta antes expuesta, e inició el proceso de descubrimiento probatorio, sin objeción alguna por los intervinientes. La audiencia preparatoria fue convocada para el 20 de agosto de 2020, sin embargo, la misma no se pudo llevar a cabo debido a que los defensores solicitaron un tiempo razonable para analizar el extenso descubrimiento probatorio.
No obstante, en el desarrollo de esta diligencia, la Fiscalía manifestó haber alcanzado un preacuerdo parcial con el procesado LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, específicamente por el punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Por este motivo, la titular del despacho dispuso la ruptura de la unidad procesal para dicha negociación parcial.
Luego de varios aplazamientos, el despacho convocó a audiencia preparatoria para el 8 de febrero de 20223, la cual no se llevó a cabo según su objeto original, toda vez que se informó que EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, 2 05- ACTA ACUSACION VIRTUAL 25-06-2020.pdf, expediente digital. 3 15- ACTA PREACUERDO 8-02-2022.pdf, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS, habían celebrado un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación. La funcionaria judicial accedió a la variación del tema a tratar e instaló audiencia de verificación de preacuerdo, la cual continuó en sesiones del 29 de marzo y el 16 de mayo del 2022.
En dicha diligencia, haciendo un “ajuste de legalidad”, el delegado fiscal retiró el agravante del numeral 5 del artículo 365 del Código Penal, referente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, dado que, según expuso la Fiscalía, no se configuró la coparticipación criminal como circunstancia de agravación específica, sino que, por el contrario, la tipificación que se adecua de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes imputados, es la del punible de concierto para delinquir contenida en el artículo 340 del Código Penal.
En cuanto a los términos del preacuerdo, la Fiscalía señaló, entre otras cosas, que4: “A cambio de la aceptación de cargos y de la responsabilidad por parte de los acusados EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DIAZ RODRÍGUEZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS, de conformidad con lo consagrado en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, La Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal 42 Delegado, acuerdan que los antes mencionados aceptaran cargos de coautores del artículo 365, 366 y autores del 340, de las conductas punibles endilgadas, pero la pena imponible será la establecida para la complicidad.” La titular de ese despacho examinó las condiciones de la aceptación de responsabilidad, a través del preacuerdo, las cuales encontró ajustadas a la legalidad por haberse efectuado de manera consciente, libre, voluntaria y con adecuada asesoría profesional.
El juzgado de primera instancia, después de la exposición de algunas consideraciones, aprobó el preacuerdo en referencia entre la Fiscalía y los 4 Registro 47:14 a 47:18 audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022, expediente digital 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS procesados EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS.
Frente a tal determinación, no hubo recurso u observación alguna. Posterior a ello, anunció el sentido condenatorio del fallo y surtió el traslado a que se refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal5. En ese momento, el fiscal delegado manifestó al despacho de instancia que los procesados EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS carecían de antecedentes penales, mientras que, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ contaba con un antecedente.
Así mismo, indicó que los procesados, habían prestado su colaboración con la justicia y, además, contaban con arraigo tanto social como laboral. Por su parte, el defensor de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ indicó que su representado no contaba con antecedentes penales y tenía un arraigo tanto familiar como laboral. Adicionalmente, manifestó que en el lapso que su defendido estuvo cobijado con medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, mostró siempre una buena conducta.
Por este motivo, desde su punto de vista, no habían indicios que sugieran que este ciudadano requiriese tratamiento penitenciario. De acuerdo con lo anterior, solicitó al despacho que a su representado le fuera concedida la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta, además, que ya cumplió con más de la mitad de la pena y ha prestado su colaboración con la administración de justicia. El profesional del derecho que aboga por los intereses de LEONEL BETANCOURT ARIAS solicitó que se tenga en cuenta lo señalado por el representante de la Fiscalía General de la Nación, recalcando que su defendido contaba con arraigo.
Por otro lado, solicitó que a BETANCOURT ARIAS le fuera concedida la prisión domiciliaria. Además, resaltó que su representado fue la única persona dentro de la presente investigación que 5 Registro 11:24 – 29:10. audiencia de verificación de preacuerdo del 16 de mayo de 2022, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS estuvo recluido en un establecimiento carcelario por alrededor de 25 meses hasta que quedó en libertad por vencimiento de términos, por lo tanto, en su opinión, reunía los requisitos del articulo 38 G para cumplir con la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia. Por último, la defensa de LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ indicó que el procesado contaba con arraigo.
Manifestó además que su representado se encuentra privado de la libertad en su domicilio, por cuenta de una sanción impuesta en el marco de un preacuerdo parcial, celebrado con el Fiscalía General de la Nación, según su entender, por los mismos hechos investigados dentro de la presente actuación, siendo este el antecedente penal que mencionó el delegado fiscal.
De acuerdo con lo anterior, solicitó que se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley 906 de 2004 y que, de igual forma, a su defendido se le mantuviera la prisión domiciliaria. El 7 de julio de 2022, el funcionario de primer grado profirió la sentencia condenatoria anunciada6, contra la cual los defensores de los tres procesados, interpusieron recurso de apelación. IV.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Surtido el trámite reglado por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el 7 de julio de 2022, el juzgado emitió y leyó el fallo7, en el cual, consideró que se encontraban probadas la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS en calidad de cómplices de los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos y concierto para delinquir y de LUIS ANTONIO DIAZ RODRÍGUEZ, en calidad de cómplice de los delitos de fabricación, tráfico y 620.1- 009-2019-042 LEONEL BETANCOURT Y OTROS ARMAS 366, 365 Y CONCIERTO.pdf, expediente digital. 7 Audio de audiencia de lectura de fallo de primera instancia del 7 de julio de 2022, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
Con relación a la pena a imponer, señaló que la misma fue pactada con las partes, en los términos del preacuerdo socializado por el ente acusador. Acuerdo en cual se convino, para los ciudadanos EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS una pena de ciento treinta y dos (132) meses de prisión por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos consagrado en el artículo 366 del Código Penal por ser el que contemplaba una mayor pena de prisión, adicionalmente, seis (6) meses por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones establecido en el artículo 365 de la misma normatividad, seis (6) meses por el delito de concierto para delinquir establecido en el artículo 340 del Código Penal y, por último, tres (3) meses por el concurso heterogéneo y sucesivo, para un total de ciento cuarenta y siete (147) meses de prisión. Por otro lado, para el caso de LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, se pactó una pena de ciento treinta y dos (132) meses por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos por ser el punible que contemplaba una pena de mayor entidad, adicionalmente, seis (6) meses por el punible de concierto para delinquir, y, por último, tres (3) meses por el concurso heterogéneo y sucesivo, para un total de ciento dieciséis (141) meses de prisión. Teniendo en cuenta la rebaja concedida por la aceptación de cargos, la cual consistió en la “degradación” de la participación en la conducta de autor a cómplice, a los procesados les fue concedida una reducción del 50% de la pena a imponer.
