TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 Aprobado Acta No. 672. I.OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES –, contra el fallo de tutela proferido el 13 de abril de 2023, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva.
II. DEMANDA. Franky Rodríguez refirió que se encuentra afiliado en el régimen contributivo en salud a través de la Nueva EPS y fue diagnosticado con “gonartrosis postraumáticas primaria bilateral e insuficiencia venosa periférica sintomático”, por lo que, aseguró, requiere de remplazo total de rodilla por alto riesgo trombótico y embólico.
Agregó que por anterior se le han expedido incapacidades desde el 23 de noviembre de 2021. Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones. Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Indicó que COLPENSIONES se niega a cancelarle las incapacidades desde el día 181, en particular, las que comprende el periodo entre el 19 de mayo y 4 de abril de 2022, bajo el argumento que “el documento de incapacidad no cuenta con los requisitos legales”.
Adicionó que el pago del subsidio de las incapacidades es el “único sustento que tiene para vivir”. En suma, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, debido proceso, seguridad social, dignidad humana y mínimo vital y solicitó, por ende, se ordene a COLPENSIONES, realizar el pago inmediato de sus incapacidades médicas, dado que es el único sustento económico con el que cuenta.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La acción fue admitida el 24 de marzo de 2023, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, corriéndole traslado a la NUEVA EPS y al Fondo de Pensiones COLPENSIONES por el término de dos (2) días hábiles, para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda y aportaran las pruebas que pretendieran hacer valer.
Por otra parte, con auto del 12 de abril hogaño, vinculó a MEDIMÁS EPS en liquidación. IV. FALLO IMPUGNADO. El Juez A Quo concedió el amparo en sentencia del 13 de abril de 2023 y dispuso lo siguiente: “Primero: TUTELAR los derechos fundamentales de mínimo vital y vida en condiciones dignas de Franky Rodríguez Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones.
Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Camacho, conforme a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: ORDENAR a la NUEVA EPS que, si no lo hubiere hecho, pague al accionante FRANKY RODRÍGUEZ CAMACHO identificado con la C.C. 7686276 las incapacidades expedidas por el médico tratante desde el 19 de mayo de 2022 al 1 de septiembre de 2022, debiendo además informar de manera inmediata a este Despacho el cumplimiento de los ordenado reseñado.
Tercero: ORDENAR al representante legal o quien haga sus veces de COLPENSIONES que, si no lo hubiere hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente proveído pague al accionante FRANKY RODRÍGUEZ CAMACHO identificado con la C.C. 7686276 las incapacidades expedidas por el médico tratante desde el día 181, esto es, las generadas desde el 2 de septiembre de 2022 al 04 de abril de 2023, debiendo además informar de manera inmediata a este Despacho el cumplimento del ordenamiento reseñado.” Consideró que el no pago de las incapacidades laborales de manera oportuna y completa afecta no solamente el mínimo vital de Franky Rodríguez Camacho sino el de su familia, pues se presume es su única fuente de ingreso, de ahí que debe otorgarse su reconocimiento vía tutela.
Insistió en que es el Fondo de Pensiones el encargado de cubrir dicha prestación porque Rodríguez Camacho superó los 180 días de incapacidad; por tanto, el auxilio debe ser asumido por COLPENSIONES. Precisó que las incapacidades expedidas entre el 19 de mayo y 01 de septiembre de 2022 no son superiores a los 180 días, por ende, en su criterio, corresponde a la NUEVA EPS cancelarlas.
Concluyó que la mencionada situación cercena los derechos fundamentales pretendidos, más aún, si se tienen presentes las Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones. Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal circunstancias económicas del accionante y lo apremiante que resultan ser los recursos para su subsistencia y la de su familia.
V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. El apoderado judicial de COLPENSIONES argumentó que la NUEVA EPS radicó mediante oficio No. 2022_11256917 del 10 de agosto de 2022, concepto de rehabilitación de “carácter favorable”; por ello, acotó, Rodríguez Camacho no tiene derecho al reconocimiento de incapacidades. Insistió que es la EPS la obligada a pagar el subsidio de incapacidades del accionante.
Reiteró que el accionante no agotó los medios de defensa judicial propios de la competencia del juez ordinario, máxime, cuando jurisprudencialmente se ha señalado que resulta ajeno a la competencia del juez constitucional interferir en los litigios que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social (incapacidades médicas), dado que existen instancias, procedimientos y medios judiciales con antelación establecidos.
Adujo que acceder a las pretensiones del accionante invade la órbita del Juez ordinario, dado que no se probó la vulneración de los derechos fundamentales ni se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia. VI. CONSIDERACIONES. Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones.
Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, contra el fallo de tutela proferido el 13 de abril de 2023, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.
Del escrito de impugnación arrimado por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - se extrae que su discrepancia con lo resuelto por la primera instancia se circunscribe a que el fallo desconoció que el amparo no es procedente para atender el reclamo del pago de las incapacidades y que la demanda no cumple con los presupuestos de procedencia de la acción de tutela.
Del problema jurídico que plantea la parte accionada dígase inicialmente, que la Honorable Corte Constitucional explicó la viabilidad para acudir a este mecanismo constitucional señalando1: 1 Sentencia T- 008 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos. Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones. Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “El mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria.
Sin embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo vital. En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que la interposición de acciones de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital.” En otras palabras, en las situaciones donde están involucradas las incapacidades de origen común o profesional y se afecta el sustento básico del trabajador (a) y su núcleo familiar, es acertado acudir al amparo constitucional con el fin de salvaguardar sus derechos.
