TEMA: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Con el sólo hecho de que se cumpla el término prescriptivo previsto por la ley en cada caso, el funcionario judicial debe declararla sin que para ello requiera efectuar consideraciones adicionales. / COHECHO POR DAR U OFRECER – Para discernir si es aplicable o no el aumento punitivo descrito en el artículo 83, inciso 6º del Código Penal, el hecho debió ser cometido por el sujeto activo (servidor público) en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. / TESIS: (…) Sea lo primero indicar que de tiempo atrás, de manera pacífica, tanto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, han reconocido que la prescripción es una causal objetiva de la extinción de la acción penal y, en tal sentido, con el sólo hecho de que se cumpla el término prescriptivo previsto por la ley en cada caso, el funcionario judicial debe declararla sin que para ello requiera efectuar consideraciones adicionales.
(…). (…) De esta manera se ha pronunciado el Tribunal de cierre en la especialidad penal: La prescripción de la acción penal es la institución jurídica que regula el término durante el cual el legislador faculta al Poder Judicial para ejercer la persecución penal; por ello se afirma que es un límite temporal al ejercicio de la potestad punitiva del Estado.
En este sentido, la prescripción es un fenómeno eminentemente procesal que corre por ministerio de la ley. Es evidente, entonces, que la prescripción de la acción penal se halla estrechamente vinculada con el propósito constitucional de que el proceso se defina dentro de un plazo sensato, prudente y moderado, para dar cumplimiento al derecho a ser juzgado sin dilación injustificada (…).
(…) El delito de cohecho (…) sanciona la conducta tanto del servidor público, como la de quien paga al funcionario para que, “retarde u omita un acto propio de sus funciones o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales” (artículo 405), o “para que ejecute un acto que corresponde a sus funciones” (artículo 406), comportamiento que refleja una gravedad superlativa, cuando se pretende o se entorpece mediante la dádiva la lucha del Estado contra la impunidad, dada la relevancia constitucional de ese cometido que encuentra en el principio de moralidad de la función pública la razón de ser de su legitimidad» (…) la conducta puede ser realizada por cualquier persona indeterminada o por un servidor público; sin embargo, para discernir si es aplicable o no el aumento punitivo descrito en el artículo 83, inciso 6º del Código Penal, el hecho debió ser cometido por el sujeto activo en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.
MP. PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN FECHA: 15/03/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 1 Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Delito: Cohecho por dar u ofrecer Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Asunto: Apelación de auto que decreta preclusión Decisión: Confirma Magistrado Ponente: Pío Nicolás Jaramillo Marín Acta Nº: 33 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Sala Novena de Decisión Penal Medellín, quince de marzo de dos mil veintitrés. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 170 Seccional, contra la decisión adoptada el 11 de octubre de 2022 por el señor Juez Veintiuno Penal del Circuito de Medellín, quien decretó de oficio la preclusión de la investigación penal en contra del señor Uriel de Jesús Castrillón Macías, por el delito de Cohecho por dar u ofrecer.
Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 2 ANTECEDENTES: Los hechos relevantes génesis de la actuación, se extractan del escrito de acusación, en los siguientes términos: El 30 de abril de 2012, Uriel de Jesús Castrillón Macías, quien se encontraba adscrito a la Subsecretaría de la Mujer del Municipio de Medellín, le ofreció a Juan Fernando Valencia Marín, funcionario de Rentas de la Subsecretaría de Ingresos, taquilla única del constructor, la suma de veinte millones de pesos, a cambio de que elaborara una factura de cobro por menor valor, respecto al documento OU-232 de 20011 (sic), expedido por la Secretaría de Catastro Municipal y dirigido a la Constructora San Blas, en el cual se fijaban los valores por metro cuadrado para pagar obligaciones urbanísticas del proyecto Natuzzi, ubicado en la calle 17 A Sur No. 44-170, sector Santa María de los Ángeles de esta ciudad, a lo que este se negó, y dicha propuesta se le reiteró por parte del hoy procesado, el 2 de mayo de 2012.
Por estos hechos fue imputado Castrillón Macías, el día 1 de junio de 2022, ante el Juzgado 7º Penal Municipal de esta ciudad, y se le endilgó el punible de Cohecho por dar u ofrecer1. DECISIÓN IMPUGNADA: El 11 de octubre de 2022, y ante el juzgado de primera instancia, la Fiscalía formuló acusación contra el señor Castrillón Macías, como presunto autor del delito de Cohecho por dar u ofrecer, artículo 407 del C.P., que apareja pena de prisión de 48 a 108 meses, multa de 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, 1 Archivo digital denominado “011ActaAudiencia”.
Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 3 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses, de acuerdo con la situación fáctica narrada con antelación. Culminado este acto procesal, el Juez A quo, manifestó que no era posible continuar con el trámite, toda vez que vislumbraba la prescripción de la acción penal, como causal de preclusión, debiéndola decretar de oficio, pero antes de argumentarla, otorgó la palabra a las partes.
La Fiscalía manifestó que los hechos sucedieron el 30 de abril de 2012 y que el delito de Cohecho por dar u ofrecer traía consigo una pena máxima de prisión de 9 años, por lo que para el 30 de abril de 2021, si bien ya había transcurrido ese lapso, el artículo 83 en su inciso 6º2 del C. Penal, modificado por el art. 14 de la Ley 1474 de 20113, ampliaba los términos de prescripción, en la mitad, para el servidor público que en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas realizara una conducta punible o participara en ella, por lo que en relación con el procesado apenas operaría este fenómeno jurídico en octubre de 2025.
La Defensa expresó que identifica el término temporal de la prescripción en idéntica forma que lo hace su contraparte y no realiza mayores precisiones. 2 ARTÍCULO
83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. (…) Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad.
Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. 3 ARTÍCULO 14. Ampliación de términos de prescripción penal. El inciso sexto del artículo 83 del Código Penal quedará así: 6. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad.
Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 4 El Juez de la causa procedió a argumentar lo que había anticipado y en esa medida expuso que de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes, no era posible aplicar el aumento al que hizo referencia el ente acusador, toda vez que si bien el señor Uriel de Jesús Castrillón Macías para la época de los hechos era un funcionario público adscrito a la Subsecretaría de la Mujer, ese cargo no se relacionaba con el ofrecimiento que se le hizo a Juan Fernando Valencia, ni se dio con ocasión de él, pues lo hizo como un particular, no pudiéndosele aplicar el aumento punitivo de que trata el artículo 83 en su inciso 6º del C. Penal, habiendo operado la prescripción el 30 de abril de 2021.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN: Contra dicha decisión la representante de la Fiscalía General de Nación interpuso el recurso de apelación, solicitando su revocatoria. La censora centra el motivo de su alzada en que el procesado cometió presuntamente el delito valiéndose o aprovechándose de la calidad de funcionario activo del Municipio de Medellín, debiéndosele aplicar la ampliación de términos punitivos, de que trata el artículo 83, inciso 6º del C.P. y no la causal del artículo 332 numeral 1 del C.P.P., por lo que el tema debería debatirse en sede de juicio oral o analizar otra causal, por ejemplo la atipicidad de la conducta, que deben ser solicitadas por las partes y no decretadas de oficio.
NO RECURRENTE: Como no recurrente, la defensa solicitó confirmar la decisión apelada, al considerar que de acuerdo con el fundamento de la acusación, no se precisan circunstancias de tiempo, modo y Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 5 lugar, que indiquen que el procesado se valió de la condición de funcionario público, para la presunta comisión del ilícito, y no puede darse un carácter extensivo al artículo 83, numeral 6 del C.P., pues ello va en contra de sus intereses, avizorando así, de manera objetiva, que ha operado el fenómeno de la prescripción desde el 30 de abril de la pasada anualidad.
CONSIDERACIONES: Le asiste competencia a esta Sala de Decisión para abordar el tema sometido a su consideración, atendiendo lo normado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, que la faculta para conocer de los recursos de apelación contra los autos que en primera instancia profieran los Jueces del Circuito. De esta manera, el problema jurídico que se le plantea a la Colegiatura se concreta en determinar si fue correcta la decisión del Juez Veintiuno Penal del Circuito de Medellín de decretar la preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Uriel de Jesús Castrillón Macías, por el delito de Cohecho por dar u ofrecer, al considerar que se configura la causal prevista en el numeral 1 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, al haber operado la prescripción de la misma o si, por el contrario, le asiste razón a la censora en el sentido que se debe aplicar el aumento punitivo descrito en el artículo 83, inciso 6º del C.P., por haberse valido el procesado de su calidad de funcionario público, para realizar la conducta por la que se le imputó y consecuencialmente se le acusó. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 6 Sea lo primero indicar que de tiempo atrás, de manera pacífica, tanto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, han reconocido que la prescripción es una causal objetiva de la extinción de la acción penal y, en tal sentido, con el sólo hecho de que se cumpla el término prescriptivo previsto por la ley en cada caso, el funcionario judicial debe declararla sin que para ello requiera efectuar consideraciones adicionales.