Por este motivo la pena definitiva quedó establecida para EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS en setenta y tres (73) meses y quince (15) días de prisión e inhabilitación para 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Por su parte, para LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, la pena definitiva quedó fijada en setenta (70) meses y quince (4) días de prisión e inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. El despacho de instancia, al encontrar que la pena establecida, no resultaba desproporcionada o se encontrara fuera de los parámetros legales, accedió a la imposición de la sanción acordada.
Posteriormente, el juzgador de origen negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrado en el artículo 63 del Código Penal, por incumplimiento del requisito objetivo. Esto en razón a que las penas privativas de la libertad impuestas a todos los procesados, superan los cuatro (4) años de prisión. Del mismo modo, por no encontrar cumplidos los requisitos contenidos en el artículo 38B del Código Penal, el despacho de instancia negó a EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS el beneficio de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la sanción intramural, debido a que la pena mínima del delito más grave en el cual los procesados aceptaron su responsabilidad, supera los ocho (8) años de prisión. Resaltó el despacho de primera instancia que, para efectos de subrogados penales, se debe tener en cuenta la calificación jurídica que se corresponde con los hechos jurídicamente relevantes y los elementos materiales probatorios aportados, y no la “ficción jurídica” que se presenta en virtud de la negociación. La sentencia fue apelada por los defensores de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS V. LA IMPUGNACIÓN De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los impugnantes sustentaron el recurso de apelación por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la lectura del fallo.
Argumentos de la defensa de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ8 El defensor de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, pretende que se revoque la sentencia proferida en primera instancia en lo relativo a la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria en favor de su representado. Para ello expuso los siguientes argumentos: En primer lugar, afirmó que la pena impuesta no deviene de ficciones legales estructuradas en el marco de un preacuerdo, sino de la ocurrencia real de los hechos.
Esto en razón a que, según manifestó, para la Fiscalía General de la Nación está claro que los verdaderos autores de las conductas investigadas fueron otros ciudadanos. De acuerdo con lo anterior, afirmó que su representado no puede ser tratado penalmente como autor de las conductas por las que fue condenado, sino dentro de la adecuación real de los hechos.
Por lo tanto, resaltó que la variación de la calificación jurídica de autor a cómplice, para el caso de su defendido, deviene de un ajuste de legalidad realizado por la Fiscalía y no de una ficción jurídica, motivo por el cual, en su sentir, la decisión del despacho de instancia al negar la prisión domiciliaria a su cliente fue violatoria del principio de legalidad y del debido proceso.
Señaló además, que las conductas por las cuales fue condenado su defendido no se encuentran enlistadas dentro de los delitos excluidos expresamente para la concesión del beneficio solicitado. Así mismo, indicó 8 14.1- DR. LARROTA RECURSO DE APELACION SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EDGAR ENRIQUE ALVAREZ.pdf, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS que el monto de la sanción impuesta no supera los ocho (8) años cumpliendo así con el requisito objetivo del artículo 38B del Código Penal.
Manifestó que el despacho de primera instancia no se pronunció de fondo sobre la negación del subrogado penal, por lo que no se tuvo en cuenta, según su punto de vista, que ÁLVAREZ ha cumplido con por lo menos un 50% de la pena en su domicilio, cuenta con un arraigo demostrado y no tiene antecedentes penales, por lo que no se podría predicar que requiere tratamiento penitenciario.
Finalmente, indicó que los preacuerdos tienen un carácter vinculante para el juez a la luz de lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Por lo tanto, en su sentir, la primera instancia desatendió los lineamientos jurisprudenciales9 en la materia al hacer una valoración objetiva en contra de su representado, desconociendo su calidad de cómplice.
Argumentos de la defensa de LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ10: El profesional del derecho que aboga por los intereses de LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ pretende que se modifique la sentencia de primer grado, para que se le conceda a su defendido el beneficio de la prisión domiciliaria. Para ello, expuso los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que su defendido había ya celebrado un primer preacuerdo parcial con la Fiscalía, según su entender, por los mismos hechos que motivaron el segundo preacuerdo, el cual sirvió como base para la emisión de la sentencia objeto de impugnación. Manifestó que con ocasión de la celebración del preacuerdo parcial en mención, su defendido había sido condenado por el punible de fabricación, porte o tráfico de armas de fuego, partes, accesorios o 9 Particularmente, el defensor citó las decisiones: SU 479 de 2019, CSJ SP jun. 4 de 2020, rad. 52227 y CSJ SP ago. 19 de 2020, rad. 54039 10 3.1- APELACION DR RAFAEL.pdf, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal.
Señaló que en dicha oportunidad el mismo despacho de primera instancia, había negado a su defendido la concesión de la prisión domiciliaria, no obstante, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá, en sede de apelación, resolvió revocar la decisión de primer grado y en su lugar concederle a su representado el prenombrado beneficio.
Concluyó el defensor que, según su opinión, el despacho de instancia, cuando resolvió negar el beneficio de la prisión domiciliaria a su representado en la sentencia objeto de impugnación, en realidad le revocó a DÍAZ RODRÍGUEZ un beneficio que ya le había sido concedido previamente por un superior jerárquico, por lo tanto el juzgado de origen no tendría “ni la competencia, ni la potestad para ello”.
