TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, diez (10) de mayo dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Aprobado mediante Acta No. 572 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de YHOHAN ALEXANDER RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021, a través de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, lo condenó como autor responsable del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificado en el artículo 365 del Código Penal – C.P. -.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS: Fueron resumidos del siguiente modo en el fallo de primer grado: “Ocurrieron en la localidad del CAGUAN VIA LA VEREDA MOSCOVIA ZONA RURAL DE NEIVA HUILA, el día 29 de 2020, Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Hora 12:20 PM, donde un sujeto arroja al piso una camiseta al verificar su interior se encuentra envuelta 1 arma de fuego tipo revolver calibre 38 con seis cartuchos, se captura en flagrancia al señor YOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ, a quien le decomisan, un arma de fuego tipo revolver calibre 38 especial con seis cartuchos MARCA SMITH WESSON.
Que de acuerdo al experticio balístico un arma de fuego calibre 38 special marca SMITH WESSON- seis cartuchos, apta para hacer disparos, allega perito balístico ANTONIO SANCHEZ MORA del C.T.I” (Sic. para lo transcrito). II. ACTUACIÓN PROCESAL. El 30 de noviembre de 2020 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva - Huila, se llevó a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en las cuales el encartado no aceptó cargos, ordenándose medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención domiciliaria.
Radicado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, Despacho que programó audiencia para formulación de acusación el 23 de junio de 2021. Llegada la fecha señalada, la Defensa solicitó variar el objeto de la diligencia y manifestó que deseaba realizar un preacuerdo, dando paso el Juzgado a ese acto procesal, fecha en la que se aprobó la negociación. Finalmente, el fallo condenatorio fue proferido el 30 de julio de 2021, imponiéndosele a YHOHAN ALEXANDER RODRÍGUEZ la pena de 6 años de prisión, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándosele la suspensión de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria del artículo 38B del C.P. y la domiciliaria como padre cabeza Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez.
Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal de familia, decisión recurrida en apelación por la Defensa, alzada que concita la atención de la Sala.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Juez depuso que consecuente con lo establecido por el Código Penal en lo que respecta a los preacuerdos, no contó con otra alternativa que imponer al inculpado la pena preacordada, así como también la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
En lo que fue objeto de apelación, la A Quo negó a YHOHAN ALEXANDER RODRÍGUEZ la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque no encontró acreditada esa condición. Adujo que en el seno del hogar se encuentra la compañera permanente del sentenciado quien no sufre de alguna condición física, moral o psíquica que le imposibilite cuidar del hogar.
Además, precisó que el punible por el cual aceptó responsabilidad tiene pena mínima prevista en la ley que excede los 8 años de prisión, como también que el condenado registra antecedentes penales vigentes dentro de los 5 años anteriores a los hechos por los cuales se le acusó; en consecuencia, adujo, está excluido de los beneficios y subrogados penales pretendidos.
RECURSO DE APELACIÓN. La Defensa alegó que la primera instancia no tuvo en cuenta ciertos factores fundamentales para determinar si el procesado era o no beneficiario del subrogado penal de prisión domiciliaria. Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Argumentó que si bien el artículo 38B del Código Penal establece como primer requisito para conceder la prisión domiciliaria que la pena a imponer por la conducta punible sea igual o menor a ocho (8) años de prisión, este se encuentra superado dado que la pena acordada fue ocho (Sic.) años y, aunado a ello, a este periodo debe descontársele el tiempo que el sentenciado ha estado privado de su libertad en su residencia. Asimismo, frente al requisito establecido en al artículo 68A del C.P., expuso que se encontraba satisfecho debido a que dentro de los 5 años anteriores a la providencia condenatoria su prohijado no fue condenado por delitos dolosos, si bien este había sido sentenciado por el delito de homicidio, para la fecha en que se profirió la sentencia ya superaba dicho término. Manifestó que convive con su compañera permanente y en la actualidad tiene un hijo recién nacido y 3 hijos menores de edad por los cuales responde.