De esta manera se ha pronunciado el Tribunal de cierre en la especialidad penal: “El derecho del Estado a perseguir y a castigar el delito no es absoluto; contrario a ello, se halla limitado, entre otras formas por el tiempo, con el propósito de que el ius puniendi se realice conforme con los postulados democráticos de carácter constitucional, que permiten garantizarle a los asociados los derechos fundamentales establecidos en la ley, en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad.
La prescripción de la acción penal es la institución jurídica que regula el término durante el cual el legislador faculta al Poder Judicial para ejercer la persecución penal; por ello se afirma que es un límite temporal al ejercicio de la potestad punitiva del Estado. En este sentido, la prescripción es un fenómeno eminentemente procesal que corre por ministerio de la ley.
Es evidente, entonces, que la prescripción de la acción penal se halla estrechamente vinculada con el propósito constitucional de que el proceso se defina dentro de un plazo sensato, prudente y moderado, para dar cumplimiento al derecho a ser juzgado sin dilación injustificada, consagrado en el artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, o en términos de los artículos 9.3 y 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas, fórmula recogida por el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política nacional que establece en su artículo 28 que en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles.
Es así como, la fijación de un término de duración máximo en que es tolerable la persecución delictiva por parte del Estado tiene un claro origen constitucional y se halla directamente vinculado con el derecho al debido proceso del cual forma parte integrante, razón por la cual el desconocimiento de aquél genera la violación éste, conllevando incluso a que en firme la sentencia proferida con su inadvertencia, sea susceptible de ser atacada mediante la acción de revisión. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 7 En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado las consecuencias de su inobservancia al sostener que el respeto a los términos procesales constituye un factor esencial para garantizar el debido proceso y que la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el constituyente.
Así, la duración razonable del proceso se erige como garantía para las partes, pero especialmente para el procesado, a quien la ley le concede la posibilidad de invocar la prescripción de la acción como mecanismo para combatir la lentitud del proceso y evitar la posibilidad de que el Estado persiga las conductas criminales de forma temporalmente irrestricta violando el derecho de los asociados a la no perpetuatio iurisdictio”4.
En esta línea de análisis, debe remarcarse entonces que la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual, debido al simple transcurso del tiempo señalado por la ley en cada caso, el Estado pierde su capacidad de investigación y juzgamiento y, en tal medida, a partir del momento en que se alcanza o se cumple ese término previsto por el Legislador para el efecto, no hay opción distinta para el operador jurídico que decretar la prescripción, pues actuar en contravía del respectivo mandato, esto es, trascendiendo el límite cronológico máximo, implica desconocer las formas propias del juicio.
“Así, tiene dicho la Corte, que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido, por extinción de la acción, la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye transgresión de las garantías constitucionales sobre la legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su configuración, el funcionario está en la obligación de declarar la prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia”5.
Ya teniéndose claro en qué consiste el fenómeno jurídico de la prescripción, deberá contrastarse con los hechos materia de disenso, para resolver el problema jurídico planteado, se 4 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. SP12183-2016. Radicación 47.769 del 31 de agosto de 2016. 5 Ibídem. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 8 reitera, determinar si se debe aplicar o no el aumento punitivo al procesado, al haberse prevalido, según palabras de la apelante, de su calidad de funcionario de la Subsecretaría de la Mujer para realizar la conducta punible de Cohecho por dar un ofrecer.
La Sala considera atinado traer a colación, lo que la doctrina, atendiendo a la Constitución Política y al Código Penal ―artículo 20― ha tenido por el concepto de Servidor Público: “La Constitución Nacional en el artículo 123 dispone que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores de Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. En el Código Penal, artículo 20, los servidores públicos están definidos en la siguiente forma: Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”6.