Argumentos de la defensa de LEONEL BETANCOURT ARIAS11: El defensor de LEONEL BETANCOURT ARIAS, pretende que se revoque la sentencia proferida en primera instancia en lo relativo a la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria en favor de su representado. Para ello expuso los siguientes argumentos: En primer lugar, resaltó que su representado fue la única de las personas vinculadas a esta investigación, que fue cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario desde la formulación de imputación, motivo por el cual estuvo recluido al menos 26 meses en la Cárcel Nacional “Modelo”.
Señaló que en las peticiones elevadas dentro del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, fue claro en señalar que el beneficio objeto de petición por su parte, era el consagrado en el artículo 38G del Código Penal, y no el del artículo 38B, frente al cual se pronunció la primera instancia. Por este motivo, afirmó que no se le dio cumplimiento a lo dispuesto en el 11 3.1- APELACION DR RAFAEL.pdf, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS artículo 55 de la Ley 270 de 1996, según el cual las sentencias judiciales deberán pronunciarse sobre todos los aspectos planteados por los sujetos procesales, por lo tanto podría configurarse una nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.
Manifestó que la primera instancia desconoció tanto el tiempo de detención intramural, como el arraigo y el buen comportamiento que ha demostrado su representado. Indicó, en cuanto a la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal, que el juzgado de origen desconoce el precedente jurisprudencial en cuanto al carácter vinculante de los preacuerdos para las partes.
Señaló que a través de la negociación se acordó una pena inferior a los ocho (8) años de prisión, y adicionalmente, a su representado se le condenó en calidad de cómplice, lo cual conlleva a la disminución de los extremos punitivos a tener en cuenta para la concesión de subrogados penales. Finalmente, indicó que en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, allego toda la documentación necesaria para acreditar que LEONEL BETANCOURT ARIAS, cumplía con todos los requisitos contemplados en el artículo 38 del Código Penal, para la concesión del beneficio solicitado.
No recurrentes. Fiscalía General de la Nación12 La Fiscal 42 Especializada solicitó a la Sala que se confirme la sentencia impugnada con base en los siguientes argumentos: 12 25- 20220722105206698 no recurrentes.pdf, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Señaló que, efectivamente, el profesional que ejercía el cargo en el momento en el que se adelantó la negociación, realizó un ajuste de legalidad en el escrito de preacuerdo.
No obstante, dicho ajuste no hizo referencia al grado de participación de los procesados. Por el contrario, indicó que el mencionado ajuste de legalidad versó sobre la existencia de una circunstancia de agravación del delito previsto en el artículo 366 del Código Penal, específicamente la causal consagrada en el numeral 5 del inciso 3 del artículo 365 de la misma normatividad –obrar en coparticipación criminal-, causal que se eliminó para adecuar la conducta al concierto para delinquir.
Manifestó la delegada del ente acusador, que la conducta por la que se profirió condena en contra de los procesados, prevé una pena superior a los ocho (8) años de prisión, motivo por el cual no procede la concesión de la prisión domiciliaria. Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, el juez de conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 24 de febrero de 2022, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.
Corresponde a la Sala el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por profesionales del derecho que abogan por los intereses de 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ y LEONEL BETANCOURT ARIAS ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente, así como en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
En vista de que el punto central de la impugnación de los tres defensores es la concesión de la prisión domiciliaria a favor de sus representados, la Sala estudiará, en primera medida, lo concerniente a las fronteras legales y jurisprudenciales que regulan la prisión domiciliaria, para posteriormente adentrarnos en el análisis de cada caso concreto.
Sobre la prisión domiciliaria. Antes de emprender el estudio de fondo del recurso de apelación interpuesto por los defensores de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS, resulta oportuno indicar que le asiste interés jurídico para impugnar la sentencia, teniendo en cuenta que radica en la negativa a concederle la prisión domiciliaria, instituto que, entre otras cosas, no fue convenido en la aceptación de culpabilidad consensuada.
En primer lugar, el artículo 38B del Código Penal establece los requisitos para conceder la prisión domiciliaria. A saber, (i) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista por la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; (ii) Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal;
(iii) Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y (iv) Que se garantice, mediante caución, el cumplimiento de una serie de obligaciones. Sobre el primer requisito en particular, ha de recordarse que, en virtud de un preacuerdo, no es posible asignar a los hechos una 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS calificación jurídica que no corresponda, como cuando se pretende reconocer una forma de participación en la conducta punible, distinta a la realmente acreditada o sin ninguna base fáctica.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP, 16 feb. de 2022, rad. 54535 resaltó que: “el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado.
Lo anterior, sin perder de vista otros aspectos relevantes, entre ellos: (i) la forma como, bajo esas condiciones, podría garantizarse la igualdad de trato y la seguridad jurídica, pues una discrecionalidad desmedida implica que cada funcionario pueda optar por la solución que considere más conveniente, sin más sujeción que su propio criterio frente a cada caso;
(ii) la posibilidad de que, por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de conceder beneficios frente a algunos delitos; y (iii) ese tipo de acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de los subrogados penales, lo que se acentúa cuando la calificación jurídica real tiene aparejadas prohibiciones legales, que eventualmente dejarían de operar a raíz de los cambios realizados en virtud del acuerdo.” Si bien, como ya fue expuesto en el anterior acápite de esta decisión, es viable tomar como referente una calificación jurídica discrepante con la adecuación típica que se ajusta a los hechos objeto de acusación, “ello sólo es admisible a fin de otorgar beneficios punitivos como contraprestación a la aceptación de responsabilidad.