Finalmente, solicitó a la Segunda Instancia revocar parciamente el fallo proferido, concediendo así la prisión domiciliaria a su defendido. No hubo intervención de los no recurrentes1. CONSIDERACIONES DE LA SALA. La Corporación es competente para resolver el recurso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, por tratarse de una apelación interpuesta contra sentencia proferida por un Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento adscrito a este Distrito Judicial.
Alzada que se aborda 1 Según constancia secretarial adiada el 17 de agosto de 2021. Expediente digital, Carpeta 01PrimeraInstancia, Archivo PDF 019. Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal teniendo presente los principios2 que la rigen, como es ceñir la decisión al objeto de disenso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados.
Atendiendo entonces el principio de limitación de la segunda instancia, por haber sido el único objeto de apelación, la Sala circunscribirá su análisis a verificar si acertó o erró la primera instancia al negar la prisión domiciliaria a YHOHAN ALEXANDER RODRÍGUEZ. Destáquese inicialmente que RODRÍGUEZ fue acusado y condenado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme a preacuerdo suscrito con la Fiscalía y aprobado por la Juez de instancia. En síntesis, el Defensor impugnante pretende con la alzada que se conceda a su prohijado el sustituto de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del C.P., advirtiendo la Sala que también alude a sus condiciones familiares, por lo que logra extraer que busca además se le reconozca domiciliaria como padre cabeza de familia.
En primer lugar, el profesional del derecho trajo a colación dos factores fundamentales por los cuales considera que su prohijado tiene derecho a la concesión del subrogado de prisión domiciliaria; primero, porque la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia obedeció al preacuerdo aprobado que convino una pena de ocho (8) años de prisión, de los cuales se deben descontar los meses en que el sentenciado ha estado en prisión domiciliaria, cumpliendo con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 38B del Código Penal; en segundo lugar, porque el fallo por el cual había sido condenado su defendido por el delito de homicidio se profirió hace más de 5 años, 2 “el principio de limitación, impide al superior jerárquico abordar temas ajenos a los resueltos en la decisión impugnada” (AP4281-2019.
Radicación 55798, del 2 de octubre de 2019. M. P. Patricia Salazar Cuéllar) Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal superándose así el requisito que establece el artículo 68A del C. P., en su inciso primero; esto es, que la persona no haya sido condenada por delito doloso dentro de los (5) años anteriores.
Pues bien, en lo que respecta al primer argumento expuesto por la Defensa, se tiene que el delito por el cual se condenó a YHOHAN ALEXANDER RODRÍGUEZ contempla una pena de 9 a 12 años de prisión, es decir, el mínimo de la sanción supera el monto de los 8 años previsto en el artículo 38B del Código Penal. Ahora, aunque la Defensa indicó que la pena preacordada fue de 8 años de prisión, lo cual no es cierto porque la sanción se pactó en 6 años, e incluso, ese fue el monto de la condena impuesta, dicho guarismo no es el que debe atenderse para aplicar la precitada normativa, mucho menos el tiempo en que ha permanecido privado de la libertad en virtud de una medida de aseguramiento, pues el aludido canon es claro en señalar que la pena a tenerse en cuenta no es la finalmente impuesta, descontando la cumplida, sino la prevista en la Ley que, para el caso de marras, se itera, es de 9 años de prisión. No obstante el anterior análisis es suficiente para negar el sustituto, dígase, frente al segundo planteamiento del recurrente, que sí existen antecedentes penales en contra del procesado por delitos dolosos dentro de los cinco (5) años precedentes, en tanto se acreditó a través de informe de fecha 29 de noviembre de 2020, realizado por el investigador José Luis Jaramillo Ramos - funcionario de la Fiscalía, que el aquí inculpado fue condenado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, Huila, por el delito de fabricación, tráfico, porte de armas de fuego y homicidio doloso el día 21 de junio de 2016, por tanto, si la condena quedó ejecutoriada en la calenda ya mencionada y el hecho delictivo por el cual fue acusado en esta oportunidad data del 29 de noviembre de 2020, fácil es concluir que sí registra antecedente penal dentro de los 5 años anteriores, desacreditándose Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez.
Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal así la tesis defensiva, ya que entre la ejecutoria de la sentencia referida y el nuevo hecho delictivo transcurrieron aproximadamente 4 años y 5 meses.
En torno a la prisión domiciliaria, acude la Colegiatura al contenido del artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que modificó el canon 2º de la Ley 82 de 1993, donde se define: “…es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso…”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). A la vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, establece los requisitos para conceder el citado beneficio, se trate del padre o la madre, así: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.
(…)”. (Negrillas para destacar). Resultan claras entonces las exigencias previstas en la legislación Colombiana para acreditar la calidad de madre o padre cabeza de familia y para conceder el sustituto de la prisión domiciliaria por tal condición. Sobre el tópico, el Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha establecido: “…la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. Ahora, respecto a la prevalencia del interés superior del menor, es importante recordar que su observancia no releva al juez de verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados por el legislador en relación con el sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, en tanto, no existen derechos absolutos.”3.
(Negrillas para ilustrar). Así las cosas, desciende esta Judicatura a valorar los argumentos y elementos traídos al proceso por el Defensor, con el ánimo de establecer si son suficientes para satisfacer las exigencias normativas y jurisprudenciales que tornan procedente conceder la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. La Defensa al sustentar la alzada argumentó que YHOHAN ALEXANDER RODRÍGUEZ está a cargo de sus cuatro hijos menores, incluido un recién nacido, los cuales requieren la presencia y acompañamiento de su padre; no obstante, ello no fue acreditado de 3 SP3738-2021.
Radicación No. 57905 del 25 de agosto de 2021. M. P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal manera fehaciente, por cuanto en el plenario solo obra un registro civil de nacimiento, el que por demás no está legible y no permite observar su contenido, además, aunque también se allegó la tarjeta de identidad de la menor H.D.N.V., nacida el 7 de febrero de 2009, este documento no permite colegir quiénes son sus progenitores.
Aunado a lo ya dicho, como bien lo coligiera el Juzgado de instancia, en el núcleo familiar del encausado hace presencia su compañera permanente, de quien no se allegó prueba si quiera sumaria que diera fe de una imposibilidad – física o psiquíca - para atender a sus hijos o cumplir todas o algunas de las obligaciones que como madre la Ley le impone; por tanto, no le quedaba otra alternativa diferente a negarle el sustituto de la prisión domiciliaria reclamada, como quiera que no se acreditó ausencia de otros familiares que satisfagan las necesidades de los menores.
Por último, no sobra destacar que aun cuando la Constitución Nacional reconoce la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, lo que obliga a la familia, la sociedad y al Estado a brindarles protección integral, lo cierto es que no puede permitirse que una persona condenada penalmente pretenda utilizar tal prerrogativa en beneficio propio para tratar de evitar las consecuencias de acciones desviadas.
Por tanto, si YHOHAN ALEXANDER RODRÍGUEZ buscaba el reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia, era deber del Juez verificar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos por el legislador, tal como lo hizo, con un resultado adverso a sus intereses por no demostrarse la ausencia de otros familiares con la posibilidad de asumir el cuidado de los hijos.
Corolario, este Cuerpo Colegiado encuentra que la decisión recurrida se ajusta a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, por manera que procederá a confirmar la sentencia proferida el 30 de julio Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen anotados, a través de la cual fue condenado YHOHAN ALEXANDER RODRÍGUEZ, en lo que fue objeto de apelación, de acuerdo con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. – Esta providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO. - Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada Radicación: 41001 60 00 716 2020 01783 01 Procesado: Yhohan Alexander Rodríguez. Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria