41001220400020130024102 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL INCIDENTE DE DESACATO Neiva, veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 22 04 000 2013 00241 02 Aprobado Acta No. 486. I.OBJETIVO Se ocupa el Tribunal de resolver el incidente de desacato propuesto por Claudia Jimena Hernández Peña, en representación de su menor hijo D.A.B.H., contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección del Establecimiento de Sanidad del Batallón ASPC No. 9 “Cacica Gaitana”, con sede en Neiva, por el presunto incumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Sala de decisión el 9 de julio de 2013.

II.

ANTECEDENTES. Mediante fallo de tutela adiado el 9 de julio de 2013, esta Sala amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna del menor D.A.B.H. y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: “Segundo: ordenar al Coronel Reiber Faner Guzmán Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, o quien haga sus Accionante: Claudia Jimena Hernández Peña en representación de su menor hijo D.A.B.H. Contra: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre otro.

Radicado: 41001 22 04 000 2013 00241 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal veces, que en coordinación con el Establecimiento de Sanidad Militar 5176 de la Novena Brigada del Ejército Nacional con sede en esta ciudad, procedan en el improrrogable término de 48 horas a realizar las terapias que requiere el menor David Alejandro Bonilla Hernández, las que preferiblemente deberán ser practicadas por la Corporación E.S.C.P. IPS., con la salvedad de que en el evento de no existir contrato con este organismo, podrán ser prestadas en otro, siempre y cuando se garantice la continuidad del servicio y no implique una carga desproporcionada o un obstáculo para acceder al mismo.

Sin embargo, ante el presunto incumplimiento del referido fallo, Claudia Jimena Hernández Peña, en representación legal de su menor hijo D.A.B.H., promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección del Establecimiento de Sanidad Batallón ASPC No. 9 “Cacica Gaitana” de Neiva. Ante la solicitud de incidente, esta Sala por auto del 11 de abril del año en curso, en aplicación de lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispuso requerir al señor Brigadier General Jaime Eduardo Torres Ramírez, Comandante del Personal del Ejército Nacional, en su calidad de superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 de la Novena Brigada de Neiva, conforme lo establece el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, a efectos de que se cumpliera el fallo de tutela.

El Establecimiento de Sanidad Militar de Neiva informó que no ha podido dar continuidad a las terapias del menor por la terminación del contrato que tenía con la IPS Unión Temporal UT ABA Neiva. Adveró que el 22 de marzo de 2023 publicó el proceso licitatorio para la adjudicación del nuevo contrato; sin embargo, advirtió, no se presentó ningún oferente, incluida la IPS que estaba prestando el servicio requerido.

Añadió que la ciudad de Neiva “carece” de Accionante: Claudia Jimena Hernández Peña en representación de su menor hijo D.A.B.H. Contra: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre otro. Radicado: 41001 22 04 000 2013 00241 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal instituciones que garanticen los servicios de terapias de análisis conductual aplicado (ABA APPLIED BEHARVIOR ANALYSIS).

Explicó que en el instante que se adjudique el contrato dará continuidad al tratamiento medio de D.A.B.H., por lo anterior, pidió cerrar el incidente de desacato. El Comandante del Personal del Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardaron silencio. El 20 de abril siguiente, se dio apertura formal al incidente de desacato de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

La Directora del Establecimiento de Sanidad de Neiva insistió en los argumentos traídos a colación en el requerimiento inicial. Adicionó que mientras se surta el proceso licitatorio y, además, con el fin de que el menor no presente interrupción en el tratamiento de las terapias de análisis conductual aplicado (ABA APPLIED BEHARVIOR ANALYSIS), asignó las siguientes citas médicas con las especialidades de pediatría (28 de abril de 2023 a las 2:30 p.m.), terapia en fonoaudiología (24 de abril 2023 a las 08:00 a.m.) y terapia ocupacional (2 de mayo 2023 a las 9:00 a.m.).

Agregó que con las profesionales de la salud en psicología y fisioterapia agendó para los días 27 de abril de 2023 a las 12:00 m. y 3 de mayo de 2023 a la 1:00 p.m.. Refirió que el 20 de abril del año en curso, realizó por tercera vez la publicación en la plataforma del SECOPII del proceso de mínima cuantía para la adjudicación del contrato que garantice la prestación del servicio de salud (ABA APPLIED BEHARVIOR ANALYSIS) que requiere el menor.

Adjuntó el cronograma del precitado concurso de Accionante: Claudia Jimena Hernández Peña en representación de su menor hijo D.A.B.H. Contra: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre otro. Radicado: 41001 22 04 000 2013 00241 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal elección del contratista y las aludidas órdenes de atención en salud para D.A.B.H. En suma, pidió tener en cuenta las mencionadas actividades para la decisión final del incidente de desacato.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. III. CONSIDERACIONES. Preliminarmente, dígase que la acción de tutela tiene por fin proteger de manera inmediata los derechos fundamentales, cuando han sido vulnerados o están amenazados por cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la ley.