En esta última modalidad, la alusión a una calificación jurídica que no corresponde, sólo se orienta a establecer el monto de la pena a imponer”13. En la decisión CSJ SP 8 jul. de 2020, rad. 50659, la Corte puntualizó que, si bien las partes pueden utilizar como herramienta de negociación una calificación jurídica diversa a la que legalmente corresponde, “ello ha de verse reflejado en la imposición de la sanción penal, donde se concreta el beneficio, pero no en la declaratoria de responsabilidad penal”. 13 CSJ AP 5 feb. de 2022, rad. 59529. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Observa la Sala que, en el asunto bajo examen, la declaratoria de responsabilidad penal de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS se emitió en virtud de un preacuerdo en el que se mantuvo la calificación jurídica que corresponde a los hechos —en calidad de coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y concierto para delinquir, y, adicionalmente por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones para el caso de ÁLVAREZ y BETANCOURT ARIAS—, pero se hizo alusión a una forma de participación distinta, en el entendido que sería para efectos de disminuir la sanción a imponer, tal como lo advirtió el delegado de la Fiscalía General de la Nación14.
Desde luego, EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS aceptaron la calificación jurídica que la Fiscalía le concedió a los hechos a título de autor y en modalidad dolosa, y a cambio se le reconoció una compensación punitiva, sin que, de ninguna manera, pueda entenderse que la calificación jurídica del tipo varió de coautores a cómplices, mucho menos cuando, reitera la Sala, no existía una base fáctica para que se procediera jurídicamente a esa modificación. Para efectos de subrogados penales, por ejemplo, se debe tener en cuenta la participación real y efectiva del individuo en la comisión del delito y no, como lo proponen los recurrentes, la compensación por la suscripción del preacuerdo.
Así, en el caso bajo estudio, ha de tenerse a EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ Y LEONEL BETANCOURT ARIAS como coautores, y no como cómplices, del delito endilgado, como efectivamente lo señaló el delegado fiscal en su exposición de los términos del preacuerdo, a pesar de que, sin explicación aparente, el despacho de instancia consignó el término “cómplices” en la parte resolutiva de la decisión impugnada. 14 Registro 47:14 a 47:48 audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Aquella interpretación ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia, que, mediante decisión CSJ SP 16 feb. de 2022, rad. 54535, puntualizó lo siguiente: “Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.
Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.” De tal suerte que, al solicitar la prisión domiciliaria, los defensores de los procesados, implícitamente, pretendieron la modificación de la declaratoria de responsabilidad penal, a fin de sentenciar a los implicados como responsables del injusto en cuestión, pero en condición de cómplices.
En esos términos, en un caso con connotaciones semejantes al que conoce esta Sala, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que: “De ese modo, la prisión domiciliaria no fue concedida debido al juicio negativo de subsunción en la hipótesis prevista en el precepto en cita, habida cuenta que el requisito objetivo consiste en que el mínimo de la pena legalmente previsto para el delito por el cual se emite sentencia sea igual o inferior a 8 años de prisión, no con base en la pena efectivamente impuesta.”15 En efecto, optar por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos jurídicamente relevantes objeto de juzgamiento tiene el objetivo, únicamente, de modificar la cuantía de la sanción a imponer.
De lo contrario, el otorgamiento de una calificación jurídica —sin base fáctica— para efectos de la condena sería intolerable a la luz de la interpretación actual de la jurisprudencia. 15 CSJ AP 5 feb. de 2022, rad. 59529. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS 1) Del caso de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ: Analizados los argumentos expuestos por el profesional del derecho que representa los intereses de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, la Sala advierte que los mismos no están llamados a prosperar por los motivos que a continuación se expondrán. En primer lugar, el defensor manifestó que la pena impuesta a su representado, no deviene de ficciones jurídicas estructuradas en el marco de un preacuerdo, sino de la realidad de los hechos.
Según la defensa, la variación de la calificación jurídica de la conducta de autor a cómplice para el caso de su defendido. Se desprende de un ajuste de legalidad que realizare la Fiscalía General de la Nación, para quien estaría claro que los verdaderos autores de la conducta serian otros ciudadanos. Sin embargo, tal manifestación realizada por la defensa en su apelación de ningún modo se corresponde con la realidad de la actuación. Tal como manifestó la Fiscal 42 Especializada en su intervención como no recurrente, el ajuste de legalidad que realizó el funcionario del ente acusador al momento de la celebración del preacuerdo, versó sobre la existencia de una circunstancia de agravación del delito previsto en el artículo 366 del Código Penal, específicamente la causal consagrada en el numeral 5 del inciso 3 del artículo 365 de la misma normatividad –obrar en coparticipación criminal-, causal que se eliminó para adecuar la conducta al concierto para delinquir.
Dicho ajuste que, según la Fiscalía, obedeció al estricto juicio de tipicidad y a la objetividad que le exige al ente acusador el artículo 115 de la Ley 906 de 2004. Esta situación es fácilmente verificable con la simple lectura del acta de preacuerdo presentada por la Fiscalía General de la Nación, donde se consignó expresamente lo siguiente: 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS “Es por ello que el ajuste de legalidad, que realiza el ente acusador en este momento procesal, corresponde a que no se configura la coparticipación como circunstancia de agravación específica para el Articulo 366 Numeral 5, pues dicha tipificación se adecua a la expuesta en el Artículo 340 Concierto Para Delinquir, ya que se reúnen los requisitos, tanto facticos como jurídicos para dicha adecuación punitiva dentro del marco constitucional del principio de estricta legalidad.16” Posteriormente, en el mismo documento, el delegado del ente acusador recalca que: “Vale la pena acotar, que dicho ajuste de legalidad no hace parte del preacuerdo celebrado con la defensa técnica y material de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, LEONEL BETANCOURT ARIAS y LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ.17” De igual modo, durante la audiencia de verificación de preacuerdo, previo a la verbalización del mismo, el delegado fiscal manifestó lo siguiente frente al referido ajuste de legalidad: “Previo su señoría a realizar esta correspondiente presentación de preacuerdo la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal, y como bastamente ha sido establecido durante jurisprudencia, jurisprudencial, se permite la Fiscalía realizar un ajuste de legalidad respecto a los hechos jurídicamente relevantes, respetando ante todo el núcleo factico, grados de participación que han existido desde el momento de imputación y acusación, mantenidos y respetados incluso ante este ajuste de legalidad.18” Sumado a lo anterior, en el transcurso de la audiencia, la Fiscalía manifestó que el “ajuste de legalidad” que iba a realizar, nada tenía que ver con el preacuerdo que iba a verbalizar a continuación19 y, posteriormente, ratifica que tal modificación, es la misma que se encuentra consignado en el acta de preacuerdo20.