Frente al término “en razón de sus funciones”, la doctrina también expresó: “La costumbre no crea funciones públicas en el derecho penal colombiano. (…) los tratadistas y jurisconsultos hoy en día afirman que la expresión estricta se ha controvertido, como que debe entenderse como una competencia funcional, rigurosamente legal o reglamentaria (…) En sentido lato, como se inclina a considerarlo la opinión actualmente pacífica en la jurisprudencia italiana, “razón del cargo” significa toda posesión que tenga su origen en la función pública ejercitada por el sujeto.
Soler advierte que será preciso que el funcionario desempeñe el cargo en 6 CANCINO, Antonio José. Lecciones de Derecho Penal, parte especial, vol. 1º. Delitos contra la administración pública. Página 257. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 9 alguna de sus calidades que el derecho administrativo contempla, en virtud de disposición legal o de forma de nombramiento…”7 Así, también se indicó8: “Cuando personas que tienen la calidad de empleados oficiales intervienen en la comisión del hecho ilícito, pero para la realización del mismo en nada influye su investidura, ni se comete en ejercicio de sus funciones oficiales o con ocasión de las mismas, no opera respecto de ellas el incremento del término prescriptivo dispuesto en el artículo 82 del C.P.” (Subrayas no originales) De otro lado, es importante aducir cuáles son los elementos estructurales del tipo penal por el que fue formalmente acusado el señor Castrillón Macías, que no es otro que Cohecho por dar u ofrecer, descrito en el artículo 407 del C.P., que dice: “ARTÍCULO 407.
COHECHO POR DAR U OFRECER. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.
“COHECHO POR DAR U OFRECER - Elementos / ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PUBLICA - Concepto «El artículo 407 de la Ley 599 de 2000 tipifica el delito de cohecho por dar u ofrecer […]. […]. Se trata de un tipo penal funcional que protege el bien jurídico de la administración pública, el cual se puede definir como el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública.
Entre ellos, el interés general -que es fundamento del Estado-, la moralidad y la imparcialidad, corresponden a imperativos éticos que le 7 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, se citó por CANCINO, Antonio José. Lecciones de Derecho Penal, parte especial, vol. 1º. Delitos contra la administración pública. Página 262. 8 PÉREZ Pinzón, Álvaro Orlando.
“Un siglo de jurisprudencia penal”. Parte General 1886-2000. Ediciones Librería del profesional, alude a la Sentencia G.J.T. CCXXXVI, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz, 1er semestre, no. 2475, Volumen I, p. 167. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 10 confieren sentido a la noción de lo público.
De allí se deriva la cruzada legal para garantizar la indemnidad de la función pública que en tanto sea imparcial y fundada en el interés general, garantiza la eficacia de los principios, la igualdad de trato y la posibilidad de construir el orden justo como fundamento del Estado. El delito de cohecho supone una ruptura de esa axiología, pues con dicha conducta se pretende interferir la facultad de los servidores públicos en general, y los jueces en particular, de decidir las situaciones administrativas o los conflictos que se ponen a su consideración, como lo harían frente a cualquier persona en las mismas condiciones o incluso que reconozcan un trato diferenciado a quienes no comparten elementos en común, finalidad que puede ponerse en riesgo o afectarse materialmente, cuando al argumento y la razón se antepone la dádiva o la retribución ilícita, como fundamento de la decisión judicial o administrativa.
Por eso, el tipo penal sanciona la conducta tanto del servidor público, como la de quien paga al funcionario para que, “retarde u omita un acto propio de sus funciones o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales” (artículo 405), o “para que ejecute un acto que corresponde a sus funciones” (artículo 406), comportamiento que refleja una gravedad superlativa, cuando se pretende o se entorpece mediante la dádiva la lucha del Estado contra la impunidad, dada la relevancia constitucional de ese cometido que encuentra en el principio de moralidad de la función pública la razón de ser de su legitimidad»9 (Negrillas de la Sala).
Cuando el Legislador indicó en esta norma que el sujeto activo de la conducta lo constituía “el que dé u ofrezca”, se refirió a cualquier persona, esto es, a quien intente sobornar a un funcionario o servidor público, para que retrase, omita u obstaculice sus funciones y, con ello, lo que se buscó fue proteger no sólo el bien jurídico de la administración pública, sino la intangibilidad del servidor público.
La doctrina también ha sido clara en indicar: “El sujeto activo de esta variante comportamental puede serlo cualquier persona, ya que se trata de un agente delictual indiferenciado o indeterminado, de tal manera que podría serlo no sólo un particular, sino también otro servidor público, pues en nada se opone a que un servidor público le ofrezca dinero a otro, para que haga o deje de hacer algo propio de su cargo y/o funciones”10. 9 Corte Suprema de Justicia, Auto interlocutorio AP400-2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 10 MOLINA Arrubla, Carlos Mario.
