TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, miércoles treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta Nº 689 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2010 02565 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas contra la decisión proferida el 10 de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, mediante la cual despachó desfavorablemente las pretensiones económicas de la DIAN y negó la condena al pago de perjuicios pedida contra HERNAN CASTILLO CASTRO, sentenciado el 27 de abril de 2021 por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Según lo muestra la actuación, especialmente el fallo de primera instancia, el señor Hernán Castillo Castro, se abstuvo de consignar dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional los dineros recaudados por concepto de impuestos sobre las ventas de los periodos 5 y 6 del año gravable 2009, debiendo $6.584.000,oo, “más la sanción por intereses moratorios, liquidados al momento del respectivo pago”.
Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal III. EL FALLO En suma, el a quo después de evocar los hechos, relacionar la actuación procesal, especialmente lo sucedido en el curso de la diligencia realizada el 10 de agosto de 2022, y con apoyo a lo declarado por Magda Fernanda Tovar Puentes, publica funcionaria de gestión de cobranzas de la DIAN, aunque admitió que Peña Sierra es responsable del delito de Omisión de agente retenedor o recaudador y está obligado a indemnizar los respectivos perjuicios, declaró que en el presente caso la DIAN no puede valerse del incidente de reparación integral, pues ya ejerció la acción de cobro coactivo con miras a obtener la misma pretensión económica aquí reclamada, imposibilitándose esa simultaneidad de trámites, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo de Estado, en múltiples decisiones.
En consecuencia, el juzgado de primera instancia despachó desfavorablemente las pretensiones económicas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y negó la condena al pago de perjuicios pedida contra Hernán Castillo Castro. IV. LA APELACIÓN1 El representante de la DIAN tras manifestar que el incidente de reparación integral es el mecanismo a través del cual la víctima pide la reparación integral del daño sufrido por cuenta del delito cometido, negó que la DIAN esté utilizando dos vías para el cobro de una misma pretensión económica, por cuanto la jurisdicción coactiva está 1 A partir de 01:20:46.
Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal destinada para el recaudo de los impuestos nacionales cuando los mismos no han sido pagados oportunamente por el contribuyente.
Enfatizó que la referida acción tiene un objeto distinto e independiente al perseguido en el incidente de reparación integral, máxime si obedecen a fuentes diferentes, toda vez que es la declaración privada y oficial la fuente del cobro coactivo, en cambio, en el trámite incidental, la reclamación indemnizatoria es producto de un hecho que produjo un daño. Añadió expresando que si el cobro coactivo es un procedimiento previo a la declaratoria del delito y no se le permite a la DIAN cobrar los daños a través de la vía judicial, se le estaría revictimizando y violando el derecho a la reparación de los daños ocasionados con el injusto penal.
Insistió en la inaplicabilidad de la jurisprudencia citada por el juzgado, toda vez que no existe identidad de pretensiones, porque en el presente asunto se busca la reparación de los daños ocasionados a la víctima con el delito perpetrado, respecto de cuya obligación de pago no hay ninguna discusión, pues la misma se deriva de la respectiva condena penal.
Además, dijo haberse afectado el patrimonio del Estado, quien no percibió unos dineros, cuyo destino era la satisfacción de las necesidades básicas de la población colombiana. Finalmente, el apelante pidió la revocatoria del fallo de primer grado, para en su lugar condenar en perjuicios a Hernán Castillo Castro. Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal V. NO RECURRENTES2 En suma, la letrada abogó por la confirmación de la providencia de primera instancia, argumentando ya haberse ejercido por la DIAN el proceso de cobro coactivo, cuya pretensión económica guarda plena identidad con la reclamada en este asunto.
VI. CONSIDERACIONES Atendiendo la argumentación del apelante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al negar la pretensión elevada en su momento por la DIAN, en el sentido de condenar al pago de perjuicios a Hernán Castillo Castro, condenado por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador? A. Antes de absolver el anterior interrogante, dígase que a la luz de los artículos 94 y 96 del Código Penal y 1.494 y 2.341 del Código Civil, el delito es fuente de obligaciones, por lo tanto, el declarado penalmente responsable de cometer una conducta punible, podrá ser judicialmente obligado a resarcir los daños materiales y morales causados, siempre y cuando se alleguen elementos probatorios que permitan al juez cuantificarlos.