Descartado entonces que el ajuste realizado por la Fiscalía haya tenido el alcance señalado por el defensor de EDGAR ENRIQUE VÉLEZ, y en 16 13- FGN-MP02-F_06 FORMATO ACTA DE PREACUERDO V01-(2).pdf, folio 7, expediente digital. 17 13- FGN-MP02-F_06 FORMATO ACTA DE PREACUERDO V01-(2).pdf, folio 8, expediente digital 18 Registro 28:43, audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022 19 Registro 29:20, audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2002 20 Registro 33:04, audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS cuanto al estudio de la viabilidad de la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria a su favor, la Sala debe resaltar que la Fiscalía General de la Nación fue enfática en señalar, dentro de los términos de la aceptación de cargos del procesado, que la misma se produciría en calidad de coautor.
Al respecto, en audiencia de verificación de preacuerdo, el delegado fiscal señaló: “Los acusados Edgar Enrique Álvarez y Leonel Betancourt Arias manifiestan aceptar dichos cargos, y se declaran responsables de los mismos a título de coautor en la modalidad dolosa, de los delitos de fabricación, porte o tráfico de armas de fuego de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, consagrado en el artículo 366, en calidad de coautor, a título de dolo verbo rector traficar y el artículo 365, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, partes, accesorios o municiones en calidad de coautor, a título de dolo, verbo rector: traficar.
En relación al concierto para delinquir consagrado en el artículo 240, lo aceptan en calidad de coautores, a título de dolo: verbo rector concertar. Lo anterior en concurso heterogéneo y sucesivo de acuerdo al artículo 31 del Código Penal.21” Incluso posteriormente, dentro de la misma diligencia, la Fiscalía insistió en que los términos del preacuerdo alcanzado con los procesados eran los siguientes: “A cambio de la aceptación de cargos y de la responsabilidad por parte de los acusados Edgar Enrique Álvarez, Luis Antonio Díaz Rodríguez y Leonel Betancourt Arias, de conformidad con lo consagrado en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, La Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal 42 Delegado, acuerdan que los antes mencionados aceptaran cargos de coautores del artículo 365, 366 y autores del 340, de las conductas punibles endilgadas, pero la pena imponible será la establecida para la complicidad.22” El ente acusador dejó así sentado, con total claridad, que la variación de la calificación jurídica consistente en la degradación del grado de participación de los procesados en las conductas investigadas, se 21 Registro 44:57-46:15, audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022 22 Registro 47:14-47:48, audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS concedería exclusivamente con el fin de modificar la cuantía de la sanción a imponer, tal como habilita la postura jurisprudencial actual, traída a colación en acápite antecedente.
Con este panorama establecido, la Sala resalta que la pena del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, consagrado en el artículo 366 del Código Penal, por el cual fuera condenado EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, contempla una pena mínima de once (11) años de prisión. En consecuencia, como bien lo señaló el despacho de instancia, al no superarse el presupuesto objetivo consagrado en el numeral 1 del artículo 38B del Código Penal, el cual señala que se requiere para que la condena se imponga por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea inferior a ocho (8) años, se descarta de entrada la posibilidad de conceder el mencionado beneficio, siendo inoperante entrar a estudiar los restantes requisitos de carácter subjetivo. 1.1.
De la prisión domiciliaria del artículo 38G del Código Penal: La Sala observa que, aunque el apelante no lo solicita expresamente, de su argumentación se puede inferir que considera que su representado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 38G del Código Penal, para que la ejecución de la pena privativa de la libertad que le fuera impuesta, se cumpla en el lugar de su residencia. Particularmente, señaló que el despacho de instancia no había tenido en cuenta que su representado ya había cumplido con al menos el 50% de la pena impuesta cuando estuvo cobijado con medida de aseguramiento por cuenta de estas diligencias.
El articulo 38 G del Código Penal, es del siguiente tenor: 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado.” De la lectura literal del precitado artículo es posible entender con claridad que el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, consagrado en el artículo 366 del Código Penal por el que el procesado fue condenado, se encuentra expresamente en el listado de conductas excluidas de este beneficio.
Por lo tanto, en criterio de la Sala, EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, tampoco se hace acreedor de la prisión domiciliaria en la hipótesis del mencionado artículo 38G del Código Penal. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS En suma, con el panorama anteriormente expuesto, observa la Sala que la primera instancia en todo momento se ciñó a los términos del preacuerdo expuestos con claridad por parte del delegado del ente acusador, de los cuales el defensor impugnante, posiblemente tiene una interpretación imprecisa.
Por los motivos expuestos, la Sala tampoco accederá a esta pretensión del impugnante. Al no reunir EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LOS requisitos para hacerse acreedor de la prisión domiciliaria, el procesado tendrá que cumplir con la sanción privativa de la libertad impuesta, en instituto carcelario que el INPEC disponga para tal fin. 2) Sobre LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ: La defensa de LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, indicó en su apelación que su defendido ya había celebrado un preacuerdo parcial con la Fiscalía, con anterioridad al que dio origen a la sentencia impugnada.
Según entiende defensor, el preacuerdo parcial que celebró DÍAZ RODRÍGUEZ, por medio del cual acepto su responsabilidad en el delito de fabricación, porte o tráfico de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se produjo en el marco de los mismos hechos que motivaron la aceptación de cargos que derivo en la sentencia anticipada que hoy nos ocupa.
Mencionó que, en aquella oportunidad, el despacho de instancia le negó a su defendido el beneficio de prisión domiciliaria; sin embargo, esta Sala (con ponencia de otro magistrado), concedió el beneficio solicitado. Por los anteriores motivos, considera que el despacho de instancia, en la presente actuación, no tiene “la potestad para revocar” un beneficio que otorgado por un superior jerárquico. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS De la revisión de la actuación, es posible observar que, tal como lo manifiesta el defensor, el 20 de agosto de 202023, fue socializado y aprobado un preacuerdo parcial entre LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ y la Fiscalía General de la Nación dentro de la presente investigación. Según los términos de dicha negociación parcial, el procesado aceptó su responsabilidad en el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios partes o municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal y la Fiscalía, como contraprestación, degradó el grado de responsabilidad de autor a cómplice.