Delitos contra la administración pública. Cuarta edición. Página 294. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 11 “En la estructura típica de esta figura no existió variación alguna. El sujeto activo no está cualificado…Se trata de un tipo penal en el que pueden actuar solamente el tercero)”11.
En Sentencia con Radicado 50103 de 2018 (SEP00050), el Alto Tribunal expresó: “Este delito, estructuralmente, es de sujeto activo indeterminado y conducta compuesta alternativa, integrada por dos verbos: dar y ofrecer. Así mismo, es un tipo de peligro, de mera conducta y consumación instantánea, lo que significa que se perfecciona con la simple realización de alguna de las acciones consagradas en la norma, independientemente del resultado obtenido (CSJ SP, 14 may. 2014, rad. 40392, reiterada en CSJ AP, 7 feb 2018, rad. 52057)”.
De igual forma explicó en la SP-1209 de 2021: “Acerca de la conducta punible que ahora se analiza, la Sala en la decisión CSJ SP5924-2014, Rad. 40392 –reiterada en CSJ AP3165-2019, Rad. 50709-, trajo a colación el estudio que sobre este tipo penal realizó la Corte en la decisión CSJ SP, 26 nov. 2003, Rad. 17674, por lo que, dada su absoluta pertinencia, a continuación, se transliteraran los apartes pertinentes: «Estructuralmente, es un tipo de sujeto activo indeterminado, y conducta compuesta alternativa, integrada por dos verbos: dar y ofrecer.
Cuando se realiza la primera conducta (dar) existirá bilateralidad típica, puesto que ambos (particular y servidor público) habrán cometido el delito de cohecho, el primero en la modalidad de activo, y el segundo en la modalidad de pasivo. Cuando se realiza la segunda conducta (ofrecer), existirá bilateralidad si la propuesta es aceptada por el servidor público.
Si es desechada, solo cometerá delito de cohecho el particular, en la modalidad de activo. Como acaba de exponerse, la conducta puede ser realizada por cualquier persona indeterminada o por un servidor público; sin embargo, para discernir si es aplicable o no el aumento punitivo descrito en el artículo 83, inciso 6º del Código Penal, el hecho debió ser cometido por el sujeto activo en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, lo que para el caso concreto no sucedió, o por 11CANCINO, Antonio José. Lecciones de Derecho Penal, parte especial, Segunda edición. Delitos contra la administración pública.
Página 137. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 12 lo menos ello no se desprende de los hechos jurídicamente relevantes, toda vez que el ofrecimiento de dinero que el acusado Castrillón Macías le hizo a Valencia Marín, no se relacionó con las funciones del primero de ellos o con ocasión de las mismas.
De haber sido así y para que operara el aumento punitivo que se reclama, esa hubiese sido la forma correcta en que se debió imputar el delito y por la que se acusara, pero el ente acusador omitió añadir este requisito en ambos momentos procesales, por lo que mal haría la Sala en subsanar esta eventual omisión, añadiendo situaciones fácticas tan relevantes para la censora, que no se adujeron en su momento y que incluso en los argumentos de impugnación se vienen a mencionar de manera somera, sin elementos con vocación suasoria que hubiesen corroborado que el ofrecimiento de dinero se dio en razón de las funciones públicas de Castrillón Macías o con ocasión de ellas, y que serían procedentes para revocar la decisión. Con ello entonces se carece de ese requisito normativo establecido en el artículo 83, inciso 6º del C.P., sin el cual no es posible aplicarle el aumento punitivo descrito por la recurrente, asistiéndole razón al A quo en su decisión, dado que el sujeto activo de la conducta no se avizora cualificado, así el ilícito en principio se hubiere cometido por un servidor público, pues lo determinante al momento del aumento punitivo, es que dicha comisión delictual la haya materializado en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.
Para la primera instancia, y así lo concibe esta Sala, no se le puede otorgar la calidad de sujeto activo cualificado al procesado Castrillón Macías al momento del ofrecimiento del dinero Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 13 al otro servidor público Valencia Marín, pues evidentemente el hecho de estar aquel adscrito a la Subsecretaría de la Mujer, no le otorgaba tal estatus, y por ello no podía aplicársele el aumento punitivo del artículo 83 en su inciso 6º del C. Penal, debiéndosele juzgar como un particular.
Resulta importante, por analogía, traer a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en el Auto AP-2288-2017 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, cuyo proceso se tramitó bajo la Ley 600 de 2000: “(…) «en este caso, si bien se trata de militares, no estaban estos en ejercicio de sus funciones y se asimilan entonces a civiles en el momento de la ejecución de la conducta delictiva (…)»12 (se destaca), “8.- En razón de lo anterior, la Corte no puede menos que concluir que, en este caso, para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal en relación con el comportamiento imputado a los procesados, no resulta aplicable el inciso 5º del original artículo 83 de la Ley 599 de 2000 que establece un incremento punitivo de la tercera parte de la pena señalada en el tipo penal correspondiente, cuando la conducta punible es realizada por servidor público en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas”.
De otro lado, conviene traer a colación la Sentencia con radicado SP-12191 de 2002, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, que aunque refería a la anterior normatividad se conserva en esencia con la posterior modificación: “Por otra parte, aunque… determinó a los servidores públicos a cometer el delito de falsedad frente al nuevo Código Penal el término prescriptivo de la acción penal no se le incrementa en la tercera parte y la razón es sencilla.
Dicho aumento, según el inciso 5º del artículo 83, está vinculado a la calidad de servidor público y opera en consecuencia, sólo para el autor o el partícipe que haya intervenido en la realización del delito en esa condición, en ejercicio de su cargo o de sus funciones o con ocasión de ellas. (…) 12 Fls. 12 cno. Trib. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 14 Al servidor público que en ejercicio de sus funciones de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.
Así las cosas, surge equivocado el argumento de la apelante de que la prescripción operaría en octubre de 2025, porque ya se decantó que el aumento punitivo que ella pregona (la mitad del máximo de la pena que son 9 años, que serían 4 años y 6 meses más), no se puede aplicar al procesado, pues la acción penal prescribió incluso desde antes de la formulación de imputación, avalada el 1º de junio de 2022 ante el Juzgado 7º Penal Municipal de esta ciudad, al haber operado dicho fenómeno desde el 2 de mayo de 2021, fecha en que había fenecido el lapso de 9 años desde la ocurrencia del hecho delictivo, que recuérdese, se dio en dos momentos: el 30 de abril de 2012 primer ofrecimiento y el último el 2 de mayo de 2012, no pudiéndose interrumpir el término de prescripción con el acto de comunicación, dado que fue a todas luces extemporáneo.
En modo alguno sería procedente, a la luz de principio de legalidad, que una vez corroborada la materialización del término de prescripción de la acción penal, se permitiera por la judicatura la continuación de la actuación, pues incluso cuando se remitió la carpeta digital a esta Corporación, con el recurso de alzada concedido (13 de octubre de 2022), ya se había extinguido la acción penal por prescripción, habiendo perdido el Estado su capacidad de investigación y juzgamiento.
Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, la determinación que se impone no puede ser otra que confirmar la decisión adoptada por el señor Juez A quo, quien decretó la preclusión de la investigación en las diligencias adelantadas en Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 15 contra del señor Uriel de Jesús Castrillón Macías, ante la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal al haberse concretado el término de prescripción, de conformidad con el artículo 332, numeral 1º del C.P.P., en consonancia con los artículos 83 y 84 del C.P. Dada la forma anómala en que termina esta actuación, se dispondrá que por la Secretaría de la Sala se compulsen copias de lo actuado contra quienes hayan intervenido en la misma con destino a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
Se ordenará la devolución de lo actuado al Juzgado de origen para el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de origen, fecha y contenido indicados, que decretó la preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Uriel de Jesús Castrillón Macías, por el delito de Cohecho por dar u ofrecer, atendiendo lo descrito en el parte motiva.
SEGUNDO: La Secretaría de la Sala compulsará copias de lo actuado contra quienes hayan intervenido en la misma con destino a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, dada la demora en el trámite de la investigación. Radicado: 05001 61 08500 2012 00803 Procesado: Uriel de Jesús Castrillón Macías Delito: Cohecho por dar u ofrecer 16 TERCERO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Se ordena devolver la actuación al Juzgado de origen, para el trámite correspondiente.
DÉJESE COPIA Y CÚMPLASE. PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN Magistrado | GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO Magistrado JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ Magistrado.