Para cristalizar ese propósito, el artículo 102 del actual Código de Procedimiento Penal faculta a la víctima, al fiscal o al Ministerio Público a solicitar el trámite del incidente de reparación integral y así obtener una condena al pago de los perjuicios causados a raíz del ilícito perpetrado. Además, según voces del artículo 103 ibidem, solicitado el incidente de reparación integral, el juez convocará a 2 A partir de 01:24:38 Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal la primera audiencia, en cuyo trámite el incidentante formulará la pretensión indemnizatoria e indicará las pruebas a hacer valer, luego el togado determinará si éste tiene la calidad de víctima y si aún no ha sido reparado, y de ser el caso, admitirá la pretensión a ser acreditada, la pondrá en conocimiento del interesado y les ofrecerá a las partes la posibilidad de conciliar.
B. Destáquese que, el artículo 1494 del Código Civil faculta a las víctimas a pedir el pago del daño patrimonial derivado de los delitos cometidos en su contra, cuyo reclamo puede ventilarse en el mismo proceso penal o en proceso civil separado. En este sentido, en el actual sistema penal acusatorio se le permite a las víctimas una mayor participación en el proceso penal, en comparación con la antigua legislación – Ley 600 de 2000 –, en procura de la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, habiéndose previsto el incidente de reparación integral a fin que las víctimas reclamen el resarcimiento del daño padecido con el injusto penal.
Ello sin que dicha acción pierda su naturaleza eminentemente civil. Además, reliévese que, el artículo 250 de la Constitución Política, previó para las víctimas la alternativa de escoger la vía judicial a efectos de reclamar la indemnización de los daños sufridos a raíz del delito, pero sin permitirles el ejercicio paralelo de acciones con idéntico fin, “ni el derecho a promover la acción civil cuando el instrumento legal seleccionado automáticamente hubiera fracasado”3.
Lo anterior, permite concluir que, la acción resarcitoria a través del incidente de reparación integral es optativo y 3 CSJ. SP8463-2017, Sentencia del 14 de junio de 2017, Rad. 47446, MP Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal disyuntivo, por lo tanto, en caso de haberse promovido otro proceso con miras a obtener la indemnización de perjuicios derivados de la conducta punible, la demanda de parte civil o el incidente de reparación integral ante el juez penal de conocimiento, estaría desprovista de efectivas posibilidades de prosperar.
Sobre esa misma temática, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-163 de 2000, negó la posibilidad de promoverse la acción civil en el proceso penal para el pago de los perjuicios y paralelamente hacerlo en forma independiente, pues se estaría contrariando los principios de la cosa juzgada, economía procesal, preclusión, disposición y prohibición de abusar del derecho.
De otro lado, precísese que, la acción ejecutiva en cabeza de los particulares se asimila a la acción de cobro coactivo de las deudas fiscales, regulado por el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario. Ese instrumento legal creado a favor de entidades públicas, como la DIAN, les permite ejecutar directamente las deudas fiscales sin necesidad de acudir a los jueces civiles o administrativos, es decir, en cabeza de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se radican dos mecanismos jurídicos alternos para demandar el pago de las deudas tributarias, esto es, la denominada autotutela ejecutiva o “el recaudo forzoso de las obligaciones omitidas por los agentes retenedores y autorretenedores o acudir ante la jurisdicción civil con esa misma finalidad”.
En relación con ese específico teman, resáltese que, las Altas Cortes “han identificado a la Jurisdicción Coactiva como el privilegio exorbitante” de la administración pública, por lo tanto, “ninguna Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal razón de orden legal explicaría que a la DIAN se le facultara a concurrir simultánea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación…”4.
Entrando ya en el estudio de la especie, recuérdese que, la DIAN antes de suplicar el inicio del presente incidente de reparación integral, ya había ejercido otra acción con miras a obtener el recaudo del mismo concepto aquí pretendido, es decir, a través del cobro coactivo persiguió los dineros por concepto del impuesto sobre las ventas, dejadas de cancelar por el sentenciado, junto con el interés legal.
Entonces, si según criterio de la Corte Suprema de Justicia, el cual continua compartiendo este Tribunal, no es aceptable “que si la entidad ha tramitado la acción de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparación”5, y “la exégesis del artículo 103, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal, no puede suponer la viabilidad del incidente de reparación integral sin importar que la víctima haya adelantado previamente otra acción legal para hacer efectivo el pago de los mismos componentes que a título de daño emergente y lucro cesante pretende reclamar ante el juez penal”; y si el curso del incidente de reparación integral en el proceso penal estaría vacío de propósito, cuando la pretensión del incidentante es netamente patrimonial y la víctima es una entidad pública que, como la DIAN, cuenta con la autotutela para el cobro forzoso de sus acreencias, asegurándose así el pago de los perjuicios, según previsión del artículo 828 del Estatuto Tributario; razón le asistió al a quo en su negativa de acoger la pretensión indemnizatoria elevada por la 4 SP8463-2017 5 Ídem Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal DIAN, pues no estaba legitimada para acudir al incidente de reparación integral en búsqueda del resarcimiento de daños, por haber adelantado en su momento el procedimiento administrativo de cobro coactivo contra Castillo Castro.
Es que, según lo admitió la apelante y se acreditó con el oficio N° 1-13-272-555-3415, expedido por la DIAN el 2 de diciembre de 2021, contra Hernán Castillo Castro, se adelantó proceso de cobro coactivo por los impuestos sobre las ventas de los periodos 5 y 6 de 2009, en el cual se libró el mandamiento de pago N° 20160302000456 del 22 de julio de 2016 y se ordenaron embargos, sin embargo, respecto de esa actuación operó el fenómeno de la prescripción. De cara al anterior panorama probatoria, conclúyase que, si a través de ese proceso administrativo, la DIAN pretendió el recaudo forzoso de las mismas obligaciones tributarias perseguidas con el actual incidente de reparación integral; mal haría la Sala en revocar la decisión adoptada en primera instancia, porque se insiste, si ya se había acudido al cobro coactivo, llamado al fracaso estaban las pretensiones de reparación integral de la DIAN, como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia en caso análogo al actual, cuando sentenció lo siguiente: “En consecuencia, la Sala encuentra que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no estaba legitimada para promover el incidente de reparación integral contra SIMÓN SESELOWSKY GUENDELMAN, en consideración a que el Estatuto Tributario la provee de un mecanismo extraordinario y de instrumentos eficaces para el cobro forzoso de las obligación derivadas de la omisión por parte del agente retenedor de consignar las sumas declaradas como Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal recaudadas por impuesto a las ventas, acción que, además, adelantó la entidad, por lo que la sentencia mediante la cual por mayoría la Sala de Decisión del Tribunal revocó la condena al pago de los perjuicios que puso fin al incidente de reparación en primera instancia, no agravió ninguna garantía fundamental de la víctima”6.
Por último, respóndase al letrado que, sin desconocer su razonable empeño por establecer diferencias en la naturaleza de obligación objeto de cobro coactivo y la pretensión indemnizatoria aquí reclamada, lo cierto es que, a través de aquella vía se quiso compeler al contribuyente a pagar una deuda tributaria, sin embargo, la misma le fue desfavorable a sus intereses, incluso, terminó con una declaratoria de prescripción; y si a través del incidente de reparación integral se busca el resarcimiento de los daños materiales derivados de esa misma omisión tributaria, concretamente, el no pago de los impuestos a la ventas de los periodos 5 y 6 de 2009, así se le quiera atribuir otras connotaciones; ontológicamente sigue siendo el mismo concepto y nada distinto habría entre lo cobrado en uno y otro proceso.
Obsecuente a la anterior motivación y habiéndose resuelto el problema jurídico planteado en contra de los intereses de la parte recurrente, la Sala avalará la providencia recurrida, en el entendido que si bien el a quo negó la condena al pago de perjuicios al sentenciado, ello equivale a una sentencia absolutoria o liberatoria. En razón y mérito de expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 6 C.S.J. SP8463-2017. 14 de junio de 2017.
Rad. No 47446. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión se notifica legalmente en estrados y de manera virtual y contra la misma no procede el recurso de casación, en razón a la cuantía de las pretensiones7.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA8 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 7 Art. 338 del C.G.P: “Cuando las pretensiones sean esencialmente económicas, el recurso procede cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea superior a un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv).
Se excluye la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de sentencias dictadas dentro de las acciones populares y de grupo, y las que versen sobre el estado civil (…)”. 8 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Procesado: Hernán Castillo Castro Radicación: 41001 6000 586 2010 02565 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)