Una vez aprobado dicho preacuerdo, la funcionaria judicial de primer grado, dispuso la ruptura de la unidad procesal, para que dicha negociación parcial se siguiera adelantando a partir de ahí, bajo el número de noticia criminal 110016000000202001307. No obstante, la investigación matriz continuó y es dentro de la misma que se profirió la sentencia anticipada del 7 de julio de 2022, la cual es objeto de impugnación. Debe la Sala aclarar que, aunque las conductas aceptadas en cada uno de los preacuerdos tienen su origen en la misma investigación matriz, ello no implica que en ambas negociaciones se estén aceptando los mismos hechos, como lo entiende el defensor.
La conducta tipificada en el artículo 366 del Código Penal - fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos- recoge un supuesto de hecho propio, con elementos distintivos al punible concebido en el artículo 365 de la misma normatividad –fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones-, para el caso particular la diferencia radica en el tipo de armamento que se fabrica, trafica o porta. 23 06- ACTA PREACUERDO Y PREPA 20-08-2020.pdf, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS De igual modo, no hay que perder de vista que frente al punible consagrado en el artículo 365 del Código Penal, a DÍAZ RODRÍGUEZ le fue imputado un hecho adicional, distinto a los eventos de tráfico llevados a cabo por la organización criminal.
Al respecto, la Fiscalía General de la Nación en audiencia de formulación de imputación, señaló: “(…) pero, adicionalmente, para el caso de LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ hay un concurso adicional homogéneo y sucesivo respecto del artículo 365 del Código Penal, por la flagrancia, ya que en el momento de la captura se le encontró un arma de fuego, con el verbo rector portar, en consideración a no tener la autorización del CINAR.24” Es así, como en las dos negociaciones adelantadas con la Fiscalía, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ aceptó cargos independientes entre sí, reconociendo su responsabilidad en la comisión de conductas que, pese a estar basadas en las mismas operaciones de tráfico de armamento desplegadas por la organización criminal de la que hacía parte el mencionado ciudadano, tienen características y consecuencias disímiles.
Es por este motivo que, pese a existir una condena vigente en la que el procesado fue beneficiado con la prisión domiciliaria en una ruptura derivada de esta investigación matriz, de todas formas, se hace imperativo un pronunciamiento sobre la procedencia del mencionado beneficio, debido a que en el segundo preacuerdo alcanzado con la Fiscalía General de la Nación, se aceptan cargos completamente independientes a los que ya habían sido objeto de condena en pretérita oportunidad.
Para el caso de LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, los términos de la aceptación de cargos en virtud del preacuerdo aprobado en audiencia del 16 de mayo de 2022, fueron los siguientes: “Para Luis Antonio Díaz Rodríguez, aceptará cargos por el delito del 366, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso 24 Registro 2:24:50 a 23:19, audiencia de formulación de imputación del 10 de diciembre de 2018, expediente digital. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos en calidad de coautor, a título de dolo, verbo rector traficar.
En relación al concierto para delinquir, establecido en el artículo 340 del Código Penal, se aceptará en calidad de autor a título de dolo, verbo rector, concertarse, lo anterior en concurso heterogéneo y sucesivo de acuerdo al artículo 31 del Código Penal. 25” Recibiendo como contraprestación por la aceptación de cargos y como único beneficio, de la misma forma que en el caso de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, la aplicación de la pena prevista para el cómplice.
Entonces, teniendo en cuenta que DÍAZ RODRÍGUEZ fue condenado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido y explosivos, previsto en el artículo 366 del Código Penal, el cual prevé una pena mínima de once (11) años de prisión, es claro que el procesado no cumple con el requisito establecido en el numeral 1 del artículo 38B de la misma normatividad.
Norma que dispone que para hacerse beneficiario de la prisión domiciliaria, es requisito indispensable haber sido condenado por delito cuya pena prevista en la ley, no supere los (8) años de prisión. Requisito cuya ausencia, excluye el estudio de los demás requisitos de carácter subjetivo que prevé la norma en mención. Por lo anteriormente expuesto, en criterio de la Sala, LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, no reúne los requisitos para hacerse acreedor del beneficio de la prisión domiciliaria, motivo por el cual, tendrá que cumplir con la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario que el INPEC disponga para ello. 3.
Del caso de LEONEL BETANCOURT ARIAS: El profesional del derecho que vela por los intereses de LEONEL BETANCOURT ARIAS centra su inconformidad en 3 cuestiones puntuales a saber: i) la posible estructuración de una nulidad por violación a las garantías fundamentales; ii) la concesión de la prisión domiciliaria en la 25 Registro 44:57-46:15, audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS hipótesis del articulo 38 G del Código Penal y iii) la concesión de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38B de la misma normatividad.
Por cuestiones metodológicas, la Sala abordará individualmente cada uno de los puntos de inconformidad expuestos por el defensor. 3.1 De la nulidad. En primer lugar, es indispensable resaltar que, en cuanto al instituto procesal de la nulidad, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que su alegación debe ajustarse a los principios de taxatividad, acreditación, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, los cuales no son alternativos, sino que deben concurrir26.
Estos principios han sido definidos por la corporación así: “Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular.
Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.
Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular27”. A propósito de lo cual, no hay que perder de vista las cargas argumentativas que corresponden al solicitante, pues es deber de quien plantea la nulidad, acreditar, no solo la irregularidad, sino desarrollar los criterios orientadores en materia de nulidades.
Si el solicitante justifica adecuadamente la concurrencia de estos principios, correspondería a la judicatura resolver la solicitud de nulidad. Sin embargo, el defensor no argumentó en debida forma tales parámetros, limitándose a presentar las razones por las cuales, en su criterio, existió 26 CSJ, AP 18 nov. 2020, rad. 51913. 27 AP 2399-2017, 18 abr de 2017, rad.