Además, recuérdese que según el artículo 86 de la Carta Política, la protección brindada por la vía de la acción de tutela, “(…) consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicite la tutela actúe o se abstenga de hacerlo (…)”, y así lo ha entendido la Corte Constitucional al interpretar los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Sobre la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional explicó: “[…] (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.

Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva Accionante: Claudia Jimena Hernández Peña en representación de su menor hijo D.A.B.H. Contra: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre otro.

Radicado: 41001 22 04 000 2013 00241 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado;….(vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas;

(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”.

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”1. (Destaca la Sala) En el caso objeto de estudio, es de recordar que, mediante fallo del 9 de julio de 2023, se dispuso tutelar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna del menor D.A.B.H. y, en consecuencia, se emitió la orden ya reseñada.

Empero, la actora acudió al incidente de desacato porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección del Establecimiento de Sanidad Batallón ASPC No. 9 “Cacica Gaitana” de Neiva no acatan la sentencia de tutela. Sin embargo, obsérvese que, de acuerdo a lo informado por la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Neiva durante el trámite este incidente, el incumplimiento alegado por la parte actora no obedece a un actuar caprichoso, negligente u omisivo con 1 Corte Constitucional, Sentencia T-652 del 30 de agosto de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Accionante: Claudia Jimena Hernández Peña en representación de su menor hijo D.A.B.H. Contra: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre otro.

Radicado: 41001 22 04 000 2013 00241 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal intención de trasgredir las garantías fundamentales amparadas al infante, pues de las pruebas arrimadas al plenario, se evidencia que el desacato está soportado en que el Establecimiento de Sanidad Militar de Neiva no tiene contrato vigente con alguna IPS que preste el servicio de salud (ABA APPLIED BEHARVIOR ANALYSIS) y, por ello, a la fecha ha realizado en tres oportunidades la licitación para la adjudicación del contrato que garantice el servicio; no obstante, dos de las citadas licitaciones han sido declaradas desiertas por falta de oferente, encontrándose en curso una tercera que según el cronograma tiene fecha de cierre el 26 de abril de 2023.

Con todo, la entidad directamente obligada autorizó a través de su red hospitalaria una serie de servicios de salud, con el fin de menguar la interrupción de las terapias (ABA APPLIED BEHARVIOR ANALYSIS) ordenadas por el médico tratante al menor D.A.B.H., hasta tanto se determine la IPS que prestará el mentado servicio. Conforme a lo anterior, fácil resulta colegir, de un lado, que no sea ha dado cumplimiento a la orden judicial y, del otro, que la funcionaria directamente obligada a cumplir la sentencia finalmente, sí ha estado adelantando las actuaciones administrativas encaminadas al acatamiento de la decisión de tutela proferida el 9 de julio de 2013, tal como se observa de los soportes arrimados en este incidente de desacato, aunado a que ha puesto a disposición la red hospitalaria que dispone para seguir garantizando la protección de los derechos fundamentales del menor D.A.B.H. En ese orden, - insístase - la Colegiatura no desconoce que aún persiste la obligación por parte de la oficial responsable, como quiera que no se ha materializado de manera integral la decisión de tutela; no obstante, tampoco es factible predicar en este instante una actitud negligente y omisiva – requisito subjetivo – para imponer las sanciones (arresto – pecuniaria) por desacato, como Accionante: Claudia Jimena Hernández Peña en representación de su menor hijo D.A.B.H. Contra: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre otro.

Radicado: 41001 22 04 000 2013 00241 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal quiera que ha adelantado todas las gestiones necesarias para acatar el fallo de protección constitucional. Así las cosas, la Sala se abstendrá de sancionar a la directora del Establecimiento de Sanidad del Batallón ASPC No. 9 “Cacica Gaitana”, con sede en Neiva, dentro del incidente de desacato propuesto por Claudia Jimena Hernández Peña, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Por último, exhortará a la reseñada oficial para que cumpla a cabalidad con el fallo de tutela, dado que persiste en su cabeza dicho deber y continúan vigentes los medios judiciales para lograr su observancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, RESUELVE:

PRIMERO: ABSTENERSE de sancionar por desacato a la directora del Establecimiento de Sanidad del Batallón ASPC No. 9 “Cacica Gaitana”, por el incumplimiento a la decisión proferida por esta Sala el 9 de julio de 2013, de acuerdo con las razones antes esbozadas.

SEGUNDO: EXHORTAR a la Mayor Lady Tatiana Bohórquez González, Directora Regional de Sanidad Militar del Batallón de ASPC No. 9 “Cacica Gaitana” de Neiva, conforme lo indicado en la parte motiva, debiendo informar a la Sala el cabal cumplimiento de lo ordenado. Accionante: Claudia Jimena Hernández Peña en representación de su menor hijo D.A.B.H. Contra: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre otro.

Radicado: 41001 22 04 000 2013 00241 02 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal TERCERO: COMUNICAR la presente decisión por el medio más expedito, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: Una vez surtidas las comunicaciones, archívense las diligencias, sin perjuicio de que la demandante pueda incoar nuevo incidente de persistir el incumplimiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)2 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUAN ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada 2 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Claudia Jimena Hernández Peña en representación de su menor hijo D.A.B.H. Contra: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre otro.