TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 0673 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023 00016 02 I. ASUNTO Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de la Consulta del auto proferido el pasado 19 de mayo por el Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Garzón Huila, mediante el cual resolvió el incidente de desacato promovido por Rosagna Moreno Rivera, quien actúa como agente oficiosa de María del Socorro Puentes contra NUEVA E.P.S., declaró el incumplimiento al fallo de tutela por la doctora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal de la E.P.S accionada y la sancionó con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
II.
ANTECEDENTES Tramitada en primera instancia la acción de tutela, el 29 de marzo de 2023 el Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Garzón Huila, tuteló los derechos a la salud y a la seguridad social de María del Socorro Puentes Busto, y ordenó lo siguiente: Consulta incidente desacato: 41001 31 09 002 2023 00016 02 Accionante: María del Socorro Puentes Bustos Agente Oficioso Rosagna Moreno Rivera Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Salud y Seguridad Social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes “(…)SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y entregue o suministre a favor de la señora MARÍA DEL SOCORRO PUENTES BUSTO, “Pañales desechables adulto talla L content, #720 para cambio 4 veces al día” y suplemento alimenticio PROWHEY DM polvo, Lata x 850g, dosis 55 gramos, cada 24 horas, para 180 días; #12 latas,” de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante desde el 23 de enero de 2023.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y suministre a favor de la señora MARÍA DEL SOCORRO PUENTES BUSTO, los siguientes servicios: “Terapia física 20 sesiones domiciliarias al mes; Terapia ocupacional para realizar 20 sesiones domiciliarias al mes; y Terapia fonoaudiológica para realizar 20 sesiones domiciliarias al mes”, según lo prescrito por el galeno tratante el 14 de enero de 2023.
CUARTO: ORDENAR a la NUEVA E.P.S., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reconozca y garantice a favor de la señora MARÍA DEL SOCORRO PUENTES BUSTO, el tratamiento integral”. El pasado 9 de mayo la decisión fue confirmada íntegramente por esta Corporación. Ante el alegado desconocimiento del citado mandato judicial, con oficio del pasado 4 de mayo, la agente oficiosa, pidió al juzgado tomar las medidas para lograr el obedecimiento del fallo de tutela.
Al siguiente día el a quo ordenó requerir a la doctora Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de Nueva E.P.S otorgándole el término de 48 horas para que acreditara el cumplimiento del fallo. Con proveído del 10 de mayo último decidió requerir a la doctora Katherine Towsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S, en los términos de los artículos 27 y 28 del Decreto 2591 de 1991.
Consulta incidente desacato: 41001 31 09 002 2023 00016 02 Accionante: María del Socorro Puentes Bustos Agente Oficioso Rosagna Moreno Rivera Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Salud y Seguridad Social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes Mediante auto del 15 de mayo siguiente, inició el incidente de desacato contra Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de Nueva E.P.S, concediéndosele dos (2) días para allegar pruebas del cumplimiento al fallo o, en su defecto, pedir las pruebas que pretendan hacer vale.
Finalmente, el pasado 19 de mayo se declaró el desacato cometido por la aludida funcionaria y se le irrogaron las sanciones arriba señaladas. III. LA DECISIÓN CONSULTADA El a quo declaró responsable del desacato a la orden de tutela a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de Nueva EPS, por no haber probado el obedecimiento a la mentada orden judicial, ni justificar tal omisión. IV.
CONSIDERACIONES Dígase preliminarmente que, según decantada posición jurisprudencial, el incidente de desacato es un mecanismo legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público a través del cual se busca obtener el pleno cumplimiento de una orden constitucional, pudiendo el juez sancionar con arresto y multa al responsable.
Sobre la naturaleza del incidente de desacato la Corte Suprema de Justicia expresó: “(…) el desacato es un procedimiento que forma parte del poder jurisdiccional sancionatorio, se surte mediante un trámite incidental, según lo normado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y puede dar lugar a la imposición de una sanción de carácter correccional (C.C.S.C-092/1997), y a su vez, de naturaleza penal, como consecuencia de las conductas punibles que puedan derivarse del incumplimiento de las órdenes judiciales.
Consulta incidente desacato: 41001 31 09 002 2023 00016 02 Accionante: María del Socorro Puentes Bustos Agente Oficioso Rosagna Moreno Rivera Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Salud y Seguridad Social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes 5.4. Según la jurisprudencia el objeto del trámite incidental de desacato se centra en conseguir que el obligado «obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional», razón por la cual su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino alcanzar el acatamiento de la respectiva sentencia (C.C.S.T-652/2010).”1 Por lo tanto, para declararse el desacato a una providencia judicial e imponer las sanciones, debe medir no solo el incumplimiento sino la negligencia comprobada, por tratarse de una responsabilidad subjetiva y no formal, lo que sólo puede deducirse luego del trámite incidental – surtido con observancia del debido proceso y garantizando el derecho de defensa –, permitiéndosele al demandado probar el obedecimiento a la respectiva orden2.
Al revisar la responsabilidad de quien es señalado como autor del desacato, se tendrá en cuanta su intencionalidad, voluntariedad o deseo de burlar la orden judicial impartida para su estricto cumplimiento. Es decir, se valorará si la omisión responde al indudable propósito de desoír una orden judicial. Al respecto la jurisprudencia declaró: “(…) el desacato es una cuestión accesoria de origen legal y para que exista se requiere una responsabilidad de tipo subjetivo consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.
(…) Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP17625-2017, radicación n.° 94544 del 26 de octubre de 2017.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 2 Corte Constitucional, sentencias T- 763 de 1998 y T-939 de 2005 Consulta incidente desacato: 41001 31 09 002 2023 00016 02 Accionante: María del Socorro Puentes Bustos Agente Oficioso Rosagna Moreno Rivera Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Salud y Seguridad Social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos3. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo”4. (Destaca la Sala) Descendiendo al caso en estudio, nótese que mediante fallo del pasado 19 de mayo el Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Garzón Huila, tuteló los derechos a la salud y a la seguridad social de María del Socorro Puentes Busto, y le ordenó a la NUEVA EPS autorizar y suministrar a la paciente pañales desechables adulto talla L content, #720 para cambio 4 veces al día, suplemento alimenticio PROWHEY DM polvo, Lata x 850g, 12 latas para 180 3 Cfr. T- 1113 de 2005 4 Sentencia T-171 del 18 de marzo de 2009.
MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Consulta incidente desacato: 41001 31 09 002 2023 00016 02 Accionante: María del Socorro Puentes Bustos Agente Oficioso Rosagna Moreno Rivera Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Salud y Seguridad Social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes días,,20 sesiones de terapias físicas domiciliarias al mes, 20 sesiones de terapia ocupacional domiciliarias al mes, terapia fonoaudiológica 20 sesiones domiciliarias al mes y tratamiento integral, en los puntuales términos indicados por el médico tratante, para lo cual le concedió el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas.
La agente oficiosa, se quejó porque la entidad accionada no ha dado acatamiento al fallo. Frente al anterior reclamo, a través de auto del 5 de mayo de 2023 el a quo exhortó a la Gerente Zonal del Huila de Nueva EPS el cumplimiento del mandato constitucional. Así mismo, el 10 de mayo anterior, requirió a Katherine Towsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de Nueva E.P.S, en los términos de los artículos 27 y 28 del Decreto 2591 de 1991.
Seguidamente, abrió incidente de desacato contra Elsa Rocío Mora Díaz, por ser la directa responsable de acatar el fallo de tutela5. Estas decisiones se notificaron a la cuenta electrónica secretaria.general@nuevaeps.com.co debidamente registrada en Cámara de Comercio, señalada por Nueva EPS6 como el “medio expedito y eficaz” a través del cual la entidad y sus funcionarios, entre ellas, la doctora Elsa Rocío Mora Díaz7 reciben notificaciones judiciales.
Pese a lo anterior, la demandada no puso de presente razón o motivo válido y destinado a justificar su incumplimiento a la orden impartida por el juzgado constitucional, menos dio cuenta de su acatamiento, pues se limitó exclamar que, procedió a dar traslado “de las pretensiones a la dirección de prestación efectiva para que realicen el estudio del caso y gestionen lo pertinente en aras de garantizar el derecho fundamental de nuestro afiliado”, argumento que mantuvo durante todo el trámite incidental. 5 A través de auto del 15 de mayo de 2023. 6 Oficios del 1° y 14 de marzo de 2023 en respuesta a los requerimientos previos y el oficio 7 Oficio del 23 de marzo de 2023 “SOLICITUDES PRIMERA: tener como responsable del cumplimiento del fallo a la DIRECTORA ZONALHUILA – CAQUETÁ, doctora ROCIO MORA DIAZ, C.C 36177808 de Neiva, quien recibe notificaciones a través del correo secretaria.general@nuevaeps.com.co”.
Consulta incidente desacato: 41001 31 09 002 2023 00016 02 Accionante: María del Socorro Puentes Bustos Agente Oficioso Rosagna Moreno Rivera Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Salud y Seguridad Social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes En este orden de ideas, razón le asistió al a quo al declarar en desacato a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, porque desde el 29 de marzo de 2023, se le ordenó autorizar y suministrar a la paciente María del Socorro Puentes Bustos, un tratamiento integral relacionado a la patología que padece, como lo es “diabetes mellitus insulino dependiente, desnutrición y además de padecer de un accidente cerebro cardiovascular isquémico en (05/22) demencia”, sin embargo, la entidad accionada desatendió ese mandato, como quiera que no le hizo entrega de la crema Marly, prescrita y ordenada por la médica especialista en medicina interna de la red de servicios de La Nueva EPS, medicamento que es utilizado para la protección de ulcera sacra y manejo de la anti-pañalitis, desoyendo el fallo de tutela, lo que generó el presente trámite incidental.
Es inadmisible que la Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, no haya obedecido la orden impartida en el fallo de tutela de marras, pese haber sido requerida para el efecto, máxime si en cuenta se tiene que la paciente es una persona de la tercera edad, con alto riesgo de vulnerabilidad, imposibilitado físicamente para cumplir sus actividades básicas cotidianas y desprovista de la capacidad económica, resultando evidente que la falta de suministro del elemento medico ordenado pone en riesgo la calidad de vida de la paciente.
Pese a lo anterior, recuérdese que el juez al imponer el correctivo por desacato, debe ceñirse a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, imponiéndose el deber de tasar las sanciones en armonía con la magnitud del incumplimiento y sin olvidarse que el fin del incidente de desacato no es imponer sanciones sino lograr el obedecimiento de la orden judicial.
Sobre el tema la Corte Constitucional explicó: Consulta incidente desacato: 41001 31 09 002 2023 00016 02 Accionante: María del Socorro Puentes Bustos Agente Oficioso Rosagna Moreno Rivera Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Salud y Seguridad Social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes “El juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada.
Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos”8. En este orden de ideas, se modificará las sanciones impuestas a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente zonal Huila de la demandada, reduciendo el arresto a 1 día y la multa a 1 salario mínimo legal mensual vigente, por estimarla proporcional y razonable, siendo suficiente así para conminar al cumplimiento del fallo de tutela, máxime si el a quo no ofreció razón o motivo que justificara la sanción inicialmente impuesta a la accionada.
Obsecuente a lo antes concluido, esto es, ante el evidente desobedecimiento de Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal de la Nueva EPS, a la orden impartida en el respectivo fallo de tutela, lo procedente será avalar la decisión consultada, pero con la modificación previamente señalada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del auto materia de consulta en el sentido de reducir las sanciones impuestas a Elsa Rocío Mora 8 Sentencia T – 271 de 2015, MP Jorge Iván Palacio Palacio. Consulta incidente desacato: 41001 31 09 002 2023 00016 02 Accionante: María del Socorro Puentes Bustos Agente Oficioso Rosagna Moreno Rivera Accionado: Nueva E.P.S Derecho Fundamental: Salud y Seguridad Social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, a un (1) día de arresto y un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
SEGUNDO. CONFIRMAR el auto consultado en todos sus demás ordenamientos.
TERCERO. COMUNICAR lo aquí resuelto al Juzgado de instancia y a las partes a través del medio más expedito a disposición de la Secretaría. CAMILO VILLARREAL HERRERA (Providencia virtual) 9 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 9 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.