No. 48965. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS ausencia de defensa técnica. Este motivo sería suficiente para descartar el análisis de fondo de una eventual irregularidad. No obstante lo anterior, la Sala, en gracia de discusión, procederá a realizar el estudio de los motivos de nulidad invocados, anticipando que no se observa una violación a las garantías fundamentales que amerite decretar la nulidad del proceso.
Pues bien, en el caso que hoy nos ocupa, el defensor manifestó que pudo haberse configurado una nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, por cuanto el juzgado de primera instancia, omitió la obligación que le impone el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, según el cual las sentencias judiciales deben pronunciarse sobre todos los aspectos planeados por los sujetos procesales.
Según indicó el defensor, el beneficio objeto de petición por su parte dentro del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 fue en todo momento la concesión del beneficio del artículo 38G del Código Penal, frente a lo cual, señaló que el despacho omitió pronunciarse, emitiendo pronunciándose exclusivamente sobre los requisitos del artículo 38B de la misma normatividad, aspecto que no si quiera solicitado.
De la revisión de la actuación, efectivamente es posible identificar que en diligencia de verificación de preacuerdo adelantada el 16 de mayo de 202228, el defensor, dentro del traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, manifiesta expresamente que su defendido cumple con los requisitos establecidos en el artículo 38G del Código Penal, para que se estudiara la posibilidad de una detención domiciliaria.
De igual modo, con la simple lectura del fallo de primera instancia, es posible identificar que la funcionaria judicial omitió emitir un pronunciamiento respecto a esta particular solicitud elevada por la defensa. 28 Registro 18:50, audiencia de verificación de preacuerdo del 16 de mayo de 2022. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Ahora bien, a propósito de los prenombrados principios orientadores de las nulidades, la Sala observa que la nulidad planteada, si bien satisface el principio de taxatividad y acreditación, artículo 457 de la Ley 906 de 2004 -nulidad por violación de garantías fundamentales-, específicamente el derecho de defensa y el debido proceso, no ocurre lo mismo con el presupuesto de residualidad.
Esto debido a que pese a que se acreditó la existencia de una omisión por parte del despacho de instancia, sigue existiendo la posibilidad de subsanar la irregularidad con un remedio mucho menos gravoso que una declaratoria de nulidad, toda vez que la solicitud del mencionado beneficio aún puede ser planteada ante el juez de ejecución de penas a quien corresponda la vigilancia de la condena.
De manera que, en criterio de la Sala, en este caso concreto no estamos en presencia de un evento de aquellos que comporta violación al debido proceso o al derecho de defensa. En todo caso la Sala, ahondando en garantías, analizará si a día de hoy se encuentran dados todos los requisitos para que LEONEL BETANCOURT ARIAS se haga acreedor del mencionado beneficio. 3.2.
De la prisión domiciliaria del artículo 38 G del Código Penal: Dentro del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, manifestó la defensa que LEONEL BETANCOURT ARIAS cumplía con los requisitos para que se le concediera el beneficio contemplado en el artículo 38G del Código Penal. Al respecto, señaló que su representado era la única persona dentro de la presente actuación, que había estado detenido en establecimiento carcelario en virtud de estas diligencias, al menos por cerca de 26 meses, antes de quedar en libertad por vencimiento de términos. Adicionalmente, indicó que la primera instancia desconoció tanto el tiempo de reclusión intramural, como el arraigo y el buen comportamiento comprobado de su representado. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Pues bien, el artículo 38G del Código Penal, ya citado en anterior oportunidad, prevé la posibilidad de que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumpla en el lugar de residencia cuando el condenado haya cumplido la mitad de la condena y, además, concurran los presupuestos de los numerales 3 y 4 del artículo 38B del mismo cuerpo normativo, los cuales hacen referencia a que, en primer lugar, se demuestre el arraigo social y personal y, adicionalmente, se garantice mediante caución el cumplimiento de una serie de obligaciones.
No obstante, la segunda parte del artículo 38G, prevé una serie de conductas punibles para las cuales se tiene expresamente excluida la concesión de dicho beneficio. Dentro de ese listado de delitos, se encuentra mencionado el de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, conducta por la que fuera condenado el señor LEONEL BETANCOURT ARIAS.
Motivo por el cual, se hace inoperante el estudio del cumplimiento de los requisitos mencionados en líneas anteriores, toda vez que el procesado no puede hacerse acreedor al beneficio solicitado por expresa prohibición legal. 3.3 De la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal: En cuanto a la negativa a la concesión de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38B del Código Penal, el defensor de LEONEL BETANCOURT ARIAS, indicó que el juzgador de origen desconoció el procedente judicial en cuanto al carácter vinculante de los preacuerdos para las partes.
Esto en razón a que en virtud de la negociación, se había pactado una pena inferior a los ocho (8) años de prisión y, además, su representado había sido condenado en calidad de cómplice, lo cual disminuye los extremos punitivos a la hora de estudiar la concesión de subrogados penales. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS En este caso, tal como se indicara en el caso de EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ, la Sala debe señalar que los términos de la aceptación de responsabilidad de Leonel Betancourt Arias, fueron claramente delineados por el delegado del ente acusador durante la socialización del preacuerdo, cuando expresamente dijo: “Los acusados Edgar Enrique Álvarez y Leonel Betancourt Arias manifiestan aceptar dichos cargos, y se declaran responsables de los mismos a título de coautor en la modalidad dolosa, de los delitos de fabricación, porte o tráfico de armas de fuego de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, consagrado en el artículo 366, en calidad de coautor, a título de dolo verbo rector traficar y el artículo 365, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, partes, accesorios o municiones en calidad de coautor, a título de dolo, verbo rector: traficar.
