TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, tres (03) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 522 Magistrado Ponente: CAMILLO VILLARREAL HERRERA 2009 00044 04 I. ASUNTO Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de la Consulta del auto proferido el pasado 24 de abril por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual resolvió el incidente de desacato promovido por Farid Polanía Tobar, contra NUEVA E.P.S., declaró el incumplimiento al fallo de tutela por el doctor Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional Bogotá de la EPS accionada, y lo sancionó con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
II.
ANTECEDENTES Tramitada en primera instancia la acción de tutela, el 11 de junio de 2009 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Neiva tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad y ordenó lo siguiente: “4.2 ORDENAR al señor DIRECTOR o REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA E.P.S., en esta ciudad que dentro de las Consulta incidente desacato: 41001 31 09 001 2009 00044 04 Accionante: Farid Polanía Tobar Accionado: Nueva EPS Derecho Fundamental: Vida, dignidad humana, seguridad social y otro.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, DISPONGA lo pertinente para que al señor FARID POLANÍA TOBAR, además de proporcionársele efectivamente los servicios médicos, se le suministre dentro de ese mismo lapso los elementos que le fueron ordenados por el médico tratante para su rehabilitación, como son: (i) un cojín antiescaras roho high profile;
(ii) colchón antiescaras de tres (3) secciones; (iii) silla de ruedas tipo adulto estándar con: antebrazos removible tipo escritorio, apoyo pie removible, rueda impulsora transneumática, plegable; y (iv) órtesis tobillo pie en polipropileno rígida bilateral; igualmente, todos y cada uno de los procedimientos médicos, exámenes e insumos que dispongan los especialistas tratantes de su afección, POS y NO POS, sin exigencias de ningún tipo y en garantías del principio de continuidad. 4.3 ORDENAR al señor Gerente o Director de la NUEVA E.P.S., que en adelante le proporcione a FARID POLANÍA TOBAR, de manera integral el tratamiento que requiera por razón de su enfermedad, previo ordenamiento por parte del médico tratante para su restablecimiento, con miras al disfrute de su derecho a la salud en condiciones dignas…”.
(Destaca la Sala) Ante el alegado desconocimiento del citado mandato judicial, el 25 de marzo anterior se pidió al juzgado tomar las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo de tutela, por lo que, al siguiente día hábil el a quo ordenó requerir a José Fernando Cardona Uribe y Katherine Townsend Santa María, Presidente y Gerente Regional Centro Oriente de Nueva EPS, como superiores jerárquicos de Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la misma entidad, para que hicieran cumplir el fallo de tutela o iniciaran un procedimiento disciplinario en su contra, para lo cual les concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas.
Así mismo, requirió a Sandra Milena Rozo Hurtado y Libardo Chávez Guerrero, como Gerentes Regionales Bogotá de Nueva EPS como superiores jerárquicos de Javier Canal Quijano, Gerente Zonal Consulta incidente desacato: 41001 31 09 001 2009 00044 04 Accionante: Farid Polanía Tobar Accionado: Nueva EPS Derecho Fundamental: Vida, dignidad humana, seguridad social y otro.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Huila de la misma entidad, para que hicieran cumplir el fallo de tutela o iniciaran un procedimiento disciplinario en su contra, por el mismo término anterior. En escrito del 29 de marzo último Nueva EPS informó que el responsable de honrar la orden constitucional es Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional Bogotá y su superior funcional es Álvaro Hernán Guerrero Jácome, Vicepresidente de Salud de la entidad.
Al día siguiente, el a quo procedió a requerirlos en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. El 12 de abril del presente año abrió el incidente de desacato contra los últimos funcionarios citados y les advirtió sobre el derecho a ejercer la defensa y contradicción, concediéndoles tres (3) días para el efecto. Finalmente, el pasado 25 de octubre se declaró el desacato cometido por Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional Bogotá de la Nueva EPS y se le irrogaron las sanciones arriba señaladas.
III. LA DECISIÓN CONSULTADA El a quo luego de relacionar la actuación procesal y explicar la naturaleza jurídica y finalidad del presente incidente, declaró responsable del desacato a la orden de tutela a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Regional del Huila de Nueva EPS, por no haber probado el fiel cumplimiento a esa orden constitucional.
Agregó que, el médico tratante le formuló a Polanía Tobar “pañales (adulto talla L Tena Slip, 150 pañales), Cethapil (emulsión hidratante 6 unidades), toallas húmedas (12 paquetes) y Cethapil ultra (loción humectante 6 unidades), sin embargo, la Nueva EPS solo acreditó la entrega de los pañales. Consulta incidente desacato: 41001 31 09 001 2009 00044 04 Accionante: Farid Polanía Tobar Accionado: Nueva EPS Derecho Fundamental: Vida, dignidad humana, seguridad social y otro.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Frente a los demás insumos, la entidad omitió presentar explicación al respecto, pues se limitó a indicar quienes eran los funcionarios responsables y que estaban a la espera de la información que el caso diera la dependencia correspondiente, por tanto “si se estimaba que existía inconveniente entre la formulación entre la loción y la emulsión hidratante de CETAPHIL, debió por lo menos entregarse una de las dos al usuario del servicio de salud, y/o el insumo en su correspondiente formula genérica, lo cual tampoco aconteció y por ende se evidencia la falta de cumplimiento al fallo de tutela”.
IV. CONSIDERACIONES Dígase preliminarmente que, según decantada posición jurisprudencial, el incidente de desacato es un mecanismo legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público a través del cual se busca obtener el pleno cumplimiento de una orden constitucional, para lo cual el Juez podrá sancionar con arresto y multa al responsable.