Descendiendo al asunto objeto de estudio, está demostrado que el señor Rodríguez Camacho se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en salud a través de la NUEVA EPS y en pensión por medio de COLPENSIONES, en calidad de cotizante, así se desprende de las pruebas allegadas por la parte actora. Se tiene igualmente acreditado que Franky Rodríguez Camacho presenta incapacidades médicas superiores a 180 días por enfermedad general o común, de acuerdo a los certificados de incapacidades aportados, situación que ha sido aceptada por las accionadas.
La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- no ha reconocido el pago de las incapacidades, fundamentalmente, por Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones. Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal no cumplir con los presupuestos que prevé el art. 2.2.3.3.2 del Decreto 1427 del 29 de julio de 2022.
Para la Sala, el argumento traído a colación por el fondo de pensiones constituye una verdadera barrera administrativa que trasgrede las garantías fundamentales de Rodríguez Camacho, imponiéndole una carga aún más gravosa, pues el demandante afronta una incapacidad prolongada. Por si fuera poco, COLPENSIONES olvida que la negativa del reconocimiento del subsidio de las incapacidades temporales del actor, bajo el argumento expuesto, es una omisión reprochable a la accionada NUEVA EPS, por no ajustarlos a la normativa vigente, de ahí que es inadmisible que el empleado incapacitado – Franky Rodríguez Camacho – tenga que sobrellevar trámites burocráticos o adicionales que no se encuentra en la obligación de soportar y que dicho sea de paso, afectan sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.
Ahora bien, como la reclamación de Rodríguez Camacho versa sobre el reconocimiento de otras incapacidades médicas, preciso es traer a colación lo que ha dicho la Corte Constitucional al respecto2: “…cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud.
Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.” 2 Sentencia T-144 del 28 de marzo de 2016. M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones. Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal De la situación fáctica encuentra la Sala que el mínimo vital de Rodríguez se encuentra afectado por el no pago de las incapacidades reclamadas, toda vez que narró en el escrito de tutela que constituye su única fuente de ingresos, aseveración que no fue desvirtuada por ninguna de las accionadas, sin colegirse de medio alguno que esté percibiendo otro sustento económico.
En efecto, el no pago oportuno de las incapacidades afecta los derechos fundamentales del afiliado cuando esta es la única fuente de recursos indispensables para atender las necesidades básicas, personales y familiares3, siendo procedente la acción de tutela en dicho evento, ante la ostensible vulneración del mínimo vital del trabajador, como quiera que la naturaleza jurídica de la incapacidad es precisamente reemplazar el salario durante el tiempo en que se encuentre retirado de su oficio cotidiano, por lo que, además de ser una forma de remuneración, es la garantía del derecho a la salud.
En este orden de ideas, la solicitud de amparo deprecada por Rodríguez Camacho deviene procedente, luego entonces, se deberá ahora establecer en quién recae la obligación de asumir el pago de las incapacidades reclamadas y que están pendientes de reconocimiento y pago. Con relación al pago de incapacidades por enfermedad de origen común, la Corte Constitucional ha reiterado lo siguiente4: “Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 20015, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor 3Corte Constitucional, Sentencia T-530 del 22 de mayo de 2008, MP.
Rodrigo Escobar Gil. 4 Sentencia T-161 de 2019 5 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones. Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso.
Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad. Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii.
Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii.
Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20056 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS7. No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto8. de Calificación de Invalidez”. 6 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 7 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.
Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 8 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones. Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.”.
(Negrillas y subraya fuera de texto). A la luz de la anotada jurisprudencia, pacífica por demás, el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas reclamadas por Franky Rodríguez Camacho y que a la fecha se encuentran pendientes de reconocimiento y pago, es decir, la correspondiente a los períodos del 16 de septiembre de 2022 y 4 de abril de 20239, están indiscutiblemente a cargo de COLPENSIONES, por haberse generado luego de superados los 180 días, más aún cuando no tiene motivo válido para negar la cancelación. Tampoco puede considerarse que COLPENSIONES recibió por parte de la EPS el concepto de rehabilitación (favorable), por cuanto está probado en el plenario que la entidad prestadora de salud lo notificó mediante radicado No. 2022_11256917 del 10 de agosto de 2022 a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-; por tanto, tiene que cumplir con su deber legal de efectuar el reconocimiento y pago que le compete.
En ese orden de ideas y al advertirse un error en la orden de tutela, este Órgano Colegiado la modificará, precisando que, dentro del término mencionado por el A Quo la NUEVA EPS debe pagar las incapacidades del señor Franky Rodríguez Camacho hasta el 15 de septiembre de 2022 y la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a partir de la expedida bajo número 0008328751, esto es, desde el 16 de septiembre de 2022 hasta el día 540 y no como lo advirtió la primera instancia, es decir, desde 02 de septiembre de 2022. 9 Anexo certificación de incapacidades expedidas por la NUEVA EPS.
Archivo 10 PDF. Expediente primera instancia. Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones. Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Los demás aspectos del fallo en cuestión serán confirmados en su integralidad.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la orden de tutela, en el sentido de disponer que, dentro del término otorgado por el A Quo, la NUEVA EPS debe pagar las incapacidades del señor Franky Rodríguez Camacho hasta el 15 de septiembre de 2022 y la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a partir de la expedida bajo número 0008328751, esto es, desde el 16 de septiembre de 2022 hasta el día 540, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Sala.
SEGUNDO: Los demás aspectos del fallo en cuestión se confirman en su integridad.
TERCERO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
CUARTO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)10 10 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su Accionante: Franky Rodríguez Camacho Contra: Nueva EPS y Colpensiones.
Radicado: 41 001 31 09 003 2023 00034 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”