En relación al concierto para delinquir consagrado en el artículo 240, lo aceptan en calidad de coautores, a título de dolo: verbo rector concertar. Lo anterior en concurso heterogéneo y sucesivo de acuerdo al artículo 31 del Código Penal.29” Dejando así establecido con suficiente claridad que los procesados aceptaban los cargos en calidad de coautores, para luego reiterar, ya en los términos del preacuerdo que: “A cambio de la aceptación de cargos y de la responsabilidad por parte de los acusados Edgar Enrique Álvarez, Luis Antonio Díaz Rodríguez y Leonel Betancourt Arias, de conformidad con lo consagrado en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, La Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal 42 Delegado, acuerdan que los antes mencionados aceptaran cargos de coautores del artículo 365, 366 y autores del 340, de las conductas punibles endilgadas, pero la pena imponible será la establecida para la complicidad.30” De acuerdo con lo anterior, a los procesados les fue suficientemente informado e, incluso, reiterado, que la aceptación de cargos que derivó en la sentencia objeto de apelación, se daría en calidad de coautores, pero que, como beneficio, se les impondría la pena prevista para el cómplice. 29 Registro 44:57-46:15, audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022 30 Registro 47:14-47:48, audiencia de verificación de preacuerdo del 8 de febrero de 2022 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Por este motivo, en criterio de la Sala, el juez de primera instancia, en su negativa a la concesión de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38B del Código Penal a favor de todos los procesados y particularmente de Betancourt Arias, se ciñó a los términos del preacuerdo que le fueron expuestos por el delegado del ente de acusador, los cuales fueron aceptados sin objeción alguna por parte de los procesados y sus defensores.
Por lo tanto, no es razonable considerar que una vez aceptadas las condiciones expuestas con suficiencia por la Fiscalía en la audiencia de verificación del preacuerdo, la defensa pretenda modificar tales consensos basándose en una imprecisión del despacho de instancia, quien consignó la palabra cómplices en la parte resolutiva de la sentencia, sin explicación aparente, en lo que incluso puede tratarse de un error de digitación. Mas aun cuando la primera instancia, al momento de negar la concesión de la prisión domiciliaria en su decisión, también indicó con claridad que el cambio de calificación jurídica se daba a modo de ficción jurídica con fines exclusivamente punitivos, decisión acorde a los lineamientos jurisprudenciales que fueron recogidos por esta Sala iniciando la parte considerativa de la presente providencia. Como ya fue mencionado con anterioridad, está suficientemente decantado que para efectos de subrogados penales, por ejemplo, lo que se debe tener en cuenta la participación real y efectiva del sujeto en la comisión del ilícito y no la compensación otorgada por la suscripción del preacuerdo, de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales actuales.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que LEONEL BETANCOURT ARIAS, aceptó su responsabilidad como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, que según el artículo 366 del Código Penal contempla una pena mínima de once (11) años, no se supera el presupuesto objetivo del numeral 1 del mencionado artículo 38B.
Esto en 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS razón a que la pena prevista en la ley para el delito por el que fuera condenado el mencionado ciudadano, supera los ocho (8), años de prisión. De acuerdo con lo anterior, el estudio de los requisitos restantes de carácter subjetivo se torna improcedente.
Por los motivos expuestos, la Sala tampoco accederá a esta pretensión del impugnante. Al no reunir LEONEL BETANCOURT ARIAS los requisitos para hacerse acreedor de la prisión domiciliaria, el procesado tendrá que cumplir con la sanción privativa de la libertad impuesta, en instituto carcelario que el INPEC disponga para tal fin. Reflexión final.
Esta Sala observa con preocupación que el juzgado de primera instancia desatendió los parámetros previstos, no solo por la Ley, sino en la jurisprudencia sobre preacuerdos. En efecto, cuando se presentó el consenso entre las partes orientado a una terminación anticipada (marzo 2022), ya había suficiente ilustración y difusión del entendimiento vigente sobre los criterios para autorizar un preacuerdo, a partir, tanto de los lineamientos de la Corte Constitucional31, como de la Corte Suprema de Justicia32.
Así, a quien se le haya formulado imputación, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, “se declarará culpable del delito imputado”, a cambio de alguna concesión, por ejemplo, la modificación de la tipicidad, pero solo para efectos punitivos. Sin embargo, en este caso, sin explicación visible, el juzgado declaró a los procesados responsables en una calidad distinta y, así, convirtió en cómplices, a unos coautores, sin ninguna base fáctica, generando la confusión entre las partes quienes, en tales circunstancias, decidieron acudir a esta instancia. 31 Por ejemplo, sentencia SU-479/19. 32 La sentencia fundacional en esta materia es la decisión CSJ SP, 24 jun 2020, rad. 52227. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Por otra parte, el juzgado debía tener en cuenta la etapa procesal en la que el presente trámite se encontraba al momento de aprobar el acuerdo, esto es, la audiencia preparatoria.
Pero se permitió una forma de negociación (variación de la calificación) que solo está habilitada a realizarse entre imputación y hasta antes de acusar, tal como señala con claridad el artículo 350 ya mencionado. Por esa misma vía, se omitió tener en cuenta el artículo 352 del código, en relación con los preacuerdos presentados después de emitir pliego de cargos, así como la jurisprudencia sobre la materia33.
La lógica que subyace a tales normas es evitar mayores desgastes a la administración de justicia, reconociendo mejores beneficios a quien prontamente acepta cargos. A pesar de lo anterior, y dado que los defensores de los procesados son los únicos apelantes, no se invalidará lo actuado para no reformar la decisión de primer nivel en perjuicio de ellos, pero sí se invita a la juez de primera instancia a tomar en cuenta los parámetros aquí explicados.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 7 de julio de 2022, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia. 33 Para ese entonces ya se habían proferido las decisiones CSJ AP, 21 oct 2020, rad. 58136; y CSJ SP, 21 oct 2020, rad. 51478. 11001-6000000-2019-00886-01 (7073) EDGAR ENRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ LEONEL BETANCOURT ARIAS Segundo. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
Cópiese y cúmplase. DAGOBERTO HERNANDEZ PEÑA Magistrado HERMENS DARIO LARA ACUÑA Magistrado Primero. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 7 de julio de 2022, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia.