TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 0669 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023-00028-01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por COLPENSIONES contra el fallo proferido el pasado 12 de abril por Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, mediante el cual amparó el derecho fundamental de petición de Gil Polanía Manrique.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con la demanda, los informes y las pruebas allegadas se tienen los siguientes: Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 1.
Gil Polanía Manrique, de 52 años de edad, se encuentra afiliado al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud de la NUEVA EPS desde el 15 de marzo de 2022.1 2. El 14 de diciembre de 2018, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó fractura de la tibia izquierda; razón por la cual, según certificados expedidos por las entidades de servicios de salud en las que ha estado afiliado el accionante, se registran, en total, las siguientes incapacidades: EPS No. DE INCAPACIDADES OTORGADAS FECHAS MEDIMAS EPS2 33 14/12/2018 – 04/03/2022 NUEVA EPS3 23 05/04/2022 – 27/03/2023 3.
El actor solicitó a la NUEVA EPS y Colpensiones, el pago de las incapacidades comprendidas entre el 13 de agosto de 2021, al 01 de abril 1 Ver certificado de afiliación del 23 de marzo de 2023 expedido por NUEVA EPS 2 Ver certificado de incapacidades MEDIMÁS EPS / EMPRESA DE TRANSPORTE DE CARGA MAC SAS expedido el 07 de marzo de 2022 3 Ver certificado de incapacidades expedido el 27 de marzo de 2023 por NUEVA EPS Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de 2023, frente a lo cual, las peticionadas brindaron las siguientes respuestas: 3.1.
Colpensiones le indicó al actor mediante documento del 02 de agosto de 2022, que “(…) una vez efectuada la revisión documental se evidenció que no hay lugar al reconocimiento de más subsidios por incapacidades a su favor” toda vez que, “(…) se observa que el concepto de rehabilitación aportado es desfavorable, lo que impide acceder a la solicitud de reconocimiento del subsidio por incapacidad (…)” 4 3.2.
Por su parte, la NUEVA EPS, en documento fechado del 27 de diciembre de 2022, le informó que, “(…) presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999.” Expresó, además, que “(…) es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, tal y como lo establece la legislación en vigencia para las personas que se les ha definido una IPP (incapacidad permanente parcial), proceso que se deberá realizar a través del médico especialista 4 Ver documento del 27 de agosto de 2022.
Rad BZ2022_5176865-2281993 Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal en salud ocupacional o en seguridad y salud en el trabajo de su empresa o de la IPS que tenga contratada para realizar el examen médico ocupacional periódico o post-incapacidad.”5 4.
No obstante, a lo anterior, mediante acta del 27 de mayo de 2022 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, notificó al actor la decisión tomada respecto de su caso, indicando que, el porcentaje de su pérdida de CPL/OCUPACIONAL, es del 50,20%. 6 5. En consecuencia, Gil Polanía Manrique, pretende, mediante la acción de tutela, amparo de las garantías superiores invocadas y, se ordene a Colpensiones el pago de las incapacidades médicas causadas entre el 13 de agosto de 2021, al 01 de abril de 2023 generadas con ocasión a la fractura del tibial izquierdo, toda vez que la ausencia de éstos pagos le ha generado una grave vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y la igualdad, ya que se ha visto impedido de cumplir con sus gastos mensuales, tales como: el arriendo, su alimentación y la de su hija menor, gastos medicinales, entre otros. 5 Ver respuesta a derecho de petición 2243539 6 Ver documento expedido por JURECAHUILA del 27 de mayo de 2022.
Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal III. EL FALLO El a quo luego de relacionar la actuación procesal, sintetizar las respuestas de las demandadas y citar variada jurisprudencia sobre el asunto, concedió el amparo los derechos fundamentales invocados por Gil Polanía Manrique al considerar que resulta evidente su debilidad manifiesta a consecuencia del estado de salud y deduce su difícil situación económica debido a la ausencia de recursos por la imposibilidad de laborar y recibir el fruto de los mismos.
Destacó sobre la situación de vacío legal que presenta el Decreto 2463 de 2001, debido a que el mismo no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación, por lo que la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 2017, fijó las pautas para dar solución al caso.
Expresó, además, que el actor hizo uso del derecho de petición en aras de obtener información sobre el pago de las citadas prestaciones, sin obtener respuesta alguna a la fecha de formulación de la presente acción, manteniéndosele aún en indefinición sobre su suerte, ya que incluso, ni siquiera con el trámite de la acción constitucional las entidades se persuadieron en brindar respuesta, por lo tanto, de acuerdo a la información que obra en el expediente, ante la situación médica y económica del actor— aspectos no controvertidos—, por la ausencia del reconocimiento de la prestación económica en sustitución del salario dejado de percibir —que Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal conlleva la afectación de su mínimo vital—, hacen necesario dispensar el amparo constitucional reclamado, estableciendo en cabeza de COLPENSIONES el cumplimiento de esta carga conforme a las citadas reglas jurisprudenciales.
Finalmente, indicó que tiendo como fundamento las respuestas emitidas por las entidades Promotoras de Salud vinculadas en la presente acción de tutela, NUEVA EPS Y MEDIMAS, se observa que no existe vulneración de derechos tales como Mínimo Vital, Salud, debido Proceso, y con respecto a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y le ordenó realizar todo el procedimiento necesario en aras de materializar el pago efectivo de las incapacidades reclamadas por el accionante.
IV. IMPUGNACIÓN Colpensiones expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia, pues manifestó que en la entidad no registran solicitudes referentes al reconocimiento de incapacidades, y que aunado a ello, en traslado de tutela, el accionante no allegó el soporte documental en donde certifique que la entidad presenta trámites pendientes por resolver; ya que además, mediante oficio de fecha 05 de septiembre del 2022, se le informó que las incapacidades presentaban error en la planilla; asimismo, mediante oficio de fecha 29 de Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal octubre del 2022, se le indicó a que las incapacidades inferiores al día 180 deben ser reconocidas por la entidad prestadora del servicio de salud, sin registrar respuesta a ninguno de los requerimientos.
En ese sentido, manifestó que no es procedente endosar responsabilidades a Colpensiones, ya que la entidad ha dado respuesta a las solicitudes de la parte accionante, advirtiendo que las responsabilidad de la expedición de las incapacidades en debida forma, se encuentran en cabeza de las entidades prestadoras de salud, en este caso NUEVA EPS, configurándose entonces, una falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no es Colpensiones el llamado a reconocer las incapacidades que se han generado de forma sucesiva y anteriores al día 180.
Debido a lo anterior, estimó estarse en presencia ante la inexistencia de un hecho vulnerador, ya que actualmente COLPENSIONES no tiene petición o trámite pendiente por resolver a favor del accionante. De otro lado, consideró que la presente acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento del auxilio económico por las incapacidades médicas causadas, por cuanto existen otros mecanismos para el efecto.
Finalmente, enfatizó en que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, excediendo, además, las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal perjuicio irremediable, por lo que pidió se revoque el fallo impugnado y en su lugar se niegue la tutela.
V. CONSIDERACIONES Se contrae a establecer si la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES- ha incurrido en acciones u omisiones lesivas de los derechos fundamentales invocados por el accionante Gil Polanía Manrique, en razón a que no le ha pagado los subsidios generados por su estado de incapacidad desde el 13 de agosto de 2021 hasta el 01 de abril de 2023; o si, por el contrario, como lo indica aquella, es responsabilidad absoluta de la Nueva EPS, al haberse emitido concepto de rehabilitación desfavorable al actor.
La Corte Constitucional ha señalado que “el respeto a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, como exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, ha sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. De hecho, de manera reiterada, esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional”. 7 En ese orden, la existencia de unos mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social, impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del juez de tutela.
Frente al caso específico de la acción constitucional impetrada para lograr el pago de incapacidades laborales, debe considerarse la situación de quienes se ven obligados a suspender sus actividades productivas por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer tanto sus necesidades básicas como las de su familia. 7 Sentencia T-1058/07 Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Sobre ese aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2016 precisó: “(…) la acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales.
Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios. En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios8, pues en algunos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se prolongue injustificadamente.
Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud.
Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna. 8 Ver entre otras: T-333 de 2013 y T-721 de 2012, en ambas M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-404 de 2010, M. P. María Victoria Calle Correa y T-311 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández. Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral. Por lo expuesto, si el juez verifica que el accionante se encuentra en alguna de tales hipótesis, debe considerar que la acción de tutela procederá, “para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”.
(Subraya la sala). Luego, el subsidio por incapacidad laboral hace parte del esquema de prestaciones económicas que el legislador diseñó con el fin de cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica, y, además, cumple con el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse de sus actividades laborales tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio.
Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal El canon 227 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por 180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.9 Por su parte, la Ley 100 de 1993 dejó dicha tarea en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en seguridad social, tales como las empresas promotoras de salud y las administradoras de los fondos de pensiones.
Así lo dispuso su canon 206, que reza: “Artículo 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.” Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 2493 de 2013, en el sentido que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a 2 días10, y que las EPS cubren las causadas a 9 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227.
“En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 10 Artículo 1.
Modificar el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal partir de allí y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al Sistema General de Seguridad Social o esté incurso en mora respecto de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta.
Tras la entrada en vigencia del Decreto Ley 019 de 2012, conocido como ley anti trámites, su canon 121 prohibió trasladarles a los afiliados dicha carga y advierte que, para efectos laborales, estos deben informarle a su empleador sobre la expedición de la respectiva incapacidad o licencia. “Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad.
El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.” Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.”. Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal A su vez, el canon 142 ídem que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, precisó: “Artículo 41.
Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” (Énfasis suplido).
Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En conclusión, tanto la normativa como la jurisprudencia ut supra dispuso quiénes son los obligados a estos pagos en cada momento de la incapacidad del afiliado: (i) Del día 1 al 2, el subsidio corre por cuenta del empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2493 de 2013; y (ii) del día 3 al 180, el mismo debe ser pagado por la Empresa Promotora de Salud –EPS- de acuerdo con lo previsto por el canon 206 de la Ley 100 de 1993.
Este trámite le corresponde adelantarlo al empleador en virtud del artículo 121 del Decreto 19 de 2012. Durante dicho lapso la EPS debe examinar al paciente y emitir, antes de cumplirse el día 120, el concepto de rehabilitación y remitirlo a la Administradora de Fondo de Pensión (AFP) con antelación al día 150 de incapacidad (canon 142 ejusdem).
(iii) Luego de recibir el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, eso sí, cancelando las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o se dictamine la pérdida de su capacidad laboral. En caso de no ser expedido el concepto de rehabilitación oportunamente, corresponde a la EPS pagar las incapacidades causadas a partir del día 181 hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido, y desde entonces asume dicha obligación la AFP respectiva.
Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal (iv) De conformidad con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, corresponde a las EPS asumir el subsidio de las incapacidades originadas en enfermedad común superiores a 540 días, quienes, por supuesto, podrán insistir en el reconocimiento y pago de las sumas pagadas por dicho concepto ante la entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-.
Eso sí, se aclara que ese deber legal no se encuentra condicionado a la firmeza de la calificación de pérdida de capacidad laboral, en tanto, recálquese, la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga que deba afrontar el afiliado afectado con una incapacidad prolongada. Dicho precepto fue reglamentado por el Decreto 1333 de 2018, cuyo artículo 2.2.3.3.1. precisa: “Artículo 2.2.3.3.1.
Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.
Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 3.
Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.” (Subrayas y negrillas de la sala). En todo caso, independientemente de si el aludido concepto es favorable o desfavorable, corresponde a las EPS reconocer el referido subsidio de incapacidad superior a 540 días, tal y como lo precisó el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en la sentencia T-161 de 2019: “6.1.4 Seguidamente, mediante la Sentencia T-200 de 2017, la Sala Novena de Revisión al estudiar un proceso acumulado de dos acciones de tutela en los que se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días, sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, indicó que las autoridades accionadas no pueden sustraerse de su obligación de cancelar las incapacidades médicas cuando superan los 540 días alegando falta de legislación que regule la materia, pues con la expedición de la Ley 1753 de 2015 se superó el déficit de protección que había sido evidenciado por la jurisprudencia constitucional con anterioridad a su vigencia. En ese orden, resolvió amparar los derechos fundamentales de cada uno de los accionantes reiterando que “(…) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes”.
(Énfasis suplido) En el sub examine se advierte que el actor Gil Polanía Manrique, el 14 de diciembre de 2018, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó fractura de la Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal tibia izquierda, suceso que le ha generado incapacidades laborales, auxilio reconocido por MEDIMAS EPS, en lo relativo entre el día 3 hasta el 180, y negado las generadas con posterioridad a ese día por parte de la Nueva EPS y COLPENSIONES.
Medimás, Empresa Promotora de Salud, cumplió con el deber de informar oportunamente a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES- el concepto de rehabilitación, según como lo establece el fallo de primera Instancia en el fallo impugnado. La Nueva EPS, después de entrar Medimás, en proceso de liquidación ordenado por Superintendencia de Salud, afilia al hoy accionante y le informa al mismo la imposibilidad de cancelar el auxilio, en razón a la incapacidad parcial que tiene, instruyéndolo a que debía iniciar un proceso de reintegro al cargo, postura, la cual sin duda se configura una posición indócil tanto a la legislación como la acotada jurisprudencia constitucional que claramente el subsidio de incapacidad a partir del día 181 corre a cargo de la respectiva Administradora de Pensiones, y cualquier contingencia de tipo administrativo en el trámite de las primeras no corresponde asumirla al trabajador imposibilitado, cuyos derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas dependen del pago de la prestación, como lo estableció el Juez de primera instancia. En ese orden, a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES- le corresponde el pago de las incapacidades generadas desde el día 180 hasta Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal el día 540, sin que pueda, se insiste, alegar a su favor que el concepto de rehabilitación desfavorable la exonera de tal obligación, como fue explicado al accionante en oficio del 02 de agosto de 2022, acorde con la jurisprudencia citada abundantemente en precedencia. De igual forma, resulta inadmisible que la entidad accionada impugne la decisión que tomó el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, exculpándose en conceder el reconocimiento del auxilio de incapacidad laboral a favor del accionante con el argumento que no registra solicitudes en sus bases de datos, aunado qué el señor Polania Manrique, no allegó el soporte documental en donde certifique que la entidad presenta trámites pendientes por resolver y que las incapacidades inferiores al día 180 días, las debía reconocer la entidad prestadora del servicio de salud, sin registrar respuesta a ninguno de los requerimientos.
Contrario a los razonamientos expresados por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, esta Corporación estima palmar la actitud renuente en cumplir con sus obligaciones legales, toda vez que Gil Polania Manrique, debió acudir a un Juez de Tutela para obtener tal pretensión, pese a que de autos refulge que aquella conoce su deber de pagar los auxilios económicos al haberse allegado por la EPS Medimás, el concepto de rehabilitación dentro del término legal, lo cual devela la persistencia en la vulneración de los bienes Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal iusfundamentales invocados que amerita la intervención inmediata del juez constitucional.
En ese orden de ideas, el pago de las incapacidades comprendidas entre el 13 de agosto de 2021 hasta el 1 de abril de 2023 y las que se emitan ulteriormente hasta tanto no exista dictamen definitivo y en firme de pérdida de aptitud laboral corresponden al fondo de pensiones, siempre y cuando no sobrepasen los quinientos cuarenta (540) días como acertadamente lo determinó el dispensador de justicia de primer grado.
De ahí que se confirme en su integridad el fallo impugnado. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados por Gil Polanía Manrique. Radicado 41001 31 87 002 2023 00028 01 Accionante: Gil Polanía Manrique Accionados: Nueva EPS y Colpensiones Derechos: Derecho al mínimo vital y seguridad social Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal SEGUNDO. DISPONER se envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA (Providencia virtual) 11 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) (CON PERMISO) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 11 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.