Sobre la naturaleza del incidente de desacato la Corte Suprema de Justicia expresó: “(…) el desacato es un procedimiento que forma parte del poder jurisdiccional sancionatorio, se surte mediante un trámite incidental, según lo normado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y puede dar lugar a la imposición de una sanción de carácter correccional (C.C.S.C- 092/1997), y a su vez, de naturaleza penal, como consecuencia de las conductas punibles que puedan derivarse del incumplimiento de las órdenes judiciales. 5.4.
Según la jurisprudencia el objeto del trámite incidental de desacato se centra en conseguir que el obligado «obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional», razón por Consulta incidente desacato: 41001 31 09 001 2009 00044 04 Accionante: Farid Polanía Tobar Accionado: Nueva EPS Derecho Fundamental: Vida, dignidad humana, seguridad social y otro.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal la cual su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino alcanzar el acatamiento de la respectiva sentencia (C.C.S.T-652/2010).”1 Por lo tanto, para declararse el desacato a una providencia judicial e imponer las sanciones, debe medir no solo el incumplimiento sino la negligencia comprobada, por tratarse de una responsabilidad subjetiva y no formal, lo que sólo puede deducirse luego del trámite incidental – surtido con observancia del debido proceso y garantizando el derecho de defensa –, permitiéndosele al demandado probar el obedecimiento a la respectiva orden2.
Al revisar la responsabilidad de quien es señalado como autor del desacato, se tendrá en cuenta su intencionalidad, voluntariedad o deseo de burlar la orden judicial impartida para su estricto cumplimiento. Es decir, se sopesará si la omisión responde al indudable propósito de desoír una orden judicial3. Descendiendo al caso en estudio, nótese que en el fallo proferido el 11 de junio de 2009, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Neiva tuteló los derechos a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social al actor y se ordenó a Nueva E.P.S, que “en adelante le proporcione a FARID POLANÍA TOBAR, de manera integral el tratamiento que requiera por razón de su enfermedad, previo ordenamiento por parte del médico tratante para su restablecimiento, con miras al disfrute de su derecho a la salud en condiciones dignas”. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP17625-2017, radicación n.° 94544 del 26 de octubre de 2017.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 2 Corte Constitucional, sentencias T- 763 de 1998 y T-939 de 2005 3 Sentencia T-171 del 18 de marzo de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Consulta incidente desacato: 41001 31 09 001 2009 00044 04 Accionante: Farid Polanía Tobar Accionado: Nueva EPS Derecho Fundamental: Vida, dignidad humana, seguridad social y otro.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal El agraviado se quejó en razón a que el 21 de enero del presente año, su médico tratante formuló Polanía Tobar “pañales (adulto talla L Tena Slip, 150 pañales), Cethapil (emulsión hidratante 6 unidades), toallas húmedas (12 paquetes) y Cethapil ultra (loción humectante 6 unidades)”, sin embargo, la Nueva EPS solo acreditó la entrega de los pañales, negando los demás insumos indicándole al peticionario “problemas de pertinencia en el suministro del servicio solicitado, ya que no se encuentra ordenado de manera taxativa en la medida judicial ni aplicar por integralidad ya que se encuentra clasificado en el Invima como producto cosmético, razón por la cual se considera está excluido del financiamiento con recursos del sgss (resolución 2273-2021, no tienen cobertura por el incidente de desacato porque es exclusivo para la entrega de la loción de cetaphil mas no es taxativo para la emulsión hidratante – además no es congruente que esté utilizando loción y emulsión hidratante con el mismo principio activo cumpliendo la misma función (…)”.
Frente al anterior reclamo, el a quo a través de auto del pasado 30 de marzo, requirió a Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional Bogotá y su superior funcional, Álvaro Hernán Guerrero Jácome, Vicepresidente de Salud de la entidad. Además, inició incidente de desacato contra ellos, sancionando a Manuel Fernando Garzón Olarte, por ser el directo responsable de cumplir la referida orden constitucional, al prestarse la atención médica del usuario en la regional que dirige.
No obstante lo anterior, el funcionario incidentado no puso de presente motivo válido y destinado a justificar el desacato a la orden impartida en el fallo de tutela, menos demostró su obedecimiento, se limitó a indicar que se correría traslado a la dependencia correspondiente, sin presentarse algún otro argumento defensivo. De cara a lo revelado por el anterior panorama probatorio, razón le asistió al a quo al declarar en desacato a Manuel Fernando Garzón Consulta incidente desacato: 41001 31 09 001 2009 00044 04 Accionante: Farid Polanía Tobar Accionado: Nueva EPS Derecho Fundamental: Vida, dignidad humana, seguridad social y otro.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Olarte, Gerente Regional Bogotá de Nueva EPS, pues a la fecha y después de más de 3 meses de haberse expedido la orden médica, la demandada no se ha preocupado por demostrar el haber realizado las gestiones necesarias a fin de materializar la entrega de los insumos prescritos, ni zanjar el asunto referente a la viabilidad de su suministro informado al usuario, pese a ser elementos indispensables para mantener su calidad de vida, ya que padece de “trauma raquimedular- paraplejia” y que han venido siendo suministrados periódicamente por su galeno tratante.
Obsecuente a lo antes concluido, esto es, ante el evidente desobedecimiento de Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional Bogotá de Nueva EPS, a la orden impartida en el respectivo fallo de tutela, lo procedente será avalar la decisión consultada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la providencia de procedencia y calendas arriba anotadas.
SEGUNDO. COMUNICAR lo aquí resuelto al Juzgado de instancia y a las partes, acudiendo al medio más expedito a disposición de la Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Consulta incidente desacato: 41001 31 09 001 2009 00044 04 Accionante: Farid Polanía Tobar Accionado: Nueva EPS Derecho Fundamental: Vida, dignidad humana, seguridad social y otro. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal CAMILO VILLARREAL HERRERA (Providencia virtual) 4 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 4 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.